ATS, 26 de Octubre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:9754A |
| Número de Recurso | 1008/2013 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D.ª Vicenta presentó escrito en el que interpuso los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 28 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª, en el rollo de apelación n.° 562/2011 , dimanante del juicio ordinario n.° 1883/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.° 5 de Alcalá de Henares.
Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en este Tribunal han comparecido la procuradora D.ª Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de D.ª Vicenta , como parte recurrente.
No ha comparecido ante este Tribunal la parte recurrida.
En cumplimiento de los artículos 483.3 LEC y 473.2.II LEC se acordó poner de manifiesto a la parte recurrente, única persona ante esta Sala, la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que ha presentado escrito solicitando la admisión de los recursos por las razones que expone.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
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La sentencia recurrida se ha dictado en segunda instancia en un juicio ordinario en el que la demandante ejercitó contra el banco demandado una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 26 de marzo de 2008.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda y, apelada por el banco demandado, la sentencia de segunda instancia estimó en parte el recurso de apelación y desestimó la pretensión de la demanda relativa a la declaración de nulidad del contrato acogiendo la petición subsidiaria de nulidad de la cláusula de cancelación anticipada.
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La demandante ha formulado los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación.
El recurso de casación se interpone en su modalidad de existencia de interés casacional y se alega la notoria existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre las cuestiones resueltas en la sentencia recurrida; la fundamentación discurre a través de cinco motivos, los dos primeros sin contenido impugnatorio; en los motivos tercero a quinto -subdivididos a su vez en diversos apartados y sub-apartados- se efectúan manifestaciones obre las siguientes cuestiones: iii) valoración jurídica de los hechos probados desde el punto de vista económico-financiero; incorrecta valoración del procedimiento desde este punto de vista e incoherencia en la aplicación De la doctrina de los vicios del consentimiento a una materia estrictamente económica; iv) infracción, en concepto de interpretación errónea y consecuente inaplicación de la Ley del Mercado de Valores; y v) error en la interpretación e indebida aplicación de los arts. 1261 al 1266 del CC , sobre el error en el consentimiento.
En el recurso extraordinario por infracción procesal se plantean cuatro motivos, al amparo de los ordinales 4 .° y 2.° del art. 469.1 LEC , en los que se denuncia la vulneración del art. 24 CE por infracción de los principios de oralidad, inmediación y contradicción, del art. 24 CE en relación con los artículos 316 , 326 , 348 y 376 LEC por la valoración manifiestamente arbitraria e ilógica de la prueba, la infracción del art. 217 LEC sobre las reglas de distribución de la carga de la prueba y la infracción del art. 218 LEC por incongruencia.
La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, formulados de forma conjunta por la misma parte litigante, se ha dictado, en segunda instancia, en un juicio que accede al recurso de casación en su modalidad de existencia de interés casacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 477.2.3.° LEC . Esto implica que en aplicación de la disposición final 16.ª.1.5.ª.II LEC debe examinarse en primer término si se ha acreditado la existencia del interés casacional que determina el carácter recurrible en casación de la sentencia impugnada, ya que de no ser así la no-admisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal.
No procede la admisión del recurso de casación ya que concurren las siguientes causas de inadmisión:
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La causa prevista en el artículo 483.2.4° LEC , de carencia manifiesta de fundamento. La fundamentación del recurso de casación es meramente formularia, genérica, casi teórica, hasta el punto de que incluso se alude a cuestiones sobre la cláusula de cancelación anticipada sobre la que la recurrente ha obtenido un pronunciamiento favorable; en definitiva, el recurso se desarrolla al margen de la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida que ha desestimado la alegación de error en el consentimiento porque ha llegado a la conclusión de que la cliente conoció el riesgo del negocio.
La mera alegación de existencia notoria de jurisprudencia contradictoria de las Audiencia Provinciales unida a recurso de carácter teórico que se desarrolla desconectado de la verdadera razón de la desestimación de la demanda no permiten superar la fase de admisión.
En la sentencia recurrida no se niega el carácter especulativo del contrato ni el objeto del litigio fue la función económica del contrato o la responsabilidad por culpa del banco demandado (por citar algunas de las muchas cuestiones a las que se alude en recurso); la sentencia recurrida declara -desde el examen del contenido del documento n.° 11 de la demanda- que la actuación de la demandante al recibir la primera de las liquidaciones negativas no fue la que razonablemente cabe tener cuando en realidad se ha suscrito un negocio por error, sino la de la persona que conocía la aleatoriedad del contrato y la asumía intentando su solución. Y este tema se elude en el recurso, lo que hace apreciable la causa de carencia manifiesta de fundamento.
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Además, atendida la base fáctica de la sentencia recurrida -que parte de considerar acreditado que la demandante supo el riesgo de la operación- la sentencia recurrida no se opone a la doctrina fijada por esta Sala.
