STS 2295/2016, 25 de Octubre de 2016

La sentencia recurrida de fecha 19 de enero de 2015 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: <<Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el/la procurador/a LOURDES FERNÁNDEZ LUNA TAMAYO, en la representación que ostenta de Montserrat , contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos

-Confirmar la resolución recurrida procedente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir por ser conforme a derecho.

-Confirmar la resolución presunta dictada por la Junta de Andalucía por ser, también, conforme a derecho la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente.»

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Dª Montserrat presentó escrito ante la sala de instancia preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1º.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al haber resuelto la Sala de instancia una cuestión no promovida ni en el escrito de interposición del recurso ni en la demanda, cual es la desestimación por silencio de la reclamación realizada a la Agencia Andaluza del Agua sobre la responsabilidad patrimonial formulada, en fecha 22 de junio de 2010, que, sin embargo, en el razonar del motivo, fue presentada también, por escrito posterior de 6 de febrero de 2012, ante la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir el día 9 siguiente; y, correlativamente, la sentencia no ha resuelto sobre la desestimación por silencio de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

Segundo.- Por la misma vía casacional del "error in procedendo" del citado artículo 88.1º.c) se denuncia la vulneración del artículo 218.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por apartarse la motivación de la sentencia de los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en su conjunto, identificando el caso resuelto en que se trata de una solicitud de responsabilidad patrimonial por daños ocasionados por apertura de un nuevo cauce en la finca de la recurrente, por una infraestructura construida para el aprovechamiento hidráulico del río Guadalquivir, para el que la Confederación Hidrográfica otorgó la oportuna concesión administrativa, con otros anteriores en los que se ha resuelto sobre responsabilidad patrimonial por daños ocasionados por incumplimiento de la Agencia Andaluza del Agua de su obligación de mantenimiento de los cauces, que supuso una disminución del potencial de evacuación de los mismos y produjo inundaciones sin apertura de nuevo cauce en las fincas afectadas.

Tercero.- Al amparo del art. 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia que se vulnera lo establecido en los artículos 106.2º de la Constitución y 139.1º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , que regula los requisitos que deben concurrir para declarar la responsabilidad de las Administraciones Públicas, que se consideran infringidos por la sentencia, por cuanto la misma entiende que no es atribuible a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir responsabilidad alguna por el daño sufrido por la recurrente en su finca, al haberse abierto por las aguas del río Guadalquivir un cauce nuevo dentro de la misma, como consecuencia de la construcción de un muro de protección, obligada a su vez, por la construcción por la concesionaria, "Hidroeléctrica del Arenal, S.L.", de un azud para el aprovechamiento hidráulico de la corriente del dicho río. Dicha interpretación de los hechos es contraria a la jurisprudencia de este Tribunal, de la que se deja cita concreta.

Cuarto.- De conformidad con lo que autoriza el párrafo d) del mencionado artículo 88.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia que la sentencia recurrida vulnera lo establecido en el artículo 123 de la Ley de Expropiación Forzosa , ya que la sentencia recurrida considera erróneamente que la reclamación indemnizatoria no es procedente por falta de nexo causal, contra la Confederación, a pesar de que fue la Administración la que otorgó la concesión a "Hidroeléctrica del Arenal, S.L." para el aprovechamiento hidroeléctrico del caudal del río Guadalquivir autorizándole la construcción del Azud del Molino de Lope García necesario para dicho aprovechamiento, y que debió plantearse directamente ante la concesionaria del servicio.

Quinto.- Por la misma vía del "error in iudicando" se denuncia la vulneración del artículo 214.3º del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que, en caso de concesión administrativa, autoriza al tercero perjudicado por el funcionamiento del servicio público dirigirse a la Administración concedente para la reclamación de responsabilidad patrimonial y, a su vez, obliga a ésta a dirigirse al concesionario para que éste alegue lo procedente y, en base a ello, determinar a quién corresponde la responsabilidad; obligación ésta última que, incumplida por la Confederación no ha sido tenida en cuenta por la sentencia recurrida, haciendo recaer las consecuencias de su incumplimiento sobre la recurrente y exonerando de toda responsabilidad a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

Sexto.- Por la misma vía que los anteriores se denuncia la infracción del artículo 9.3º de la Constitución y el 218.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia que los interpreta, de la que se deja cita concreta, al haberse realizado una valoración irracional, ilógica y arbitraria de la prueba pericial y de los informes emitidos por los técnicos de la Administración obrante en autos.

Séptimo.- También por la vía del "error in iudicando", se denuncia que se vulneran los artículos 14 de la Constitución , en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley, en relación con lo dispuesto en el art. 139.1º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto la sentencia recurrida, por mera aplicación del principio del vencimiento objetivo, impone las costas del recurso sin tener en cuenta el criterio aplicado por la propia Sala sentenciadora en otros supuestos muy similares, conforme a la jurisprudencia que se cita.

Y termina suplicando a este Tribunal de casación que «... dicte sentencia por la que, casando la impugnada, resuelva de acuerdo con las pretensiones de esta parte expuestas en el escrito de demanda.»

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a los recurridos para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición, lo que realizaron, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la sala que se dicte sentencia por la que se desestime el mismo.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 18 de octubre de 2016, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto del recurso y motivos.-

Se interpone el presente recurso de casación por Doña Montserrat , contra la sentencia de 19 de enero de 2015, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el recurso contencioso-administrativo 488/2012 , que había sido promovido por la mencionada recurrente, en impugnación de la resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de 24 de septiembre de 2012, por la que se declara la inadmisión de la reclamación de indemnización de los daños y perjuicios que se decían se le habían ocasionado en una finca de su propiedad, denominada "El Cañuelo", en término municipal de Córdoba, con ocasión del aumento del caudal del río Guadalquivir entre diciembre de 2010 y abril de 2011. Se acumulaba al recurso la impugnación de la desestimación presunta de dicha reclamación a la Agencia Andaluza del Agua en reclamación de los mencionados daños y perjuicios.

La sentencia de instancia examina en el fundamento segundo, con carácter previo, la cuestión referida a la competencia para declarar la mencionada responsabilidad, haciendo las siguientes consideraciones:

" Esta Sala y Sección viene conociendo últimamente de muchas reclamaciones de responsabilidad patrimonial planteadas por diversos propietarios de fincas situadas en la ribera del río Guadalquivir en las que se han producido inundaciones en Diciembre de 2010 y en las que se ha dirigido la acción de reparación tanto frente a la Confederación como frente a la Junta de Andalucía.

