ATS 1409/2016, 15 de Septiembre de 2016

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Ciudad Real se dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 3/2015 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Tomelloso como Sumario Ordinario nº 2/2007, en la que se condenaba a Isidoro , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, verificado en cuantía de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso, y 369.5 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 8 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa ascendente a 1.000.000 de Euros, sin privación de libertad en concepto de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; debiendo proceder a satisfacer las costas causadas en el procedimiento.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Aránzazu Fernández Pérez, en nombre y representación de Isidoro , con base en diez motivos:1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 18.1 y 3 y 24.2 de la Constitución Española ; 2) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 18.1 y 3 y 24.2 de la Constitución Española ; 3) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española ; 4) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 5) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 6) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española ; 7) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 373 del Código Penal ; 8) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 131 del Código Penal ; 9) por infracción de ley, por vulneración de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española ; y 10) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Los tres primeros motivos se formulan al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución Española .

1. En el primer motivo el recurrente cuestiona el auto de fecha 3 de febrero de 2006 relativo al teléfono de Rubén . Afirma que no contiene datos objetivos que puedan llevar a la conclusión de que el investigado participara en la comisión de un delito contra la salud pública. En el segundo motivo cuestiona el auto de fecha 4 de abril de 2006 por el que se acordó la intervención del teléfono móvil usado por él; refiere que el oficio por el que se solicita la intervención se basa en un dato inocuo -se reunió en el lavadero que regenta Narciso en Tomelloso-; dato neutro que no autoriza a la adopción de una medida restrictiva del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. En el tercer motivo, alega que la nulidad de las escuchas telefónicas conlleva la nulidad de todas las actuaciones posteriores, no existiendo, en consecuencia, prueba de cargo alguna.

2. En la STS 64/2010, de 9 de febrero , por ejemplo, hemos dicho que innumerables precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo y también del Tribunal Constitucional han abordado la cuestión sobre la exigencia de la necesaria y suficiente motivación de las resoluciones judiciales que restrinjan derechos fundamentales como el del secreto de las comunicaciones. En efecto como hacía la STS 56/2009, de 3 de febrero , al señalar que la diligencia de intervención telefónica debe respetar unas claras exigencias de legitimidad constitucional, cuya concurrencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas.

   Esta exigencia de motivación conecta la cuestión con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una resolución suficientemente fundada, de tal modo que, teniendo en cuenta las características del caso concreto, puedan conocerse las razones del acuerdo adoptado por el órgano jurisdiccional. El artículo 120.3 de la Constitución impone contundentemente la motivación de las resoluciones judiciales, lo cual ha sido especialmente recordado por el Tribunal Constitucional y por esta misma Sala cuando se trata de decisiones que suponen una restricción de derechos fundamentales, ya que en estos casos, es exigible una resolución judicial que no sólo colme el deber general de motivación que es inherente a la tutela judicial efectiva, sino que además se extienda a la justificación de su legitimidad constitucional, ponderando las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de dicha decisión ( STC 29/2001, de 29 de enero y STC 138/2002, de 3 de junio ).

   Concretamente en orden a la debida motivación de las resoluciones que acuerden las intervenciones telefónicas, como decíamos en las SSTS 201/2006 y 415/2006 , el auto que acuerda la intervención telefónica se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE , siendo una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, pero su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva ( art. 779.4 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción, comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guardan la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoría, sobre la base de unos indicios de su existencia. La exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE .

   Por otra parte, la STS 1263/2004 de 2 de noviembre señala que, como se recuerda en la STC 167/2002 de 18 de septiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención quede exteriorizada directamente en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada, si integrada incluso con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias constitucionales y legales, de tal suerte que se pueda llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTS 4 y 8 de julio de 2000 ).

   Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pudiera acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o que existen buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim ., en "indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa" ( art. 579.1 LECrim .) o "indicios de responsabilidad criminal" ( art. 579.3 LECrim .) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4) ( STC 167/2002, de 18 de septiembre ).