Según se declaró en la STS de 15 de diciembre de 2014, rec. 48/2013 , la infracción de los deberes legales de información puede tener un efecto sobre la validez del contrato en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio en los términos que se expusieron en STS de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 , "pero la mera infracción de estos deberes [...] no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato"; ahora bien, la doctrina de esta Sala también declara que el incumplimiento por el banco de su deber legalmente establecido de informar al cliente no experto, en la contratación de un producto complejo como es el swap, permite declarar la existencia de error esencial y excusable siempre que no conste el cliente conocía el riesgo del negocio, ( STS n.° 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. 879/2012 ).
Así pues, resulta apreciable la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional prevista en el art. 483.2.3.ª LEC , por su desaparición sobrevenida al haberse fijado por esta Sala doctrina jurisprudencial sobre el tema jurídico planteado en la que -atendida la base fáctica de la sentencia recurrida- no encuentra apoyo la tesis de la recurrente.
La inadmisión del recurso de casación comporta la improcedencia del recurso extraordinario por infracción procesal, por aplicación de la disposición final 16.ª.1.5.ª.II LEC ; si bien, para agotar la respuesta a todas las cuestiones planteadas deben hacerse las siguientes precisiones respecto a la fundamentación de dicho recurso:
1) La posibilidad de plantear en el recurso extraordinario por infracción procesal la vulneración del artículo 24 CE , alegando la valoración arbitraria o errónea de la prueba, no permite traspasar los límites de dicho recurso ni convertirlo en una tercera instancia (según reitera la reciente STS de 24 de febrero de 2015 ) en la que se pueda volver a exponer toda la complejidad fáctica del litigio, como se intenta hacer por la recurrente.
No se ha justificado -ni siquiera se argumenta- la supuesta valoración errónea del documento n.° 11 de la contestación (relevante en la ratio decidendi de la sentencia recurrida), al que solo se refiere la recurrente el motivo primero para indicar que la Audiencia Provincial lo ha valorado de forma distinta al Juzgado de Primera Instancia, lo que en absoluto pone de manifiesto el error o la arbitrariedad en la valoración.
2) Las alusiones en el recurso a la actuación de la recurrente como consumidora (tema no examinado en la sentencia recurrida), al servicio de asesoramiento del banco, o a la existencia de cláusulas de adhesión, son cuestiones ajenas al ámbito del recurso extraordinario por infracción procesal.
Como decíamos en la Sentencia núm. 77/2014, de 3 de marzo , "No debe confundirse la revisión de la valoración de la prueba que, al amparo del ordinal 4° del art. 469.1 LEC , excepcionalmente puede llegar a realizarse en caso de error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ( Sentencias 432/2009, de 17 de junio ; 196/2010, de 13 de abril ; 495/2009, de 8 de julio y 211/2010, de 30 de marzo ; 326/2012, de 30 de mayo ), con la revisión de la valoración jurídica.... Como ya hemos declarado en otras ocasiones, una valoración como ésta, al margen de que sea o no acertada, es jurídica y debería ser impugnada, en su caso, en el recurso de casación, si con esta valoración se infringe la normativa legal reguladora de la materia y su interpretación jurisprudencial".
3) La sentencia recurrida no ha vulnerado las reglas de la carga de la prueba porque no declara la falta de prueba de un hecho, sino que resuelve con arreglo a la prueba practicada. Dicha institución no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia ( Sentencia de esta Sala núm. 244/2013, de 18 de abril , entre otras muchas). Lo que se ha hecho en la sentencia recurrida es declara acreditado que el cliente supo el riesgo.
Tampoco incurre la sentencia impugnada en incongruencia, ni en defectos de motivación, pues esos requisitos de la sentencia no obligan a dar respuesta pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones o perspectivas que suscite la parte. La motivación supone la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi [razón decisoria] ( SSTC, entre otras, 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ); la motivación de la sentencia no tiene como finalidad ineludible la de persuadir a la parte condenada de la falta de fundamento de su posición en el proceso, por lo que no debe confundirse la discrepancia con los razonamientos de la sentencia con la falta de expresión de los mismos ( STS de 31 de enero de 2007, RC n.° 937/2000 ).
Cuanto se ha dicho impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución.
La inadmisión de los recursos implica las siguientes consecuencias:
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Por aplicación de los artículos 483.4 LEC y 473.2.III LEC, debe declarase la firmeza de la sentencia recurrida.
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La pérdida del depósito constituido de conformidad con lo establecido en la d. adicional 15.ª, apartado 9, LOPJ .
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No procede efectuar expresa imposición de las costas de los recursos puesto que no se ha personado ante esta Sala la parte recurrida.
De conformidad con lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 483.5 LEC y 473.3 LEC .
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) No admitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Vicenta contra la sentencia dictada en segunda instancia, el 28 de enero de 2013, por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª, en el rollo de apelación n.° 562/2011 , dimanante del juicio ordinario n.° 1883/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.° 5 de Alcalá de Henares.
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) Declarar firme la sentencia recurrida.
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) Devolver las actuaciones con testimonio de esta resolución a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20.ª.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