Esta Sala ha tratado reiteradamente la cuestión de la determinación de la competencia para resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial y ha entendido en multitud de supuestos que dicha competencia recaía no sobre la administración estatal (Confederación Hidrográfica del Guadalquivir) sino sobre la Administración autonómica (Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía).

Procederá reproducir lo dicho en muchos precedentes pero haciendo la salvedad que, en este caso, el suplico de la demanda no se ha dirigido frente a la Junta de Andalucía sino solo frente al Ministerio de Medio Ambiente aunque, como después, señalaremos, esta no será la causa de la desestimación de la demanda que, ya desde aquí, anunciamos.

En relación a esta cuestión, procede referirse a lo dispuesto por el R.D. 1498/2011 de 21 de octubre, por el que, en ejecución de sentencia, se integran en la Administración del Estado los medios personales y materiales traspasados a la Comunidad Autónoma de Andalucía por el Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre; dicho R.D. se dictó en ejecución de la sentencia del Tribunal Constitucional 30/2011 de 16 de marzo de 2011, estimó parcialmente el recurso de inconstitucionalidad 5120/2007 , promovido por el Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura contra determinados preceptos de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, declarando la inconstitucionalidad y nulidad del art. 51 , que atribuyó a la Comunidad Autónoma «competencias exclusivas sobre las aguas de la Cuenca del Guadalquivir que transcurren por su territorio y no afectan a otra Comunidad Autónoma, sin perjuicio de la planificación general del ciclo hidrológico, de las normas básicas sobre protección del medio ambiente, de las obras públicas hidráulicas de interés general y de lo previsto en el art. 149.1.22ª de la Constitución ».

El artículo 2.7 del citado R.D. 1498/2011 establece que «7. Corresponderá a la Comunidad Autónoma de Andalucía la recaudación de los derechos liquidados a la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto, derivados de la gestión de los servicios prestados por la Comunidad Autónoma, así como el pago de las obligaciones derivadas de dicha gestión».

Por lo tanto, y en principio, correspondería a la Comunidad Autónoma de Andalucía, que gestionaba el servicio al momento de producirse las inundaciones, la responsabilidad que pueda derivar de la gestión llevada a cabo por dicha Administración.

Esta Sala en el recurso 391/2012, sentencia de 15 de Julio de 2013 , (en relación a estos mismos hechos) y en relación a la resolución de la inadmisión de la reclamación dictada por la Confederación Hidrográfica, dictó sentencia confirmatoria sobre la base de la aplicación del criterio de que la responsabilidad debe corresponder a la administración cuya acción u omisión produjo los daños y no a aquella que permaneció ajena a los desembalses producidos por estimarse incompetente.

La sentencia dictada por esta misma Sala y Sección en el recurso 291/2012 (de fecha 17 de Octubre de 2013 ) también se refería a los mismos hechos e impugnaba sendas resoluciones dictadas por la Confederación Hidrográfica y la Comunidad Autónoma de Andalucía y que en su Fundamento Jurídico Cuarto afirmaba que «dado que los daños producidos se debería a la inactividad de la Administración que materialmente gestionaba el servicio (por falta de limpieza del cauce, por imprevisión de las lluvias anunciadas ó por mantener los embalses por encima de la cota procedente) se impone desestimar el recurso en lo referente a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, por ajustarse a derecho sus resoluciones, y por tanto, entrar a valorar sobre la concurrencia o inconcurrencia de responsabilidad patrimonial de la Junta de Andalucía, también aquí demandada.»

Finalmente, reproduciremos la conclusión obtenida también por esta Sala en el recurso 316/2012 (que trata exactamente la misma cuestión ahora planteada) y en la que se afirma «En consecuencia, frente a lo afirmado por la Comunidad Autónoma de Andalucía, resulta de plena aplicación el artículo 2.7 de Real Decreto 1428/20211 al supuesto que nos ocupa, por lo que procede atribuir a la Comunidad Autónoma de Andalucía el deber de hacer frente al pago de todas las obligaciones derivadas de la gestión de los servicios prestados por la Comunidad Autónoma con motivo del Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre. Gestión que materialmente desarrolló la Comunidad Autónoma de Andalucía, con independencia de la posterior declaración de nulidad del real decreto de transferencia de servicios expresado.

A lo expuesto debe añadirse que, atendido el objeto y contenido del Real Decreto 1428/2011, no resulta de aplicación al caso la jurisprudencia alegada por la Junta de Andalucía acerca de la atribución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en los supuestos de transferencia de servicios, en función de la cual con sustento en el artículo 20.1 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre , y del concreto real decreto de transferencias examinado, se afirma que el traspaso de bienes, derechos y obligaciones conlleva que la responsabilidad patrimonial sea soportada por la Administración a la que se hubiesen transferido los servicios aunque el hecho determinante de aquella hubiese acaecido antes de producirse la transferencia ( SSTS de 7 de abril de 2011 , Rec. 107/2010, de 11 de febrero de 2011 , Rec. 3723/2006 , y de 21 de mayo de 2010 , entre otras).

La conclusión anterior exime de responsabilidad a la Administración del Estado por la gestión de los servicios transferidos hasta la entrada en vigor del Real Decreto 1428/2011, de 21 de octubre.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo respecto de la Administración del Estado.

Sin embargo, dado que la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas identifica como acontecimiento causante de los daños en las fincas explotadas por la actora las inundaciones sufridas en diciembre de 2010, fechas en que la gestión de los servicios prestados en la Cuenca del Guadalquivir, más concretamente las tareas de vigilancia, mantenimiento y conservación del dominio público hidráulico y los desembalses realizados fueron materialmente llevados a cabo por la Comunidad Autónoma de Andalucía, a la que también resultarían reprochables la inactividad en la limpieza de los cauces o la imprevisión que provocó la necesidad de proceder al desembalse de una cantidad de agua tal que no resultaba posible su evacuación por el río Guadajoz, a la Administración de esta Comunidad Autónoma resultaría atribuible la responsabilidad patrimonial reclamada, derivada de dicha gestión.

Por consiguiente, se estima que la Comunidad Autónoma de Andalucía era competente para tramitar y resolver la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial presentada por la sociedad hoy demandante».

En el mismo sentido otras sentencias recientes de esta Sala y Sección como las dictadas en los recursos 314/2012 ; 315/2012 ó 333/2012 y en todas ellas se estima que la Comunidad Autónoma de Andalucía era competente para tramitar y resolver la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial presentada por la sociedad hoy demandante.