3. En este procedimiento se afirma en los hechos probados que el acusado a finales de marzo de 2006 entró en contacto con Dimas , Gines y Narciso , quienes venían dedicándose a la adquisición, tratamiento, manipulación y distribución de cocaína, para lo cual normalmente se desplazaban a Madrid, trasladándose luego a la localidad de Tomelloso, sede de sus operaciones y donde procedían a mezclar la sustancia y a suministrar la misma a otros intermediarios.

   A finales de mayo y especialmente desde inicios de junio de 2006, el acusado intensificó los contactos con la finalidad de proveerse de una gran cantidad de cocaína.

   Tras varios intentos fallidos de negociaciones, el día 16 de junio de 2006 se cerró la operación con un proveedor y Dimas convocó para ese día a sus dos colaboradores Gines y Narciso para desplazarse a Madrid.

   Tras adquirir la sustancia el 17 de junio de 2006, cuando intentaban acceder a la vivienda de Dimas , fueron interceptados por los agentes; hallando en el maletero de uno de los vehículos utilizados 8.044,02 gramos de cocaína con una riqueza del 71,9%, sustancia que, tras el oportuno tratamiento, se disponían a entregar al acusado Isidoro , quien seguía por teléfono los acontecimientos.

   El acusado no pudo ser detenido el día 17 de julio de 2006, al huir de los agentes a los mandos de su motocicleta, estando en situación de rebeldía hasta su detención el 9 de diciembre de 2014.

   En el caso examinado, las alegaciones efectuadas sobre el auto 3 de febrero de 2006 fueron promovidas en la instancia y han sido resueltas en la sentencia en términos adecuados. El auto de fecha 3 de febrero se acordó a raíz del oficio policial, en el que se daba cuenta de las denuncias anónimas sobre actividades de venta de sustancias estupefacientes en el interior de una discoteca ubicada en la localidad de Almedina, centrándose las investigaciones en la persona de Rubén , con antecedentes policiales por tráfico de estupefacientes. Durante las vigilancias y seguimientos que se efectuaron se constató que con dicha persona se entrevistaban con habitualidad Jose Manuel , quien a su vez contactaba con numerosos jóvenes en un local público de la localidad de Torrenueva. Se concluía de forma racional que dicha persona ejercía labores de distribución de las sustancias que le proporcionaba Rubén . Asimismo, se constató que Rubén se desplazaba de forma frecuente a diferentes clubs de alterne de Valdepeñas y alrededores, observándose que cuando él está presente había una anormal afluencia de personas y vehículos, a cualquier hora del día o de la noche; quienes permanecían en su interior un breve espacio de tiempo y lo abandonan. A lo anterior se unen las excepcionales medidas de seguridad que adoptaba en sus desplazamientos y el alto nivel de vida y económico -titular de vehículos de alta gama y dos viviendas en Almedina y Valdepeñas-, pese a no desempeñar actividad laboral alguna; así como el hecho de haber presenciado los agentes cómo el día 12 de enero de 2006 entregó a un desconocido una bolsita de plástico.

   El Juez de Instrucción juzgó estos datos sobradamente consistentes para solicitar y obtener una interceptación telefónica. En efecto, poseer varias viviendas y coches de alta gama que no se corresponden con la inexistencia de actividad laboral, realizar medidas de vigilancia, hacer entrega de una bolsa de plástico, y la gran afluencia de personas cuando él se encuentra en distintos clubs, que entran en el local y lo abandonan tras un breve espacio de tiempo en su interior, son indicios suficientes que justifican la injerencia. En el Auto 3 de febrero de 2006 se valoran estos datos de forma razonable, y la resolución judicial no puede tildarse de inmotivada. Todo lo cual justificaba como medida necesaria para avanzar en la investigación las intervenciones solicitadas, siendo un medio proporcionado, los delitos investigados son muy graves, y además, no existe en el momento de la investigación otra medida menos restrictiva a los derechos fundamentales que permita avanzar de forma eficaz en la investigación, dadas las medidas de seguridad utilizadas por el implicado.

