ATS, 26 de Octubre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:9610A |
| Número de Recurso | 3051/2014 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de Banco Santander, S.A., presentó el día 7 de noviembre de 2014 escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 17 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Cuarta, en el rollo de apelación n.º 260/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1384/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Bilbao.
Mediante diligencia de ordenación de fecha 19 de noviembre de 2014 se tuvieron por interpuestos los recursos, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.
El procurador D. Eduardo Codes Feijoo, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. presentó escrito ante esta Sala con fecha 1 de diciembre de 2014 personándose en calidad de parte recurrente. El procurador D. José Antonio Sandin Fernández, en nombre y representación de Adirondack, S.L. presentó escrito ante esta Sala con fecha 28 de noviembre de 2014 personándose en calidad de parte recurrida.
Por providencia de fecha 14 de septiembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Mediante escrito presentado el día 30 de septiembre de 2016 la parte recurrida se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por la providencia de fecha 14 de septiembre de 2016. La parte recurrente no ha formulado alegación alguna al respecto.
Por la parte recurrente se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
Son antecedentes necesarios para resolver sobre la admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal los siguientes:
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En la demanda rectora del proceso, interpuesta por Adirondack, S.L., hoy parte recurrida, se ejercitó una acción de nulidad de un contrato de permuta financiera (swap) suscrito el 4 de julio de 2008 con Banco Santander, S.A., hoy parte recurrente, basada en la existencia de error en el consentimiento.
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La sentencia de primera instancia estimó la demanda y recurrida en apelación por la parte demandada, la sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación, confirmando la sentencia de primera instancia en el sentido de declarar la nulidad del contrato de permuta financiera celebrado.
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En lo que ahora interesa, en dicha sentencia de segunda instancia, se declaró la existencia de error esencial y excusable con base en que la parte demandante, cliente minorista, suscribió el swap en la creencia de que firmaba otra clase de contrato y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos. Más en concreto señala que la redacción de los contratos no es sencilla y de su simple lectura no puede extraerse una explicación real sobre las características del producto y el alcance de sus efectos pues contiene fórmulas matemáticas complejas y términos que inducen a confusión sobre los riesgos del producto. Del mismo modo señala que no realizó test de conveniencia y que si bien la demandada afirma que se realizó el test de idoneidad lo cierto es que constituye una mera fotocopia sin razonar la ausencia del original que debía obrar en poder de la demandada. En cualquier caso los datos que constan el mismo no se corresponden con la realidad de la sociedad actora que han quedado probado en autos.
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El banco demandado ha formulado los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal con el siguiente contenido:
El recurso de casación se plantea al amparo del ordinal 2º del artículo 477.2 de la LEC , habida cuenta que la cuantía del procedimiento supera los 600.000 euros y se articula en un motivo único.
En dicho motivo se alega la infracción de los artículos 1665 y 1266 del Código Civil con base en que en el presente caso no concurren los requisitos necesarios para apreciar la existencia de error en el consentimiento. Señala al efecto que la demandante conocía las características del producto habiendo sido debidamente informada sobre los riesgos y costes de cancelación del producto. A lo largo del motivo la parte recurrente cita para apoyar sus pretensiones varias sentencias de esta Sala, entre ellas, las sentencias de esta Sala de fechas 20 de noviembre de 1989 , 6 de febrero de 1998 , 21 de noviembre de 2012 , 29 de octubre de 2013 y 17 de febrero de 2014 .
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula en un único motivo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , en el que se denuncia la vulneración del art. 24 CE , en relación con los arts. 316 , 326 , 376 y 348 LEC , alegando la valoración manifiestamente ilógica y arbitraria de las pruebas testifical, documental, de declaración de parte y pericial.
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la cuantía habiéndose fijado en una cuantía superior a los 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2º del art. 477.2 LEC .
Siendo la Sentencia recurrida susceptible de recurso de casación al amparo del ordinal 2º del art. 477.2 de la LEC , como se acaba de indicar, procede examinar en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal articulado por la parte recurrente.
Dicho recurso incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ) pues lo que se pretende es una nueva valoración de la prueba alternativa a la efectuada en la sentencia recurrida, y no se ha puesto de manifiesto el carácter ilógico o irracional de las conclusiones probatorias fijadas en la sentencia recurrida; así pues debe recordarse que el recurso extraordinario por infracción procesal no permite volver a plantear toda la complejidad fáctica del proceso como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 15 de abril de 2008, rec. 424/2001 , 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ).
Una vez determinada la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal procede examinar el recurso de casación formulado por la parte recurrente.
El recurso de casación ha de ser objeto de inadmisión por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( artículo 483.2.4º, en relación con el art. 477.2.2 de la LEC ) al haberse resuelto ya por esta Sala el problema jurídico planteado fijándose doctrina jurisprudencial que impide que prospere el recurso.
