ATS, 26 de Octubre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:9583A |
| Número de Recurso | 1839/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 26 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Urbano presentó recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra la Sentencia dictada, con fecha 5 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1102/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas definitivas n.º 698/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 27 de Madrid.
Mediante diligencia de ordenación de 19 de mayo de 2016 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes y del Ministerio Fiscal.
El procurador D. Miguel Ángel Ayuso Morales en nombre y representación de D. Urbano presentó escrito ante esta Sala, con fecha 7 de junio de 2016, personándose como recurrente. La procuradora D.ª Gloria Patricia Fernández Botín, mediante escrito presentado ante esta Sala el 28 de junio de 2016, se personaba en nombre y representación de D.ª Hortensia , como recurrida.
El recurrente no efectuó los depósitos para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Por providencia de fecha 14 de septiembre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el 28 de septiembre de 2016, la recurrida solicitaba la inadmisión de los recursos. El recurrente formula alegaciones en el escrito presentado el 29 de septiembre de 2016 solicitando que se dicte una resolución de acuerdo con sus pretensiones. Por escrito presentado el 20 de septiembre de 2016, el Ministerio Fiscal, mostraba su conformidad con las causas de inadmisión que fueron puestas de manifiesto.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
El demandante, apelante en la instancia y hoy recurrente, ha interpuesto recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, frente a una sentencia dictada en segunda instancia en un juicio de modificación de medidas definitivas, en el que se interesaba la reducción de la pensión de alimentos. El cauce de acceso al recurso al amparo del art. 477.2.3º LEC , es el correcto por tratarse de un procedimiento seguido en atención a la materia.
Conforme a la disposición final 16.ª 1.2.ª LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
El recurso de casación se desarrolla en un motivo único, se fundamenta en la infracción de los arts. 146 y 147 CC por no haber tenido en cuenta la sentencia recurrida el caudal o los medios de los progenitores obligados al pago de la pensión de alimentos.
Se cita por el recurrente como sentencias que recogen la doctrina de la Sala sobre el principio de proporcionalidad, la sentencia de 27 de enero de 2014, rec. 1712/2012 , sentencia de 15 de julio de 2015, rec. 1359/2014 y sentencia de 22 de septiembre de 2015 .
El recurrente denuncia la indefensión que le ha causado la sentencia recurrida porque no se hace mención alguna al principio de proporcionalidad y alega que la Audiencia omite toda la documentación que ha sido aportada que acredita la disminución de su fortuna y el declive económico en el que se encuentra.
El recurso extraordinario por infracción procesal tiene dos motivos. En el primero se denuncia la infracción del art. 146 CC en relación con los artículos 90 y 91 del mismo texto legal , y la vulneración del art. 24 CE , pues la sentencia recurrida no hace un análisis en profundidad de la situación económica de ambos cónyuges y de las necesidades del menor. En el segundo, se denuncia al amparo del art. 469.1.3º LEC , la infracción de las normas sobre las pruebas, en relación con los arts. 281 , 282 , 283 y 460 todos de la LEC , referentes a la procedencia de la prueba en apelación así como la vulneración del art. 24 CE .
El recurso de casación interpuesto no puede prosperar incurre en la causa de inadmisión prevista en el art. 477.2.3º LEC y art. 483.2.3º LEC , de inexistencia de interés casacional, por las siguientes razones:
(i) el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas que se dan en el presente caso. La Audiencia concluye tras la valoración de la prueba practicada que la mayor parte de las sociedades de las que el actor obtenía sus ingresos se encuentran activas en todos estos años, no hay ni un solo dato contable objetivo de nueve sociedades en las que el actor figura como administrador, apoderado o consejero, ni tampoco ha justificado la extinción de los contratos laborales de los trabajadores de las diversas sociedades. El recurrente elude estas premisas fácticas y fundamenta su recurso en un hecho que la Audiencia no reconoce, esto es, su declive económico por la disminución de su fortuna.
(ii) no justifica el recurrente que la sentencia recurrida se oponga a la doctrina citada, sobre el principio de proporcionalidad ya que denuncia cuestiones que exceden del ámbito del recurso de casación pues plantea falta de valoración de la prueba documental aportada y la falta de pronunciamiento sobre el principio de proporcionalidad.
El recurso extraordinario por infracción procesal debe inadmitirse, porque mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC . De esta forma la inadmisión de un recurso de casación por interés casacional determina la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.
Las alegaciones efectuadas por el recurrente en el escrito presentado el 29 de septiembre de 2016, no desvirtúan la efectiva concurrencia de las causas de inadmisión, ya que el recurso de casación no puede sustentarse sobre circunstancias fácticas diferentes a las que declara probadas la Audiencia, pues el recurso se fundamenta en la disminución de su fortuna, circunstancia que la Audiencia no reconoce como probada y la disposición final 16.ª no permite el examen del recurso extraordinario por infracción procesal si no se ha admitido el recurso de casación de necesaria interposición conjunta cuando la sentencia tiene acceso a casación por el cauce del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el artículo 473.3 y el artículo 483.5 de la misma ley , que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en los artículos 473.2 y 483.3 LEC , y presentado escrito de alegaciones por la recurrida, procede hacer expresa condena de las costas del presente recurso al recurrente.
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal ni el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de D. Urbano contra la sentencia dictada, con fecha 5 de abril de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 1102/2015 , dimanante de los autos de modificación de medidas definitivas n.º 698/2013 del Juzgado de Primera Instancia n.º 27 de Madrid.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