   Además en el auto cuya nulidad se solicita se expresa con claridad el delito investigado, la persona en la que se centra la intervención, el número de teléfono investigado, el periodo de la medida, así como la obligación de dar cuenta al Juzgado del resultado de las investigaciones.

   A dicho auto le siguieron otros cuya legalidad no cuestiona el recurrente. Posteriormente, fruto de las pesquisas y del desarrollo de la investigación siguió el auto de fecha 4 de abril de 2006, también de intervención telefónica en el que se acuerda la intervención del teléfono del recurrente. Al igual que el anterior auto, el presente contiene indicios suficientes que justifican la injerencia. A tal efecto, de las vigilancias y de las conversaciones telefónicas intervenidas se constata no sólo el encuentro en el lavadero de coches regentado por Narciso entre éste y Gines y el recurrente, sino del contenido de las conversaciones cruzadas entre los investigados Dimas , Narciso y Gines . Del mismo se puede deducir que han suministrado una importante partida de sustancia estupefaciente al que identifican como Isidoro , " Pirata ", manifestando dichos interlocutores que dicha persona ha solicitado nuevos suministros, además de hacer referencia al número telefónico utilizado por éste.

   De todo lo anteriormente expuesto, se puede concluir que tanto respecto del auto de fecha 3 de febrero de 2006 como de 4 de abril de 2006, no cabe hablar de escuchas prospectivas o especulativas, sino que estamos ante unas sospechas fundadas que propiciaban el avance de la investigación mediante la medida adoptada. De modo que, dado el estado en que se hallaban las pesquisas, se mostraba ya necesaria la práctica de las escuchas con el fin de completarlas y culminarlas.

   De todo lo cual se sigue que la actuación denunciada se llevó a cabo con las garantías pertinentes sin infracción de derechos fundamentales y bajo la debida supervisión judicial, constituyendo por tanto material lícito en orden a la valoración probatoria de su resultado, no habiendo lugar a la nulidad de los autos instada por el recurrente.

   En atención a lo expuesto procede la inadmisión de los motivos ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Considera el recurrente que se ha podido infringir su derecho a Juez predeterminado por la ley, por entender que el Juzgado de Villanueva de los Infantes retuvo durante un importante lapso temporal el procedimiento, cuando se conocía que los hechos delictivos tenían lugar en el partido judicial de Tomelloso, al que debió inhibirse de forma inmediata y no una vez finalizada la instrucción. Refiere que cuando se acordó la intervención de su teléfono ya era conocido que las personas investigadas actuaban desde Tomelloso, dato por el cual debe decretarse la nulidad de las escuchas telefónicas acordadas respecto a él por juez que no era territorialmente competente.

2. La doctrina jurisprudencial, consolidada y constante, asocia la lesión del derecho fundamental aludido a la búsqueda intencionada de un Juez o Tribunal distinto al llamado previamente por la Ley a conocer del concreto asunto de que se trate, tratando tal búsqueda como algo nítidamente diferenciado de una mera infracción de las normas de competencia que regulan la jurisdicción ordinaria, cuya infracción nunca rebasaría la legalidad ordinaria.

   Así, la STS 512/2004, de 28 de abril , razona que: "Tal planteamiento excluye de partida la vulneración del derecho constitucional enunciado en la medida que la Audiencia Provincial de Barcelona sería en todo caso el órgano competente para el enjuiciamiento de los hechos. La Audiencia mencionada constituye conforme a la ley el Tribunal competente para el enjuiciamiento y fallo en cualquier caso de los hechos instruidos tanto por un Juzgado como por otro. Igualmente no cabe hablar de dicha vulneración si se entiende que la acumulación debió producirse en la fase de instrucción pues la consecuencia de ello no equivale a la nulidad de lo instruido por uno u otro Juzgado sino sencillamente a la inhibición correspondiente sin perjuicio de persistir la instrucción por cada uno de ellos mientras su competencia territorial no se fije definitivamente, y sabido es además que las cuestiones de competencia entre Juzgados adscritos a la Jurisdicción ordinaria no constituyen tampoco vulneración del derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley.