Despejada la competencia para tramitación del procedimiento de reclamación de responsabilidad patrimonial que se había interesado por la recurrente, se declara en el fundamento tercero en relación con la concurrencia de los presupuestos de dicha institución indemnizatoria:

" Por lo que respecta a los presupuestos legalmente establecidos para que concurra la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, conforme a lo establecido en el art. 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , cabe enumerarlos del siguiente modo: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; b) que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal; c) ausencia de fuerza mayor, y d) que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta ( SSTS de 3 de mayo de 2011, Rec., 120/2007 , y de 14 de noviembre de 2011, Rec. 4766/2009 ).

La jurisprudencia ha insistido «no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa» ( STS de 1 de julio de 2009, Rec. 1515/2005 , y de 25 de septiembre de 2007, Rec. 2052/2003 ).

De modo que la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido.

También insiste la jurisprudencia en la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( SSTS de 19 de junio de 2007 , Rec. 10231/2003 , de 3 de mayo de 2011 , Rec. 120/2007 , y de 14 de noviembre de 2011 , Rec. 4766/2009 ).

Aplicando lo dicho en el presente Fundamento Jurídico a la cuestión que se plantea, resulta que no se ha acreditado que exista relación de causalidad, ni directa ni indirecta, entre la conducta de ninguna de las Administraciones y el daño producido y, antes al contrario, lo que parece acreditado es que se produjo la intervención de un particular (ajeno a este recurso) cuya actuación fue la causa de la inundación generadora de los daños por los que se reclama.

Pasamos a razonar esta conclusión en el Fundamento Jurídico siguiente."

Finalmente se examina la concurrencia de esos presupuestos en el caso de autos a la vista de las pruebas obrantes en el proceso, concluyendo en el fundamento cuarto:

" El informe elaborado por Damaso , a pesar de ser elaborado por el hermano de la recurrente, no favorece la estimación de las pretensiones de la parte recurrente y ello pues de la propia descripción de la inundación que incorpora dicho informe resulta que la causa de la misma no está en ninguna de las dos Administraciones demandadas.

Afirma que en el año 2007 la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir concedió un aprovechamiento hidráulico para captar agua del río Guadalquivir para uso industrial a favor de la mercantil Hidroeléctrica El Arenal S.L.; según describe el Perito, en el clausulado de la concesión se establecía que «La responsabilidad de los daños a terceros que puedan derivarse en función de causa efecto del funcionamiento del azud correrá a cargo del Concesionario».

La presa se sitúa en el antiguo molino de Lope García que se encuentra situado junto a la finca de la ahora recurrente o en la propia finca; con el fin de proteger la ribera del río Guadalquivir debido a la construcción del azud, se ejecutó un cordón de tierra a la cota 97,7 de modo que en las crecidas del río las fincas se hubieran inundado y posteriormente, habría bajado el nivel del agua sin haber producido más daños que la perdida de la cosecha.

Sin embargo, sigue exponiendo el Perito y así lo expuso en la ratificación de su informe, el muro de protección se rompió a la altura de la FINCA001 , lindera aguas arriba de la finca de la recurrente, por lo que el agua entró por detrás de los muros de protección y al no tener salida, el agua discurrió por dentro de la finca labrando otro cauce del río por donde ha estado circulando el agua durante dos meses y se ha llevado toda la tierra vegetal hasta una profundidad media de dos metros dejando inservible la superficie para la labor agrícola.

Insiste el Perito en el apartado 4 de su Informe, bajo la rúbrica de «Conclusiones» que en la situación anterior a ejecutar la minicentral de producción de energía eléctrica, la FINCA000 se habría inundado pero no habría ocasionado graves daños más que los propios de la inundación pues el agua no habría circulado por la finca; entiende que «El problema ha sido acarreado por el muro de contención realizado en la FINCA000 » que ha provocado que el río se desborde aguas arriba de dicho muro y circule por la finca por detrás del muro arrastrando toda la tierra vegetal de este nuevo cauce y saliendo por el cauce del Guadalquivir aguas abajo del azud de Hidroeléctrica El Arenal S.L.".

El Perito que también elaboró un informe ( Plácido ) insiste en la misma causa de producción del daño en el apartado 5 de su Informe pues afirma que la presa construida alcanza la cota 95,5 mientras que la maquinaria de riego y gran parte de la FINCA000 están situadas a cota inferior por lo que frecuentemente se inunda lo que ha impedido regar pues se ha destrozado gran parte del sistema de riego (tuberías y equipos de bombeo). En el acto de la ratificación del Informe expuso con claridad como el muro de contención era insuficiente y la lámina de agua estaba por encima de la caseta de motores de la finca. Además, el muro de contención no alcanzaba la longitud que debía alcanzar y cuando el río venía crecido, el agua saltaba y eso ocasionó que se creara otro cauce y el propio muro de contención impedía que el agua volviera al cauce original.

Es necesario señalar que ninguno de los dos Peritos ha detallado quien construyó dicho muro de contención aunque parece entenderse que fue por la misma empresa beneficiaria de la concesión o por la propietaria de la FINCA000 .

En el expediente tramitado por la Junta de Andalucía frente a la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por la parte recurrente obra un Informe del Jefe de Departamento (folios 40 a 43) en el que se explica que en los primeros meses de 2010 se produjeron unas lluvias que tuvieron el carácter de extraordinarias y que se construyó una barrera (mota de protección) que no estaba prevista en el Proyecto de la concesión otorgada a Hidroeléctrica del Arenal y que dicha mota se rompió en dos puntos y que eso hizo que el agua discurriera con fuerza buscando una zona de salida sin barrera. También añade que la influencia de los daños se ha debido a la extracción durante años de áridos lo que ha rebajado sensiblemente la cota de las fincas dificultando también el desagüe. Concluye este Informe afirmado que Hidroeléctrica El Arenal ha incumplido las condiciones de la concesión tanto en los plazos de ejecución de las obras como en las cotas de coronación finalmente ejecutadas. De todo ello deduce este Informe la falta de responsabilidad de la Junta de Andalucía en relación a los daños en cuestión.

En el expediente administrativo obra copia de las alegaciones presentadas por la empresa Hidroeléctrica del Arenal S.L. en relación al expediente que se le abrió por no haber cumplido sus obligaciones en relación a las obras que debía realizar por lo que esta Sala podría suponer que ha sido esta mercantil, frente a la que no se ha dirigido acción alguna, la que ha realizado las obras de complemento del muro de defensa que han sido insuficientes y han generado la realización de un segundo cauce y los daños que son objeto de reclamación.