El tema jurídico al que se contrae el recurso es la incidencia que en la apreciación de error vicio del consentimiento tiene el incumplimiento por la entidad financiera del deber de información cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap, sobre lo que esta Sala se pronunció en la STS n.º 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, rec. n.º 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, fijando una doctrina jurisprudencial -que ha sido reiterada en las SSTS de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012 -, 13 de octubre de 2015, recurso 1513/2012 , 15 de octubre de 2015, recurso 452/2012 , 20 de octubre de 2015, recurso 621/2012 y 10 de noviembre de 2015, recurso 1381/2012 , que se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto; 2) el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en su apreciación, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información; 3) el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error; y 4) la omisión del test que debía recoger si el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.
A ello debe añadirse lo dispuesto en la sentencia de esta Sala 110/2015, de 26 de febrero , conforme a la cual "cuando se trata de "error heteroinducido" por la omisión de informar al cliente del riesgo real de la operación, no puede hablarse del carácter inexcusable del error, pues como declaró la misma Sala en la Sentencia 244/2013, del Pleno, de 18 de abril de 2013 , la obligación de información que establece la normativa legal es una obligación activa que obliga al banco, no de mera disponibilidad.".
En la Sentencia de esta Sala de fecha 15 de octubre de 2015, recurso n.º 1910/2012 , reitera que no se trata de que la entidad bancaria pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés ( Sentencia del Pleno de esta Sala 491/15, de 15 de septiembre y las que en ella se citan), sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés. Como recalca la meritada Sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , "el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato". Añadiendo que [e]n un caso como el presente, en que el servicio prestado fue de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad financiera no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía".
En la STS 738/2015 de 30 de diciembre de 2015 y en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , se reitera que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente inversor no profesional que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera de los deberes de información expuestos, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Sin perjuicio de que en estos casos, hayamos entendido que la falta de acreditación del cumplimiento de estos deberes de información permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. No es que este incumplimiento determine por sí la existencia del error vicio, sino que permite presumirlo.
De la misma manera en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 se establece que «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».
Y en la sentencia 631/2015, de 26 de noviembre de 2015 se señala que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.
Asimismo, en la Sentencia de esta Sala de 13 de febrero de 2007 se establece que "para la apreciación de la excusabilidad del error, habrá de estarse a las circunstancias concretas de cada caso, y en el que nos ocupa, no por tratarse de una empresa, el empresario que la dirige debía haberse apercibido de la trascendencia de lo que firmaba. Cualquier persona normal puede dirigir una empresa y tener conocimientos del sector profesional al que se dirige y encontrarse, a su vez, en una situación similar a cualquier otro ciudadano o consumidor frente al ámbito bancario.".
En la base fáctica que deriva de la sentencia recurrida -que ha sido resumida en el fundamento jurídico primero de este auto- se configura un supuesto similar en lo esencial al que se examinó por esta Sala en la reiterada sentencia del Pleno, a saber, cliente minorista, que suscribió el swap en la creencia de que firmaba otra clase de contrato y que no fue informada con detalle acerca de la verdadera naturaleza del contrato y de sus riesgos. Más en concreto señala que la redacción de los contratos no es sencilla y de su simple lectura no puede extraerse una explicación real sobre las características del producto y el alcance de sus efectos pues contiene fórmulas matemáticas complejas y términos que inducen a confusión sobre los riesgos del producto. Del mismo modo señala que no realizó test de conveniencia y que si bien la demandada afirma que se realizó el test de idoneidad lo cierto es que constituye una mera fotocopia sin razonar la ausencia del original que debía obrar en poder de la demandada. En cualquier caso los datos que constan el mismo no se corresponden con la realidad de la sociedad actora que han quedado probado en autos, elementos fácticos son eludidos en el planteamiento del recurso de casación.
En consecuencia vista la doctrina de la Sala en la materia, en este momento se produce una carencia de fundamento del recurso pues atendida la base fáctica de la sentencia recurrida, a la que anteriormente se ha hecho mención, se considera acreditado que el cliente no supo el alcance del riesgo de las operaciones que firmó y que no hubo la información exigible por parte del banco, de suerte que el criterio de la sentencia recurrida al apreciar la existencia de error esencial y excusable no contradice el criterio de esta Sala.
Estamos ante una situación equiparable a la pérdida del efecto útil del recurso ( SSTS de 9 de marzo de 2010 , rec. 456 / 2006, 10 de octubre de 2011 , rec. 1557 / 2008), pues su admisión indiscriminada basada en el mero cumplimiento de los requisitos formales nunca podría llevar a la modificación del fallo; así pues, resulta apreciable la causa de no-admisión concurrente es la prevista en el 483.2.4ª LEC, en relación con el artículo 477.2.2 LEC , de carencia manifiesta de fundamento pues objetivamente contemplada la sentencia recurrida no se contradice con los criterios jurisprudenciales de esa Sala.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Siendo inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación la parte recurrente perderá los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la disposición adicional 15.ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de Banco Santander, S.A., contra la sentencia dictada con fecha 17 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Cuarta, en el rollo de apelación n.º 260/2014 , dimanante de los autos de juicio ordinario número 1384/2012 del Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Bilbao.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Con imposición de las costas causadas a la parte recurrente, que perderá los depósitos constituídos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