   Por su parte la STS 757/2009 de 1 de julio dice que: "En primer lugar hemos de diferenciar el derecho al juez ordinario respecto del derecho a un proceso con todas las garantías y, entre ellas, el derecho a la imparcialidad del juez".

   Aún cuando aquel derecho al juez ordinario legalmente predeterminado trasciende a la imparcialidad que exige la función jurisdiccional, la doctrina del Tribunal Constitucional, no sin previas vacilaciones, ha terminado por reconducir la exigencia de tal imparcialidad al contenido del derecho, establecido en el artículo 24.2 de la Constitución , a un proceso con todas las garantías.

   Y en nuestra STS 39, de 1-2-2011 , se precisó que la cuestión de la determinación del órgano competente dentro de los Tribunales ordinarios, tanto para la instrucción como para el enjuiciamiento, carece de la relevancia constitucional que el recurrente le pretende dar, salvo en aquellos casos en que un asunto se sustraiga indebida o injustificadamente al órgano al que la Ley lo atribuye para su conocimiento, manipulando el texto de las reglas de distribución de competencias con manifiesta arbitrariedad, como señala la sentencia 35/2000, del Tribunal Constitucional, de 14 de febrero . Como ya ha establecido esta Sala, la mera existencia de una discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria, no constituye infracción del derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley. Las cuestiones de competencia tienen en el proceso penal ordinario su cauce adecuado de proposición con anterioridad a la celebración del juicio (declinatoria de jurisdicción, art. 666 de la LECrim .), y su propio sistema de recursos ( STS 26-5-04 ). En modo alguno se vulnera el derecho al Juez predeterminado por la ley en cuanto está conociendo y va a conocer un Tribunal ordinario, investido de jurisdicción y competencia con anterioridad a los hechos" ( STS 26-3-01 ).

3. La aplicación de la anterior doctrina determina la inadmisión del motivo. El inicio de las investigaciones se centró en la persona de Rubén , del que se sospechaba que distribuía droga en la localidad de Almedina y sus alrededores. En el curso de la investigación se averiguó la identidad de otras personas que suministraban la sustancia a éste, residentes en Socuéllamos, con las que colaboraban otras, residentes en Tomelloso; quienes, a su vez, adquirían la sustancia en Madrid; y que utilizaban para depositar, adulterar y preparar la droga un lavadero de vehículos ubicado en Tomelloso. Si bien no fue hasta que culminó el operativo policial, el 17 de junio de 2006, con la incautación de una importante alijo de sustancias, cuando se descubrió la utilización del lavadero como laboratorio clandestino. Es en ese momento procesal, cuando se acredita que el centro de las operaciones del grupo se centra en Tomelloso, cuando el Juzgado de Instrucción de Villanueva acuerda mediante auto de fecha 25 de septiembre de 2006, plantear la cuestión de competencia con el Juzgado de Instrucción de Tomelloso , resolviendo la Audiencia Provincial que la competencia para conocer el procedimiento correspondía a los Juzgados de Tomelloso.

   En definitiva, de lo expuesto, se desprende que no fue hasta bien avanzada la instrucción cuando se pudo determinar cuál era el centro de operaciones. Hasta entonces únicamente había sospechas para poder acordar la inhibición; además, hasta ese momento tan competente era el Juzgado de Villanueva de los Infantes como el de Tomelloso, teniendo en cuenta que la sustancia estupefaciente se distribuía en diferentes localidades de la provincia. En todo caso, la instrucción por uno u otro órgano judicial no hubiera modificado la competencia territorial del órgano enjuiciador, la Audiencia Provincial de Ciudad Real.