Lo que parece claro es que ni la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir ni la Junta de Andalucía han sido los responsables de dicha obras y no deben reparar los daños que se derivan de ellas."

A la vista de esos fundamentos se formula el presente recurso que, como ya se dijo, se funda en siete motivos, cuyo contenido ya nos es conocido, y se termina suplicando a este Tribunal de casación que se estimen los motivos del recurso, se case la sentencia de instancia y se dicte otra en sustitución en la que se reconozca la pretensión indemnizatoria que se accionaba en la demanda.

Primer motivo del recurso. Incongruencia extrapetita.-

El primer motivo del recurso, como ya se dijo, por la vía del "error in procedendo" del artículo 88.1º.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , denuncia que la sentencia de instancia incurre en vicio de incongruencia extrapetita, con vulneración de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 45.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . En la fundamentación del motivo se razona, en palabras del escrito de interposición, que se incurre en el mencionado vicio procesal por " haber resuelto la sentencia sobre una cuestión no promovida ni en el escrito de interposición del recurso ni en la demanda, cual es la desestimación por silencio administrativo de la Agencia Andaluza del Agua de la reclamación de responsabilidad patrimonial ..." Se aduce en este sentido que la recurrente nunca impugnó la mencionada desestimación presunta del Organismo de Cuenca autonómico y, por tanto, no procedía que la sentencia examinase dicha resolución ni se pronunciase sobre ella en la parte dispositiva.

Centrado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que la incongruencia, como vicio de las sentencias, comporta un desajuste entre lo pedido por las partes en sus respectivos escritos y lo decidido por la sentencia, habiendo declarado una inconcusa jurisprudencia, tanto de este Tribunal como del Tribunal Constitucional, que, cuando así sucede, se produce una vulneración del artículo 24 de la Constitución , en cuanto se deniega la tutela judicial reclamada por los ciudadanos al no haberse decidido su pretensión, en el caso de la incongruencia omisiva; por darse cosa distinta de lo reclamado, que es la incongruencia extra petita; o por dar más de lo solicitado por las partes, que constituye la incongruencia positiva.

En el caso de autos lo que se invoca es la incongruencia extra petita en cuanto lo cuestionado es que la sentencia declare exenta de responsabilidad a la Junta de Andalucía cuando fue ese un pronunciamiento que nunca se suplicó por la recurrente. Y así suscitado el debate debemos recordar que ya en el escrito de interposición del presente recurso se hizo constar expresamente en su suplico que el mismo se interponía por la recurrente contra la ya mencionada resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir " y -contra- la desestimación por silencio administrativo de una anterior solicitud de responsabilidad formulada mediante escrito de fecha 14 de junio de 2010 ante la Agencia Andaluza del Agua... " Se acompañó al mencionado escrito de interposición copia de la reclamación a que se refería la desestimación presunta. En congruencia con ello, se tuvo por demandada en decreto del Letrado de la Administración de Justicia del Tribunal de instancia a la Junta de Andalucía que fue emplaza en ese sentido y como tal compareció en el proceso haciendo alegaciones, por cierto, referidas precisamente a su falta de legitimación pasiva. En el encabezamiento de la demanda se reitera que el recurso se deduce contra las dos resoluciones, tanto del Organismo de Cuenca estatal como del autonómico. En la misma demanda --fundamento de derecho primero-- se hace expresa mención de que lo impugnado eran esas dos resoluciones. Incluso en el fundamento II, apartado D), se hace referencia, al examinar los presupuestos de la responsabilidad, a " las resoluciones ", en plural. No obstante lo anterior, bien es verdad que en el suplico de la demanda solo se pide la anulación de la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y solo se solicita la declaración de responsabilidad, y obligación de indemnización, del Ministerio. Y así lo refleja la misma sentencia que declara al respecto, como ya se vio en su trascripción, "... Sin embargo, en el suplico del escrito de demanda solo se solicita que se declare la responsabilidad del Ministerio de Medio Ambiente y se olvida la parte recurrente de la Junta de Andalucía frente a la que había interpuesto también el recurso contencioso."

A la vista de esas actuaciones quizás sea esclarecedor, no solo para el presente motivo sino para el estudio de todos los restantes, hacer referencia a la mutación implícita que la reclamación de la recurrente ha tenido a lo largo de las actuaciones. Para ello debemos partir de que lo reclamado por la recurrente son los daños y perjuicios que se han ocasionado en una finca de su propiedad, colindante con el cauce del río Guadalquivir, por el desbordamiento del río. Pues bien, en un principio, la recurrente reclama a la Junta de Andalucía --escrito de fecha 22 de junio de 2010, que obra al folio 2 del expediente de dicha Administración-- unos daños que si bien no se concretan, si se hace referencia a que eran recientes a aquella fecha, estimando que habían sido ocasionados --en realidad el desbordamiento del río-- por la existencia de una presa construida para la Central Eléctrica que se había autorizado a "Hidroeléctrica del Arenal, S.L.". Esa petición a la Administración autonómica no tuvo respuesta, por más que consta en el expediente actuaciones, en concreto, un informe de los técnicos autonómicos sobre la petición de la recurrente al que después deberemos referirnos y del que se deja constancia en la sentencia recurrida. Dos años después, ya en fecha 22 de marzo de 2012 , la misma recurrente presenta escrito en el Ministerio de Medio Ambiente y Medio Rural y Marino --obra al folio 1 del expediente del Ministerio-- en el que se denuncia que se han ocasionado daños por desbordamiento del río " entre los meses de diciembre a abril del año 2011 ", afirmando que esos daños se han " vuelto a reproducir " y que estaban propiciado el desbordamiento " por el azud del Molino de Lope García en cuyo punto existe una presa construida por Hidroeléctrica del Arenal, S.L., para el aprovechamiento hidroeléctrico de las aguas ...". Ante esa petición la Administración estatal declara la inadmisión de la reclamación.

Sobre esa base de se interpone el presente recurso con las indicaciones en los respectivos escritos que ya se han expuesto.

Pues bien, es indudable que con toda lógica aunque con deficiente técnica procesal, ante la complejidad de la reclamación, la recurrente ha mantenido una calculada indefinición sobre la Administración contra la que hace su petición, con una comprensible finalidad de mantener abierta la posibilidad de que, como efectivamente sucedió, una y otra Administración decidieran excluir su responsabilidad. Sin embargo, examinado el actuar de la recurrente en el ámbito estrictamente procesal en que ahora es obligado por la naturaleza del motivo casacional, esa actuación procesal hace decaer el motivo.

