ATS, 11 de Octubre de 2016
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:9520A |
| Número de Recurso | 20525/2016 |
| Procedimiento | Queja |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil dieciséis.
Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 486/13, se dictó sentencia de 10/12/15 , que fue objeto de recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de igual Ciudad y por su Sección Segunda en el Rollo 49/16, se dictó sentencia de 08/03/16 estimando parcialmente el recurso de Apelación, frente a ella anuncian intención de presentar recurso de casación, cuya preparación fue denegada por auto de 12/04/16 . De lo expuesto dimana este recurso de queja.
Con fecha 3 de junio, se presentó en el Registro General del Tribunal Supremo, vía lexnet, escrito de la Procuradora Sra. Fente Delgado en nombre y representación de Candido , personándose como recurrente y formalizando este recurso de queja por: "... infracción del art. 24.1 C.E . por infracción de la tutela judicial efectiva en relación con lo dispuesto en el art. 792.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 847.1º b) de la misma Ley , en la redacción dada a dicho precepto por la ley 41/2015 de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal..."
El Ministerio Fiscal por escrito de 28/09/16, dictaminó: "El procedimiento penal no se incoó, como dice el recurrente, al iniciarse el recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, puesto que la apelación no es sino una fase del mismo proceso que ya incoó en su día el Juzgado de Instrucción competente. No consta en el expediente la fecha de incoación de las Diligencias Previas, pero sí consta que al procedimiento Abreviado recibió el número 486/13, resultando pues acreditado que es de fecha muy anterior a la entrada en vigor de la Ley 41/2015"
Se pretende recurso de casación contra el auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 12/04/16 , que deniega tener por preparado el recurso de casación que el recurrente pretendía interponer contra sentencia de 08/03/16, de la misma Audiencia , dictada en grado de Apelación, recurso interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona dictada en el Procedimiento Abreviado 486/13
El recurrente considera aplicable la ley 41/2015, en cuya disposición transitoria única se establece que "esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor" . al haberse incoado en la Audiencia Provincial de Barcelona el recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal con posterioridad al mes de diciembre de 2015 que ya había entrado en vigor la reforma de la ley procesal. Además señala que la ley penal es retroactiva, de conformidad con la Disposición Transitoria Segunda de la L.O. 5/2010 .
El recurrente pretende, en aplicación de la modificación introducida en el artículo 847 LECrim . por la Ley Orgánica 41/2015 que se le permita recurrir en Casación en virtud del principio de retroactividad la Ley Penal más favorable.
La modificación introducida en el recurso de Casación por la Ley 41/2015 establece en su Disposición transitoria única que únicamente será aplicable la normativa de la doble instancia y en su caso el recurso de Casación para los procedimientos iniciados una vez que haya entrado en vigor la modificación legislativa que lo fue en fecha 6 de diciembre de 2015. Lo que no es de aplicación al caso, pues el procedimiento no se inició, al incoarse el Rollo de Apelación ante la Audiencia, sino al incoarse las correspondientes Diligencia Previas ante el Juzgado de Instrucción, pues la apelación no es sino una fase del mismo proceso y aunque no consta la fecha de incoación de las Diligencias Previas, consta el nº del P. Abreviado 486/13 anterior a la entrada en vigor de la Ley.
Por otro lado, las leyes procesales no son leyes penales, por lo que no se plantea el efecto retroactivo de las mismas sino que únicamente son aplicables a los procedimientos en vigor con arreglo a las circunstancias establecidas para el procedimiento aplicable, al momento de los hechos enjuiciados, siendo así que no contemplaba Recurso de Casación sino únicamente recurso de Apelación que ya fue ejercitado.
En efecto, como precisa la STS 1336/2011, de 12 de diciembre , el artículo 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable con carácter supletorio, por prescripción del artículo 4 de la misma Ley , dispone que salvo que se establezca otra cosa en las disposiciones legales de derecho transitorio, los asuntos se sustanciarán siempre con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca será retroactivas.
Y sobre la retroactividad de las leyes, el Tribunal Constitucional (Sentencias 149/1995 de 16 de octubre y 374/1993 de 13 de diciembre ) recuerda que el fenómeno de la retroactividad es posible si la propia ley lo autoriza, es obligado si esta ley es de naturaleza penal pero más beneficiosa para el inculpado ( art. 25.1. CE y 24 C.P .) y es imposible si se trata de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho ( art. 9.3 CE ). Las leyes procesales no inciden sobre los procesos pendientes, incoados y en marcha salvo que así lo digan explícitamente, incidencia retroactiva que, de producirse, afecta habitualmente a instancias completas y no por fases o periodos dentro de un mismo grado jurisdiccional.
En el caso de silencio de la nueva Ley, rige el principio aceptado por el RD 3 de febrero de 1881, que promulgó la de Enjuiciamiento Civil, cuyo artículo 3 establece que los pleitos pendientes en la actualidad continuarán sustanciándose en la instancia en que se hallen con arreglo a la Ley hoy vigente.
En el caso presente la LECrim. excluye expresamente la irretroactividad.
Este es el criterio seguido por esta Sala que, en ocasiones, lo ha argumentado desde el principio de tempus regit actum o de la doctrina de la perpetuatio jurisdictionis, como son exponentes las Sentencias 700/2011, de 28 de junio , 602/2011, de 27 de septiembre y 1181/2011, de 4 de noviembre .
En consecuencia no cabe procesalmente el Recurso de Casación pretendido, por ello la queja debe ser desestimada con imposición de las costas al recurrente ( art. 870 LECrim .) ( ver autos de 03/05/16 quejas 20118, 20186, 20232 y 20856/16).
LA SALA ACUERDA:
Desestimar el recurso de queja contra el auto denegatorio de la preparación del recurso de casación, dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12/04/16, Rollo 49/16, con imposición de las costas al recurrente.
Notifíquese este Auto a las partes personadas y comuníquese al Tribunal que dictó la resolución recurrida, a los efectos oportunos.
Así lo acuerdan y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir el presente, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
Manuel Marchena Gomez Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Ana Maria Ferrer Garcia