   Finalmente, a mayor abundamiento cabe recordar que la tramitación por un órgano territorialmente incompetente en la fase de instrucción no inválida sus actuaciones; tan solo será necesario que la instrucción prosiga ante el órgano competente. Si es ya durante la fase intermedia cuando se decide la competencia en favor de otro territorio eso no comporta retrotraer las actuaciones, aunque la fase de instrucción en su totalidad se haya llevado a cabo por un juez territorialmente incompetente. En la medida en que el enjuiciamiento se verifica por un órgano competente e investido de imparcialidad, en nada queda afectado del derecho al "juez natural" por eventuales irregularidades en la instrucción salvo que se muestre que han condicionado, contaminado o influido en el enjuiciamiento en alguna forma indebida (vid. STC 69/2001, de 17 de mayo ).

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

1. Considera que no existe prueba de cargo suficiente que permita desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia. Cuestiona que fuera el interlocutor de las conversaciones telefónicas que se le atribuyen; en todo caso, considera que dichas escuchas son insuficientes para enervar su derecho fundamental, se utilizan expresiones vagas y genéricas, no siendo las mismas concluyentes.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos. La jurisprudencia de esta Sala acoge la doctrina del Tribunal Constitucional admitiendo la aptitud de la declaración del coimputado en el proceso penal para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, aun cuando sea prueba única, siempre que su contenido esté corroborado por hechos, datos o circunstancias externos que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del acusado en el hecho concernido ( STS 07-04-14 ).

3. El recurrente cuestiona la entidad incriminatoria de los indicios concurrentes y la racionalidad del juicio deductivo mediante el cual el Tribunal de instancia forma su convicción de su participación en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud.

El Tribunal ha contado con los siguientes medios de prueba en relación con el recurrente:

1. ) La declaración de los agentes que intervinieron, desde el inicio, en la investigación de los hechos. Manifestaron en el acto del juicio que las diligencias se iniciaron en torno a la persona de Rubén ; posteriormente se incorporaron otros investigados, los ya condenados en otra resolución Dimas , Gines y Narciso ; quienes se encargan del suministro a aquél y a otras personas. El 28 de marzo de 2006, observaron cómo el ahora acusado se reunió durante varias horas con Narciso y Gines en el lavadero que regentaba el primero. Posteriormente, el 30 de marzo, hay una conversación entre Dimas y Gines en el que aluden a la entrega al " Pirata " de "dos motos", es decir dos kilogramos de cocaína, conversación en la que también salió el número de teléfono utilizado por el ahora recurrente. Dichas relaciones y encuentros se mantuvieron durante los meses de abril y mayo de 2006, tal y como constataron con las vigilancias. En el mes de junio de 2006 se intensificaron los contactos telefónicos entre el acusado y Dimas con la finalidad de obtener varios kilogramos. El 16 de junio de 2006, Dimas empieza a organizar el viaje a Madrid para la adquisición de la cocaína, convocando a tal fin a sus dos colaboradores Gines y Narciso . Emprendieron el viaje el día 17 de junio de 2006, empleando dos vehículos, realizando el primero labores de contravigilancia. Adquirida la sustancia volvieron hacia la vivienda de Dimas , en Tomelloso, momento en que fueron interceptados, interviniéndose en el maletero del vehículo utilizado por Narciso una bolsa con ocho paquetes con un total de 8.044,02 gramos de cocaína, con una pureza del 71,9%.

2. ) Intervención con autorización judicial de conversaciones telefónicas mantenidas por el recurrente.

   Afirma la sentencia los fragmentos más importantes de las conversaciones referidas, cuya transcripción fue aportada a los autos por la Guardia Civil, y que fueron debidamente cotejadas por el secretario judicial en "Diligencia de Escucha y Adveración", al folio 307 y ss.