Sabido es que el proceso contencioso se caracteriza, desde el punto de vista objetivo, por una dualidad de objeto que se delimitan en momentos diferentes y sucesivos. De una parte, una concreta actividad administrativa que, con las matizaciones que se hacen por la doctrina y jurisprudencia y como regla general, constituye la base de su propia naturaleza, como cabe concluir del artículo 1º de nuestra Ley procesal e incluso desde el punto de vista del mayor rango normativo, en el artículo 106 de la Constitución . Esa actividad administrativa se ha de delimitar en el escrito de interposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en el que precisamente exige que sea esa actividad la que justifique que el recurrente pueda solicitar que se tenga por interpuesto el recurso que ha de estar ya referido a ella, de tal forma que cualquier alteración en relación con dicha actividad puede suponer la desviación procesal y, por tanto, la declaración de inadmisibilidad del proceso. La consecuencia de que la actividad administrativa es el presupuesto del proceso es que la primera pretensión que el recurrente ha de ejercitar respecto de esa actividad es la de la anulación o declaración de nulidad de la misma, porque solo a esos efectos puede iniciarse el proceso. Es decir, si bien constituye el objeto del proceso la actividad, ello lo es para ejercitar una concretas pretensiones, que no se delimitan en ese momento inicial del proceso por razones de la propia configuración del mismo --que exige el conocimiento de las actuaciones en vía administrativa con requerimiento del correspondiente expediente--, sino al formularse la demanda, conforme dispone el artículo 54 de la Ley procesal .

Pues bien entre pretensiones y actividad debe existir la más completa conexión porque, en otro caso, se produciría el óbice formal que comporta la inadmisibilidad del proceso, de la desviación procesal, como ya se dijo antes, al amparo de lo establecido en el artículo 69.1º de dicha Ley . Obviamente la primera de las pretensiones ha de ser la de la anulación de la actividad administrativa como, con toda lógica, impone el artículo 31 de la Ley.

A la vista de ese esquema es indudable que, atendiendo al escrito de interposición y a las actuaciones subsiguientes, incluso en la propia argumentación de la demanda, la recurrente dedujo el proceso contra las dos resoluciones y obviamente demandaba, y así se entendió por el Tribunal, con la aquiescencia implícita de la recurrente, a las dos Administraciones. Y ante esa petición inicial lo único lógico era entender que se había producido una omisión involuntaria en el suplico de la demanda, como entendió la Sala de instancia, sin que ello supusiera la incongruencia que se denuncia; porque para que así hubiera sido, habría sido necesario que la misma recurrente se hubiera desdicho de su inicial actuación y hubiese solicitado el desistimiento --o la renuncia-- a la pretensión de anulación de la resolución autonómica que ya había sido impugnada de manera ineludible en el proceso. Y referir esa actuación al derecho fundamental a la tutela obliga a señalar que ese derecho, que es el único derechos fundamental del que gozan los poderes públicos, se vería afectado pero para la Administración autonómica porque de atender a los argumentos que se dan en el motivo se habrían frustrado las alegaciones y peticiones que hizo la Junta de Andalucía en el proceso, al que acudió a instancia y consentimiento de la misma recurrente que ahora pretende hacer una exclusión de la misma sobre la base de una pretendía ausencia de reclamación que, de atender las razones del motivo, quedaría imprejuzgada en contra de lo manifestado y actuado por la misma recurrentes.

Procede la desestimación del primer motivo del recurso.

Segundo motivo. Falta de motivación.-

El segundo motivo del recurso, también por la vía del "error in procedendo" como ya se dijo, denuncia que la sentencia de instancia incurre en vicio de falta de motivación, con vulneración del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En la fundamentación del motivo se reprocha a la Sala de instancia que hiciese una equiparación de la situación fáctica a que se refería la pretensión indemnizatoria con otros pronunciamientos del mismo Tribunal de instancia que, en el razonar del recurso, eran bien diferentes del presente proceso y de la pretensión accionada por la recurrente.

Centrado el debate en relación a la falta de motivación, debemos recordar que este Tribunal ha declarado que la motivación está considerada reiteradamente por el Tribunal Constitucional como una exigencia ínsita en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución , ya que si bien ese derecho fundamental "no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, si exige, en todo caso que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador... no es un requisito de forma, se refiere a él los artículos 120 CE , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el... artículo 218 de la Ley 1/2000 ..." ( sentencia de 18 de junio de 2012, dictada en el recurso de casación 676/2011 ). De ahí que se asigne a la motivación una doble función, de una parte, permitir que los ciudadanos conozcan las razones que han llevado a los Tribunales a pronunciarse sobre las pretensiones accionadas ante ellos; de otra, que puedan los Tribunales que eventualmente deban conocer de los recurso, esas razones y poder pronunciarse en esa vía de impugnación. Ahora bien, como se han cuidado de señalar reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional, la exigencia de la motivación no comporta necesariamente que los Tribunales hayan de dar una respuesta expresa y precisa a todas y cada una de las cuestiones que se suscitan por las partes en el proceso, porque, como se declara en la sentencia antes citada, entre otras, "es continua y reiterada la afirmación de una posible motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se sustenta la decisión e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1 CE la que tiene lugar por remisión o motivación «aliunde»... para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente". Y es que, como se declaró en la sentencia de 21 de junio de 2011, dictada en el recurso de casación 2036/2007 , la motivación "no exige «una correlación literal entre el desarrollo argumentativo de los escritos de demanda y de contestación y el de los fundamentos jurídicos de la sentencia», y ... que lo exigido es la respuesta global y cumplida a las pretensiones formuladas."

Sentado lo anterior no puede compartirse el reproche formal que se hace a la Sala de instancia por haber omitido los argumentos de los que concluye la decisión desestimatoria de la pretensión que acoge en la parte de dispositiva de la sentencia. Basta referirse a los fundamentos tercero y cuarto para constatar que la Sala de instancia hace un examen particularizado y concreto sobre la pretensión accionada por la recurrente en relación con la responsabilidad reclamada, argumentación plenamente coherente con la decisión adoptada en la sentencia, por lo que no cabe apreciar la ausencia de motivación denunciada que, por otra parte, no ha ocasionado indefensión alguna a la recurrente; de otra, que la referencia a seguir el criterio adoptado para otros procesos similares, lo es con relación a la responsabilidad del Organismo de Cuenca autonómico -la cita de las sentencia que se mencionan en el motivo- se contienen en el motivo segundo, precisamente en el que se fundamenta la exclusión de esa responsabilidad de la Administración autonómica.