   Así consta la transcripción (a los folios 1786 y ss.) de la conversación del día 30 de marzo de 2006 entre Gines y Dimas , en la que se alude a la entrega al " Pirata " de "dos motos". Posteriormente, el día 2 de junio de 2006 (folio 327), en la que el acusado contacta con Dimas con la finalidad de obtener la provisión de una cantidad importante de cocaína; el día 7 de junio de 2006 mantienen dichos interlocutores otra conversación en la que hablan de la necesidad de eliminar intermediarios de cara al futuro. El día 17 de junio de 2006, ocho minutos antes de la detención de Dimas , el acusado mantiene una conversación con éste en la que le pregunta por el número de "maestras", en el que Dimas contesta que la profesora y nueve alumnos, en clara referencia a los kilogramos (folios 403 y 404).

3. ) Comportamiento del acusado el día 17 de junio de 2006. Cuando iba a ser detenido por los agentes en la calle de su domicilio de Granada, el recurrente -que se encontraba a los mandos de su motocicleta- hizo caso omiso de las indicaciones de los agentes, se subió por la acera y evitó a los vehículos policiales, teniéndose que apartar unos de los agentes para no ser arrollado.

4. ) La pericial acreditativa de la naturaleza y riqueza de la sustancia intervenida.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativa a participación del recurrente en la adquisición de la sustancia incautada y en la venta de sustancias estupefacientes que causan un grave daño a la salud. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. Las conversaciones telefónicas, de las que se evidencia el concierto entre el recurrente y Dimas para la adquisición de una gran partida de cocaína, unido a la declaración de los agentes intervinieron en las vigilancias y seguimientos de los implicados en la investigación -detallando el encuentro de varias horas del recurrente y Narciso y Gines el día 28 de marzo de 2006-, y la conducta evasiva del recurrente en el momento de ir a ser detenido; determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia; no habiendo vulnerado el derecho a un proceso con las debidas garantías y a la tutela judicial efectiva del hoy recurrente. La sentencia recurrida ha motivado de forma suficiente y comprensible el fundamento de su decisión.

   Finalmente, si bien el recurrente cuestiona que no esté plenamente acreditado que sea el titular de las líneas telefónicas intervenidas, así como que sea el autor de las conversaciones que se le atribuyen, a este respecto la STS 485/2012, de 13 de junio y la STS 265/2016, de 4 de abril , recuerdan que "en definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones".

   En definitiva, el recurrente está negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario, valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso. Es evidente, afirmábamos en la STS 2384/2001 que la inmediación no es solo estar presente, sino entender, percibir, asimilar, verificar en definitiva formar opinión en conciencia y en el conjunto sobre todo lo dicho, notando las reacciones y gestos de todos, singularmente de los inculpados, por ello, lo que se critica supone precisamente la manifestación más propia de la inmediación judicial como es verificar que la voz escuchada en una cinta, coincide con lo escuchado directamente de una persona en el Plenario, y concluir con la afirmación de pertenecer a la misma persona.

   La Sala recoge expresamente que se ha procedido a la íntegra audición de las conversaciones relevantes a efectos del procedimiento y a la apreciación sonora directa de la correspondencia e identidad de la voz en las mismas atribuida al acusado con la que el mismo tiene en persona, pese a negar dicho extremo el acusado. Asimismo, de dicha coincidencia cabe también concluir que el recurrente es el usuario del número de teléfono que se le atribuye, por más que no exista en las actuaciones diligencia de las compañías telefónicas sobre el titular de la línea.

   Por todo lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El sexto motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de los artículos 5 y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española (sic).

1. Denuncia que se le haya condenado por el subtipo agravado al no existir prueba alguna de que la totalidad de la sustancia incautada a los otros condenados tuviera como destinatario su persona.

2. Es de aplicación la doctrina indicada el anterior fundamento. Contrariamente a lo referido por el recurrente, de las conversaciones mantenidas con Dimas días antes del 17 de junio de 2016 -en las que se no solo se habla de la adquisición de la sustancia, sino que se planea el viaje a Madrid y se afirma la necesidad de eliminar en un futuro a los intermediarios- y fundamentalmente de la conversación mantenida por el recurrente con Dimas minutos antes de la detención de este, en el que se interesa por la marcha de operativo y se hace referencia a los kilogramos de cocaína que habían adquirido, se evidencia la existencia de un concierto previo del ahora recurrente con las personas que acudieron a Madrid.

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El séptimo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 373 del Código Penal .

1. Entiende que solo podría haber sido condenado a título de conspirador.

2. El motivo alegado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone tan sólo la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

   Ha de partirse, pues, de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, desde la convicción a la que por el mismo se llega acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

3. El motivo ha de inadmitirse. La decisión de la Sala es ajustada a derecho. El acusado se concertó con Dimas , Gines y Narciso para la adquisición de la partida objeto de procedimiento, siendo el recurrente quien fijó las directrices de cuantías y precios. A los efectos de cumplir el acuerdo éstos últimos acudieron a Madrid a recoger la sustancia, trasladándola, a continuación a Tomelloso, habiendo entrado la sustancia en el circuito de dominio de las personas concertadas con el recurrente, si bien la sustancia no pudo tener el destino pretendido por la intervención de los agentes.

   La doctrina de esta Sala de forma reiterada ha mantenido que, desde el instante en que la droga ha entrado en el circuito de transporte puede considerarse "a disposición" del destinatario final. En este sentido, afirmábamos en la STS 184/2013, de 7 de febrero que: "Todos los que tienen comprometida su colaboración en esa circulación o transporte de la droga se convierten en autores de un delito consumado. El delito estará consumado para todos, aunque alguno o algunos de los concertados no hayan accedido a la sustancia por virtud de la intervención policial. El art. 368 CP no contempla como único verbo típico la posesión de drogas para promover su consumo ilegal por terceros. Son también actividades que colman las exigencias típicas las de "promover", "favorecer" o "facilitar" de cualquier modo ese consumo ilegal. Quien se concierta con terceros para recibir o transportar droga o se compromete a brindar su colaboración, desde el momento en que esos otros "compañeros" de operación acceden a la sustancia con tales fines se puede afirmar que está participando en una actividad de promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas".

   En atención a lo expuesto, al haberse consumado el delito contra la salud pública y existir un previo concierto del recurrente con los otros partícipes, no es posible la apreciación del comportamiento a título de mera conspiración.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El octavo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 131 del Código Penal .

1. El recurrente considera que dado que la única condena posible contra él es a título de conspirador, ex artículo 373 del Código Penal , tal delito está prescrito.

2. Esta Sala declaró en el Pleno no jurisdiccional de 26 de octubre de 2010, que: "Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado".

3. El motivo ha de inadmitirse. El recurrente parte de la estimación del motivo anterior; que se califiquen los hechos como un delito de conspiración para la comisión de un delito contra la Salud Pública. Como dicha pretensión ha sido inadmitida, y el recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, regido por un plazo de prescripción de 10 años, es evidente que el mismo no había transcurrido cuando fue localizado y detenido en diciembre del 2014.

Procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 889.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El noveno motivo se formula por infracción de ley por vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española .

1. El recurrente denuncia que la Sala no ha motivado suficientemente por qué impone una pena que excede del mínimo legal, además de ser la misma discriminatoria en relación con el resto de los condenados, a los que en su día se les puso la pena mínima de 9 años de prisión, pena revisada tras la reforma operada por la L.O. 5/2010 y rebajada a seis años de prisión.

2. La motivación de la individualización de la pena requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito.

   El control en casación de la corrección de la pena aplicada se limita a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular, de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le hayan remitido establecer la gravedad de la culpabilidad y en su caso las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá, sin embargo, a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria (STS 16- 06-10).