Y es que, a la postre, lo que se hace en la fundamentación del motivo es invocar una argumentación que nada tienen que ver con lo razonado en la sentencia, que sería lo decisivo a los efectos de la exigencia de la motivación. De otra parte, se hace una crítica a la valoración que la Sala de instancia concluye de las pruebas, atendiendo a las peculiaridades del caso enjuiciado, pretendiendo que por esta vía casacional, referida a motivos formales, examinemos la legalidad de esas conclusiones, lo cual es contrario a la técnica casacional. Y si bien es verdad que se pretende remitir el vicio formal de la sentencia a una pretendida alteración de la fundamentación de la pretensión en la demanda y la examinada en la sentencia, al considerar que la reclamación estaba vinculada a la construcción del antes mencionado azud y su efecto de presa en el río por la concesionaria, en tanto que la sentencia hace referencia al desbordamiento sin mayores consideraciones; es lo cierto que la sentencia deja constancia del desbordamiento y las referencias a la construcción de un muro para evitarlo, que imposibilitó que el agua retornase al cauce natural, lo cual, sin embargo, no excluye el examen de la responsabilidad en los términos suscitados por la recurrente, precisamente para excluirla, como resulta de la trascripción de la sentencia antes realizada y cabe concluir de los motivos siguientes del recurso.

Procede desestimar el motivo segundo del recurso.

Motivos tercero a sexto. Concurrencia de los presupuestos de responsabilidad patrimonial y valoración de la prueba. Responsabilidad de los concesionarios.-

Los motivos tercero a sexto merecen un tratamiento conjunto porque están referidos a una misma cuestión. En efecto, como ya se ha visto en su trascripción y se dijo anteriormente, el argumento de la Sala de instancia para rechazar la pretensión indemnizatoria reclamada por la recurrente se funda en que, partiendo del examen de la prueba aportada al proceso y de los requisitos que requiere la institución en que se funda dicha pretensión, se concluye que no concurre en el presente supuesto uno de los presupuestos de dicha responsabilidad, en concreto, el preceptivo nexo causal entre el funcionamiento de los servicios, entendido en el sentido lato con que se interpreta por la jurisprudencia de esta Sala, y la lesión, entendida, conforme a dicha jurisprudencia, como daño antijurídico. En palabras de la sentencia, como ya se ha expuesto antes, en que " no se ha acreditado que exista relación de causalidad ..."

Pues bien, frente a ese argumento de la Sala de instancia lo que se denuncia en el motivo tercero del recurso es que se vulnera lo establecido en los artículos 106.2º de la Constitución y 139.1º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , en cuanto se ignoran las exigencias que se requieren en los invocados preceptos para apreciar la concurrencia de la responsabilidad patrimonial en que se funda la pretensión indemnizatoria, que se funda, a tenor de lo que se razona en el motivo, no ya en que exista una imputación directa de los daños ocasionados en la finca de la recurrente por una actuación concreta de la Administración, sino en la actuación de un tercero, la concesionaria a quien se le autorizó la reconstrucción del azud y sus obras accesorias que son las que, a juicio de la recurrente, ocasionaron y propiciaron el desbordamiento del río y, con ello, los perjuicios en la finca; cuestión que la Sala de instancia excluye de su examen.

En el motivo cuarto, también por la vía del "error in iudicando" ,se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 123 de la Ley de Expropiación Forzosa , porque si se imputa el daño directamente a la concesionaria que tenía instalada la central hidroeléctrica, no puede excluirse la imputación del daño, reclamado por la perjudicada por tales obras, a la Administración porque existe un funcionamiento anormal de los servicios incardinados en dicha concesión, de conformidad con el precepto que se invoca como fundamento de este motivo cuarto.

En el motivo quinto se viene a suscitar esa misma cuestión, esta vez invocando como infringido el artículo 214.3 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la ley de Contratos del Sector Público, conforme al cual y en el supuesto de daños ocasionados por un concesionario, el tercero perjudicado podrá dirigirse directamente a la Administración concedente para la reclamación de responsabilidad patrimonial y, a su vez, obliga a ésta a dirigirse al concesionario para que éste alegue lo procedente para, en base a ello, determinar a quién corresponde la responsabilidad; obligación ésta última que, incumplida por la Confederación no ha sido tenida en cuenta por la sentencia recurrida, haciendo recaer las consecuencias de su incumplimiento sobre la recurrente y exonerando de toda responsabilidad a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

Por su parte, en el motivo sexto, por la misma vía casacional, se cuestiona precisamente la valoración que hace la Sala de instancia de la prueba practicada en autos, con vulneración del artículo 218 de la antes mencionada Ley procesal general. En la fundamentación del motivo se aduce que si la Sala considera que los daños a la finca de la recurrente están ocasionados por la existencia de unas obras realizadas en el cauce por una tercera persona, no puede excluirse el nexo causal que se echa de menos por la Sala de instancia.

Recapitulando lo suscitado en los mencionados motivos el planteamiento que se hace en su conjunto sería, conforme ya antes se aclaró, que se han ocasionado unos daños en la finca de la recurrente y ese daño está provocado por la ejecución de obras en el cauce por una concesionaria que han propiciado el desbordamiento del río, que fue lo que ocasionó aquellos; y que en esa actuación de la concesionaria de dichas obras radica el título de imputación de la responsabilidad patrimonial al Organismo de Cuenca estatal, porque fue la Administración concedente de la misma y omitió la diligencia a que venía obligada en el cumplimiento de las condiciones de la concesión. Añadamos que ese fue el planteamiento que se hizo en la demanda de la recurrente y al que, adelantémoslo, no se da respuesta en la sentencia en debida forma.

Sobre esa premisa, necesario es reconocer con la defensa de la recurrente que la Sala de instancia no procede a examinar la cuestión en tales términos, aunque si examina la responsabilidad, más bien la ausencia de la responsabilidad, precisamente porque se considera que esa imputación a la actuación de la concesionaria excluye la responsabilidad de la Administración, en palabras de la sentencia, la " Sala podría suponer que ha sido esta mercantil, frente a la que no se ha dirigido acción alguna, la que ha realizado las obras de complemento del muro de defensa que han sido insuficientes y han generado la realización de un segundo cauce y los daños que son objeto de reclamación" . Y es importante lo expuesto porque no podemos considerar --ninguna de las partes que han comparecido para oponerse al recurso aduce argumento alguno al respecto-- que en el caso de autos exista incongruencia alguna en la sentencia, porque no es que la sentencia excluya o margine ese debate, sino que lo sortea al estimar que la actuación del tercero concesionario excluye la responsabilidad de la Administración, que es precisamente lo que se sostenía en la demanda e incluso ya desde la vía administrativa. Porque si hay algo en que todas las partes están de acuerdo ya desde la vía administrativa es lo que afirma la sentencia de instancia, a saber, que el daño no estaba propiciado por actuación directa de ninguna de ninguna de las Administrativas con competencia en la materia; sino que el desbordamiento del río, que es el causante de los daños, estuvo provocado por la ejecución de obras en el cauce cuya autoría bien es verdad que queda confusa en las actuaciones, pero que es un debate subsidiario a aquella primera cuestión del título de imputación.

La imputación a la Administración concedente del daño ocasionado por los concesionarios y procedimiento para exigirla.-

Lo concluido en el anterior fundamento nos pone en camino de abordar la cuestión que subyace en todo el debate que se hace por la recurrente como fundamento de su pretensión revocatoria; es decir, la determinación de la imputación de los daños ocasionados por una concesionaria, en la hipótesis de que fuera la causante de los daños, cuestión ésta última que ha de relegarse a un momento posterior.

En relación con dicho debate es quizás una de las cuestiones de más honda polémica en nuestro Derecho que se incardina en la no menor confusión que en nuestro Derecho ha existido sobre la propia institución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones, al menos en lo que a los trámites para su reclamación, dada la línea fronteriza que hay entre la responsabilidad de las Administraciones y los particulares cuando actúan vinculados a ellas. Ese debate sobre la responsabilidad de los daños ocasionados por los concesionarios o contratistas, de la lesión en sentido más propio del ámbito administrativo, viene propiciado por el hecho de que el concesionario es un delegado de la Administración, en el sentido estricto y técnico del vocablo, esto es, un sujeto que asume el ejercicio de funciones administrativas cuya titularidad se reserva la Administración. Y esa asunción de actividades administrativas se produce tanto cuando actúa en esas funciones propias de los servicios públicos, como cuando lo hace " en el giro o tráfico normal de su empresa ", como se declara en la sentencia de este Tribunal de 9 de mayo de 1989, dictada en el recurso de apelación 616/1987 , en la que se hace un examen detallado de la regulación de esa responsabilidad conforme a la legislación de la época, de gran similitud a la actual, como después se verá.

Sin perjuicio de la polémica de que ha venido teñida esta cuestión en nuestro Derecho y la confusión que se generó en relación con el denominado peregrinaje judicial, al momento presente, que es lo que interesa, la cuestión viene regulada, en efecto y como se argumenta en el recurso, en los artículos 121.2º de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954 conforme al cual cuando se hubiese ocasionado una lesión por un servicio público " concedido... la indemnización correrá a cargo del concesionario ", salvo que la lesión estuviera propiciada en una cláusula impuesta por la Administración concedente. Se añadía en el artículo 123 que en tales supuestos el particular lesionado debía dirigirse a la Administración concedente, que estaba obligada a resolver " tanto sobre la procedencia de la indemnización como sobre quién debe pagarla" , añadiendo el precepto que " esta resolución dejará abierta la vía contencioso-administrativa, que podrá utilizar el particular o el concesionario, en su caso." No es este el momento de detenernos en el largo y tortuoso recorrido que ese régimen ha tenido en los años de vigencia de los dos preceptos que, como ha puesto de manifiesto la doctrina, trasciende incluso a la promulgación de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común que establecía una nueva regulación de la institución de la responsabilidad, lo cual llevó incluso a este Tribunal a una jurisprudencia no del todo coincidente, como se deja constancia en la sentencia de este Tribunal de 30 de octubre de 2003 (recurso de casación 3315/1999 ), haciéndose eco de lo que ya había declarado la anterior sentencia de 30 de abril de 2001 (recurso de casación 9396/1996 ) que al interpretar el artículo 134 del viejo Reglamento de Contratos del Estado --cuyo contenido nos interesa retener-- estimó que la tesis correcta en esa interpretación, dentro de las dos posiciones que se habían acuñado por la doctrina e incluso por la misma jurisprudencia de la Sala --de la que se deja abundante cita-- era la que consideraba que el mencionado precepto lo que establecía era la posibilidad del perjudicado de ejercitar una " acción dirigida a obtener un pronunciamiento sobre la responsabilidad en atención al reparto de la carga indemnizatoria en los términos del propio precepto; es decir, que la Administración declarará que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista una orden de aquélla que haya provocado el daño o salvo que el mismo se refiera a vicios del proyecto. En los demás supuestos la reclamación, dirigida ante el órgano de contratación, será resuelta por la Administración, decidiendo la responsabilidad que debe ser satisfecha por el contratista ..."

Interpretados los mencionados preceptos de la vieja Ley de expropiación y delimitado por la legislación sobre contratación, debemos recordar que al momento de autos esa legislación sobre contratos está referida al invocado Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre; más concretamente a su artículo 214 que establece en su párrafo primero la regla general, ya establecida en la vieja Ley de expropiación, que en el supuesto de que un servicio objeto de concesión ocasionara daños y perjuicios a terceros es " obligación del contratista ". No obstante, en el párrafo segundo y como ya venía siendo tradicional desde aquella Ley, se excluye la responsabilidad del contratista cuando el daño sea consecuencia "inmediata y directa " de órdenes dadas por la Administración concedente. La cuestión surge porque en uno u otro supuesto el devenir procedimental y procesal es diferente, porque así como la exigencia de responsabilidad en el supuesto de que sea imputable al concesionario deberá hacerse valer por la vía ordinaria del proceso civil y ante ese Orden Jurisdiccional --en este sentido Auto de la Sala de Conflictos de Jurisdicción de 24 de abril de 2015 (ECLI:ES:TS :2015:2965ª)--; en el supuesto de que se impute el daño al concesionario, pero por órdenes impuestas por la Administración, siendo esta la responsable, el régimen de responsabilidad sigue los trámites procedimentales y procesales establecidos con carácter general para la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

Así pues, cuando el daño se impute a un concesionario --o contratista--, de conformidad con lo establecido en los mencionados preceptos, el perjudicado ha de dirigirse contra la Administración titular del servicio y otorgante de la concesión; debiendo ésta, con audiencia de todas las partes afectadas, determinar si la imputación del daño ha de realizarse, conforme a ese sistema de reparto de responsabilidad, bien al concesionario o a la Administración; dejando abierta la vía civil para aquel primer caso y la vía administrativa para la segunda.

Bien es verdad que no han faltado pronunciamientos de esta Sala en los que, ante la falta de declaración de la forma expuesta por la Administración, se declara la responsabilidad de la Administración concedente por el mero hecho de no responder a esa alternativa que, en todo caso, podrá repetir contra la concesionario si el daño surge como consecuencia de un mandato ineludible que le impuso aquella, debiendo citarse en este sentido la sentencia de 7 de abril de 2001, dictada en el recurso de apelación 3509/1992 , con abundante cita de otras; en las que se funda esa imputación directa a la Administración del daño precisamente en la desatención de la petición del lesionado conforme a lo que le impone a los poderes públicos los mencionados preceptos vigentes al momento de los hechos enjuiciados, de contenido similar a los actuales.

Pues bien, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, debe reconocerse con la defensa de la recurrente que ante la petición que se hizo al Organismo de Cuenca estatal, vinculando el daño a la concesión que había autorizado, la posición de la Administración no podía ser la de omitir todo debate al respecto que era lo que suponía la decisión de inadmitir la reclamación; máxime cuando nunca se negaron los hechos presupuesto del daño --el desbordamiento del río-- porque lo que se hace en la resolución estatal impugnada es imputar los daños a la Administración autonómica, cuando la imputación de los daños en vía de petición no estaban referidas a las actuaciones propias de actividad de policía del dominio hídrico, sino en el funcionamiento de la concesión que el mismo Organismo de Cuenca estatal había autorizado. Y ello debió haber supuesto una declaración expresa de quién debía asumir el resarcimiento de los daños, bien el propio Organismo de Cuenca, por estar motivados por una actuación de la concesionaria que preceptivamente debía ejecutar conforme a los términos pactados en el título concesional; o bien por la misma concesionaria, a quien debió dársele audiencia, porque hubiera ejecutado obras en la concesión que excedían de esas obligaciones impuestas.

Lo expuesto obliga, de una parte, a la estimación de los motivos tercero a sexto del recurso; de otra, a dejar sin contenido el motivo séptimo, que referido a la imposición de costas en la instancia, como veremos, resulta ya ineficaz.

Efectos de la omisión de declarar la obligación de indemnizar los daños .-

Lo concluido en el anterior fundamento obliga a esta Sala a dictar nueva sentencia en los términos en que ha quedado planteado el debate, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; decisión que, conforme a lo ya expuesto, comporta determinar la responsabilidad del Organismo de Cuenca estatal de los daños ocasionados a la finca propiedad de la recurrente, que fue lo interesado en el proceso.

Y suscitado el debate en la forma expuesta, es obligado concluir que el Organismo de Cuenca debió determinar si, en los términos de la concesión que él mismo había concertado, los daños debían ser resarcidos por la concesionaria o por él mismo; ello siempre y cuando, iniciado el correspondiente expediente, se considerase que los reclamados daños estaban vinculados a dicha concesión, que es lo que se adujo desde la reclamación en vía administrativa y se reitera en la demanda. Y en ese mismo orden de cosas, deberá determinarse si el silencio de la Administración estatal, que se limita a la declaración de inadmisión de la petición, omitiendo todo trámite para aquella determinación, ha de suponer, conforme a la jurisprudencia que se ha expuesto, imponer directamente la responsabilidad del Organismo de Cuenca.

A la vista de lo expuesto es lo cierto que este Tribunal, abocado a estimar los motivos examinados anteriormente, no está en condiciones de poder imponer la obligación directa del Organismo de Cuenca para resarcir los daños ocasionados, a tenor de lo que se pretende por la perjudicada. En primer lugar, porque ya hay un déficit de prueba en cuanto los daños imputados no solo en su cuantía sino en su propia realidad, están basados en unos informes elaborados a instancias de la misma perjudicada y con serias dificultades para aceptarlo --uno de esos informes, como deja constancia la sentencia de instancia, elaborado por un hermano de la perjudicada que ya la misma Magistrada ponente, en la ratificación del informe, se ve obligada a requerir al técnico sobre su imparcialidad--, dificultad de la prueba que incluso afecta al mismo nexo causal, esto es, al desbordamiento, porque precisamente del único informe más imparcial, el elaborado por los técnicos en el expediente incoado por la Administración autonómica, se hace referencia a una pluralidad de causas, entre las que no aparece exenta la misma propiedad que, al parecer, acometió obras de extracción de áridos en su propiedad bajando la cota del terreno por el que se produjo el desbordamiento y dificultad de retorno del agua a su cauce natural. En segundo lugar, porque la misma perjudicado hizo su reclamación en términos de suma gravedad porque no interesó, conforme imponían los mencionados preceptos a una declaración sobre la imputación de la responsabilidad, y si bien esa omisión debió ser corregida incluso con la mejora de la petición, por la misma Administración, como le imponían los artículo 35 y 71 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; es lo cierto que esa deficiente reclamación, si bien no puede perjudicarle, impide que podamos ahora acometer el examen de la pretensión de resarcimiento, lo cual es manifiesto a la vista del material probatorio a que ya se hizo referencia.

A la vista de lo anterior y siendo obligado, conforme a lo razonado, a la estimación de los motivos, lo procedente es, estimando el recurso y casando la sentencia de instancia, anular la resolución estatal impugnada y ordenar la retroacción de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse dicha resolución para que, incoado el correspondiente procedimiento por el Organismo de Cuenca estatal, se proceda a la incoación del correspondiente procedimiento y, seguidos los trámites correspondientes, se declare si la responsabilidad, conforme a los preceptos ya mencionados, corresponde al mencionado Organismo o a la concesionaria.

Costas procesales.-

La estimación del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la no imposición de costas a ninguna de las partes. Y en relación con las constas de instancia --cuestión a que se refería el último motivo del recurso, como ya se dijo--, de conformidad con lo establecido en el párrafo primero del mencionado precepto, al no estimarse en su integridad el recurso originariamente interpuesto y ser apreciables serias dudas de hecho y de derecho, tampoco procede hacer expresa condena sobre las costas.