   El principio de igualdad se vulnera cuando se produce un trato desigual, carente de justificación objetiva y razonable. La alegación sobre su posible vulneración debe examinarse, por lo tanto, desde la perspectiva de la existencia de un tratamiento desigual a supuestos de igualdad, o incluso desde el tratamiento igualitario de situaciones patentemente desiguales, siempre constatando la inexistencia de una justificación suficiente ( SSTC 50/1991 y 106/1994 ; SSTS 636/2006 y 483/2007 ).

3. El motivo no pone de manifiesto ninguna circunstancia que haya de determinar una disminución de la pena impuesta; por el contrario, es evidente que dada la cantidad de cocaína aprehendida, se sobrepasó con creces la figura agravada del art. 369.1. 5º del CP . El Tribunal sentenciador razona, en consecuencia, que procede imponer la pena de ocho años de prisión, en atención a la cantidad de sustancia interceptada, cerca de siete veces y media la cantidad que sería precisa para apreciar la figura agravada, y su comportamiento posterior a los hechos, consistente en darse a la fuga de un modo violento, permaneciendo desde entonces huido hasta el día de su detención, el 9 de diciembre de 2014, sin concurrir otras circunstancias personales que determinaran una mayor disminución de la pena.

   La pena impuesta por la Sala sentenciadora en modo alguno aparece desproporcionada ni carente de motivación, atendiendo a la citada gravedad del hecho, constatable ante la cantidad de cocaína intervenida; dándose la circunstancia de ser el recurrente el destinatario final del alijo, lo que es significativo de que se trata de un distribuidor al por mayor de sustancias estupefacientes.

   En el caso de autos no se puede afirmarse la existencia de la desigualdad alegada: el recurrente únicamente hace referencia a la pena que se impuso a los demás implicados, sin concretar el resto de circunstancias que permitan acreditar la existencia de igualdad de circunstancias, desconociendo si en los mismos concurría o no la existencia de alguna atenuante o bien reconocieron los hechos.

   Procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El décimo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal .

1. El recurrente interesa la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas. A tal efecto señala como inactividad el periodo que transcurre entre el 20 de julio de 2015 y la celebración del juicio oral los días 17 y 18 de febrero de 2016.

2. El derecho a un proceso con todas las garantías supone el cumplimiento de una serie de requisitos y formalidades que permitan a la parte acusada la posibilidad de establecer su defensa en condiciones de igualdad de armas con la acusación, y asimismo exige que el órgano jurisdiccional mantenga un equilibrio y equidistancia de las acusaciones y las defensas concediendo a ambas la posibilidad de someter a debate contradictorio sus tesis, y lo que es más importante, sus pretensiones probatorias, por lo que el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías requiere que no se produzca indefensión.

   La falta de tutela judicial efectiva tiene una doble proyección procesal, por un lado se cuida de garantizar y promover el acceso a la jurisdicción, es decir, que exista una respuesta judicial adecuada a toda pretensión planteada, y, por otro lado, exige que las resoluciones judiciales que dan respuesta a los planteamientos de las partes estén suficientemente fundadas, tanto en su resultancia fáctica como en los razonamientos jurídicos ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

   Para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad" y de cualquier parámetro usual (STS 07-06- 13). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 24-02-11 ). La apreciación como "muy cualificada" de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de "extraordinaria", es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 ).

3. Una vez observado el periodo que el recurrente señala, hemos de indicar que no se aprecia una demora irrazonable e injustificada, que sea expresiva de la inatención del deber de impulso procesal de oficio que atañe a los órganos judiciales que han conocido de las actuaciones. El Tribunal en el fundamento jurídico quinto considera que no cabe la apreciación de la atenuante solicitada al no haberse dilatado la celebración del juicio desde la formulación del escrito de defensa más allá de lo necesario para asegurar su celebración en debida forma; existiendo otras causas con preso pendientes de enjuiciamiento. Se trata de un periodo que no puede calificarse de excesivo; constando, por lo demás, que el recurrente fue enjuiciado en un lapso temporal razonable desde su detención en diciembre de 2014.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: