ATS 1397/2016, 6 de Octubre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección octava), se ha dictado sentencia de 12 de febrero de 2016, en los autos del Rollo de Sala 96/2015 , dimanante de las Diligencias Previas 1148/2015, procedentes del Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona, cuyo fallo dispone que:

"Debemos condenar y condenamos al acusado Carlos Francisco como autor del delito contra la salud pública del artículo 368.1 del CP , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la pena de multa de 100 euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento".

Contra la referida sentencia, Carlos Francisco , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Dña. Inmaculada Plaza Villa, formula recurso de casación y alega los siguientes motivos de recurso:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la intimidad y a la libertad ambulatoria reconocidos en los artículos 18 y 19 de la Constitución Española y, en consecuencia, los derechos a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de infracción del deber de motivación reconocidos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de infracción del deber de motivación reconocidos en el artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

iii) Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó su inadmisión y, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

La parte recurrente alega, en el cuarto motivo de recurso, quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Alega el recurrente que los hechos probados predeterminan el fallo al señalar que "(...) además, se intervinieron al acusado 110 euros en efectivo, distribuidos en billetes fraccionados, procedentes de su ilícita actividad (...)".

   Considera el recurrente, de forma confusa, que la referida frase "predetermina la valoración de los indicios existentes" y evidencia la introducción del elemento subjetivo en el relato de hechos probados.

2. Respecto de la denuncia de predeterminación del fallo hemos dicho que la misma se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECrim es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12 de abril ; 381/2009, de 14 abril ; y 449/2012, de 30 de mayo , entre otras muchas).

   No obstante, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal. Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal ( STS183/2016 de 4 de marzo , entre otras y con mención de otras muchas).

3. El recurrente denuncia de forma poco clara que la frase "además, se intervinieron acusado 110 euros en efectivo, distribuidos en billetes fraccionados, procedentes de su ilícita actividad" supone la introducción en el factum de la sentencia de la concurrencia del elemento subjetivo en la conducta del recurrente.

   No es dable la queja del recurrente ya que en la frase referida no se constatan los requisitos cumulativos que venimos exigiendo para la apreciación del motivo ( STS 449/2012, de 30 de mayo , entre otras muchas). En efecto, en el caso concreto, la frase antedicha no supone una expresión técnico-jurídica solo cognoscible por profesionales del Derecho, sino que es entendible e interpretable por cualquiera sin necesidad de conocimientos específicos y, asimismo, si se suprimiese la referida frase del relato de hechos probados los mismos no perderían su significación penal pues la descripción de la conducta delictiva realizada por el recurrente quedaría incólume.

   Asimismo, la expresión en cuestión no describe el tipo subjetivo del delito por el que el recurrente ha sido condenado, sin perjuicio de que, aun cuando lo hiciera, ello tampoco constituiría el defecto formal denunciado.

   En definitiva, el reproche formulado por el recurrente no ha de ser admitido por cuanto la frase antes mencionada supone no predeterminación del fallo pues, en primer lugar, su significado es perfectamente comprensible por cualquiera; y, en segundo lugar, nada tiene que ver con el tipo subjetivo del delito.

   De conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, el motivo no puede ser acogido con sujeción a lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim .

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de infracción del deber de motivación, al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. El recurrente, en primer lugar, sostiene que el Tribunal de Instancia vulneró su derecho la presunción de inocencia por cuanto sólo tuvo droga aprehendida para considerar que la misma estaba preordenada al tráfico y, por ende, justificar el fallo condenatorio.

   Afirma el recurrente que la Sala de Instancia no tuvo en cuenta otros elementos de prueba que revelan que la sustancia intervenida no estaba destinada al tráfico tales como la forma injustificada en que se produjo la actuación policial; la hora y lugar donde se produjeron los hechos; la circunstancia de que el recurrente afirmó que no realizó ningún comportamiento sospechoso a presencia de los mozos de escuadra, sino que sólo cambió de dirección; y el hecho de que declaró que los 110 euros que le fueron intervenidos provenían de realizar pequeños trabajos en negro con amigos y familiares y estaban destinados "a su hijo menor".

   Por último, afirma el recurrente que la falta de valoración por parte del Tribunal de las circunstancias antes señaladas supone una falta de motivación de la sentencia y, por ello, afirma que "del acervo probatorio practicado no puede extraerse como única conclusión que la sustancia intervenida iba destinarse al tráfico de estupefacientes".

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 128/2008 ; 448/2011, de 19 de mayo y 741/2015, de 10 de noviembre ).

   No es función propia de esta Sala realizar de nuevo un examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa, entrando a ponderar individualizadamente las pruebas practicadas en la instancia y el grado específico de eficacia de cada prueba personal o material, y a reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia. Nuestra misión debe centrarse, tal como ya se ha explicitado en otras resoluciones de esta Sala, en supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador, cuestionando aquellas argumentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( SSTS 227/2007, de 15 de marzo y 496/2016, de 9 de junio , entre otras muchas).

   En relación con el deber de motivación hemos dicho que la motivación de las sentencias, en particular en el aspecto fáctico-valorativo, obliga al Tribunal sentenciador a reseñar detalladamente las pruebas que ha tenido en cuenta para dictar la resolución, debiendo desprenderse con claridad las razones que le asisten para declarar probados unos hechos, muy especialmente cuando han sido controvertidos. La exigencia de motivación no pretende, como tiene dicho el Tribunal Constitucional y esta Sala, satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir al justiciable y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la resolución dictada merced a la revisión por vía de recurso. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de fijar la finalidad, alcance y límites de la motivación, afirmando en tal sentido que deberá tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad, sin que sea necesario explicitar lo que resulta obvio ( STS 265/2016 de 4 de abril , con mención de otras y entre otras).

3. Los hechos probados de la sentencia, en síntesis, señalan que el recurrente, sobre las 10:30 horas del 19 de mayo de 2015, fue interceptado por agentes de los Mozos de Escuadra cuando caminaba por la calle Aragón de la ciudad de Barcelona "en actitud nerviosa y esquivando a los agentes" por ello le fue realizado un registro personal en el que "resultaron intervenidas un total de cinco bolsas de plástico con sustancia que, realizados los debidos análisis, resultó ser metanfetamina con un peso neto de 13,903 gramos y una riqueza del 63,45%, y metanfetamina base con un peso neto de 8,82 gramos, que, continúa el factum de la sentencia, "iba a ser destinada a su distribución a terceros". Por último señala el relato de hechos probados que se intervinieron al recurrente 110 euros en efectivo, distribuidos en billetes fraccionados, procedente de su ilícita actividad y que el precio de la dosis de metanfetamina en el mercado ilícito de consumo "oscila en torno a los 12 euros".

   No tiene razón el recurrente en su denuncia de vulneración del derecho la presunción de inocencia por cuanto el Tribunal de Instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 LECrim , es decir con sujeción a las reglas de la lógica, de la razón y las máximas de experiencia, valoró la prueba practicada en el acto del juicio oral y concluyó que, en virtud de la misma, la metanfetamina (sustancia que causa grave daño a la salud) intervenida en poder del recurrente estaba destinada a ser distribuida a terceros, sin que tal conclusión pueda ser considerada como ilógica o arbitraria y, en consecuencia, sin que pueda ser objeto de tacha casacional.

   En particular, el Tribunal de Instancia llegó a aquella conclusión de la racional valoración de las declaraciones plenarias de los agentes intervinientes, del informe pericial sobre el tipo, peso y pureza de la sustancia intervenida y, por último, del reconocimiento del recurrente de que aquella sustancia le fue intervenida en su poder

   En relación con las declaraciones de los agentes intervinientes (Mozos de Escuadra con número de identificación profesional NUM000 y NUM001 ), el Tribunal de Instancia destacó que los mismos declararon en el acto del juicio oral que, al tiempo de los hechos, iban vestidos de paisano y realizaban labores de vigilancia cuando observaron al recurrente que, al darse cuenta de la presencia de un furgón policial, se dio la vuelta y comenzó a andar en sentido contrario al tiempo que se tocó la zona genital. Ambos agentes convinieron en sus respectivas declaraciones que tal conducta les hizo sospechar por lo que decidieron proceder a su identificación y cacheo. En concreto, el agente número NUM001 , así lo pondera el Tribunal de Instancia, declaró que el cacheo no se hizo en plena calle sino, de forma discreta, en un parking cercano "para preservar su intimidad".

   Asimismo, declararon que hallaron la sustancia antes referida entre las ropas del recurrente por lo que procedieron a la intervención de la referida sustancia y del dinero que portaba (110 euros distribuidos en diversos billetes) y procedieron a su detención.

   También tomó en consideración el Tribunal de Instancia como prueba de cargo el informe pericial antes referido que dispuso que la sustancia ocupada era metanfetamina (sustancia que causa grave daño a la salud) con un peso neto de 13,903 gramos y una riqueza del 63,45%, y metanfetamina base con un peso neto de 8,82 gramos.

   Finalmente, el Tribunal a quo también consideró relevante, a efectos de acreditar la realización de la conducta típica por parte del recurrente, su propia declaración plenaria en la que reconoció que "llevaba escondido en los genitales un total de cinco bolsitas" de anfetaminas y que, asimismo, llevaba su poder 110 euros.

   El Tribunal de Instancia tomó en consideración la prueba antes expuesta, que fue valorada de conformidad con las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, y concluyó la efectiva realización de la conducta típica por la que el recurrente ha sido condenado, sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, en consecuencia, sin que en esta instancia pueda ser objeto de censura casacional pues, hemos dicho de forma reiterada, no es función de esta Sala realizar un nuevo examen exhaustivo de la prueba de cargo y de descargo que figura en la causa y reelaborar por tanto los argumentos probatorios de cargo y descargo que se recogen en la sentencia, sino supervisar la estructura racional del discurso valorativo plasmado por el Tribunal sentenciador.

   En cuanto a la conclusión del Tribunal a quo de que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia dictada se explica dicha conclusión de forma razonada y lógica en atención a la cantidad de la misma (que excedía en tres veces el acopio ordinario para el autoconsumo, es decir, más de 15 veces la dosis máxima de consumo diario de metanfetamina, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001); a la forma en que se encontraba distribuida (en cinco bolsitas); al lugar donde el recurrente ocultaba la droga (entre la ropa interior); al hecho de que, pese a lo declarado por el recurrente, no ha quedado acreditado en el acto del juicio su condición de consumidor de tal sustancia; y por último, así lo destacó el Tribunal Instancia, al hecho de que el recurrente, al tiempo de los hechos, se hallaba en posesión de 110 euros, distribuidos en billetes, sin justificar de forma suficiente su procedencia (ya que el recurrente declaró no tener trabajo y percibir tan sólo una ayuda para subsistir).

   En segundo lugar, debe darse respuesta a la denuncia de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de infracción del deber de motivación. Tampoco en este caso es dable el reproche formulado por el recurrente por cuanto, de conformidad con lo expuesto en los párrafos precedentes, el Tribunal de Instancia motivó sobradamente las razones en virtud de las cuales llegó al convencimiento de que aquel realizó la conducta típica por la que fue condenado; asimismo, cabe indicar que el deber de motivar las sentencias exige que la motivación tenga la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, esto es, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera, sin asomo de arbitrariedad.

   En definitiva, no es acogible el reproche del recurrente tanto porque el Tribunal de Instancia, en sentencia, valoró la prueba en su conjunto, justificó sobradamente la entidad y suficiencia de la prueba de cargo (en particular la declaración de los agentes intervinientes y el informe pericial de análisis de la sustancia ocupada) y expuso los razonamientos a través de los cuales alcanzó su convicción condenatoria con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia; como porque tal razonamiento se encuentra sobradamente explicado y justificado racionalmente en la sentencia recurrida, lo que colmó el deber de motivación cuya infracción denuncia el recurrente.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El recurrente alega, en el primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración de los derechos fundamentales a la intimidad y a la libre circulación reconocidos en los artículos 18 y 19 de la Constitución Española y, en su consecuencia, a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva en su vertiente del deber de motivación reconocidos en los artículos 24.2 y 120 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. El recurrente afirma que se vulneraron sus derechos fundamentales a la intimidad y a la libre circulación (y, en su consecuencia, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia) puesto que la sustancia aprehendida "no se obtuvo conforme a derecho y, por tanto, se trata de una prueba ilícitamente obtenida".

   Afirma el recurrente que la diligencia de cacheo fue practicada sin que existiese una necesidad racional y, por tanto, fue arbitraria.

   También sostiene que la forma de practicar el cacheo atentó contra su intimidad pues "en ningún momento se le ofreció acudir a un lugar reservado o personarse en las dependencias policiales a fin de realizar tal diligencia, aún a pesar de que el cacheo se extendía a la zona genital."

2. El denominado cacheo consistente en el registro de una persona para saber si oculta elementos, sustancias u objetos que puedan servir para la prueba de un delito.

   En cuanto a sus garantías el Tribunal Constitucional y la jurisprudencia de esta Sala, han distinguido nítidamente entre la detención contemplada en el art. 17.2 y 3 CE y las meras retenciones o provisionalísimas restricciones de libertad que comportan de modo inevitable determinadas diligencias no dirigidas en principio contra la libertad ambulatoria o strictu sensu , tal y como sucede con las pruebas de alcoholemia, la identificación o los cacheos, los controles preventivos o el desplazamiento a dependencias policiales para ciertas diligencias. Y de forma unánime afirma que el cacheo se diferencia de forma esencial de la detención, pues en efecto es cuantitativamente reducido y por esta razón no pueden ser extendidas a la diligencia de cacheo las exigencias previstas en la LECrim para la detención.

   Por otro lado, hemos dicho que, en la realización de la diligencia policial de cacheo, el derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ) queda preservado si se cumplen tres condiciones:1.- Que el cacheo se realice por persona del mismo sexo. 2.- Que se haga, según su intensidad y alcance, en sitio reservado. 3.- Que se eviten situaciones o posturas degradantes o humillantes.

   En cuanto a la forma de llevarse a cabo el cacheo hemos dicho que deberá practicarse siempre con el necesario respeto a los principios de necesidad y proporcionalidad, no es propiamente una detención, sino una restricción de la libertad de mínima entidad, tanto temporalmente como en atención a su intensidad, que constituye un sometimiento legítimo a las normas de policía que ha de entenderse normal en una sociedad democrática moderna sin que afecte al derecho fundamental a la libertad de quien se ve sujeto a ella, por lo que no le son aplicables las exigencias derivadas de las previsiones del art. 17 de la Constitución . Concretamente, ya hemos dicho que para el cacheo no se exige asistencia de letrado ni información de derechos y del hecho imputado ( STS núm. 432/2001, de 16 de marzo ). Precisamente, por su naturaleza y finalidad, se trata de una diligencia que normalmente se practicará con carácter previo a la imputación inicial

   En los supuestos de cacheos externos no operan las garantías constitucionales del art. 18 C.E . y esas injerencias policiales se encuentran legitimadas por la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, de 13 de marzo, cuyo artículo 11.1, f ) y g ) impone a sus miembros el deber y otorga la facultad de realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas a la prevención de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad.

   Finalmente, tampoco el derecho a la integridad física ( art. 15 CE ) está afectado por el cacheo. La mínima intervención corporal que el cacheo supone excluye toda idea de riesgo para la integridad física del interesado. En SSTS. 352/2006 de 15 de marzo y 473/2005 de 14 de abril , en supuestos en que no existió propiamente una intervención corporal sino la extracción por el propio acusado de la bolsa que portaba en su ropa interior a requerimiento de uno de los agentes a quien le resultó sospechoso comprobar como trataba de ocultar algo en los genitales. El tribunal razona que, aún en el supuesto de que hubiera sido registrado por los agentes, tal actuación estaría amparada por la Ley de seguridad Ciudadana, como cacheo del detenido, sujeto a las exigencias de proporcionalidad, razonabilidad y respeto a la dignidad y decoro del detenido ( STS 156/2013, de 7 de marzo , entre otras y con mención de otras muchas).

3. El recurrente formula de forma sucesiva diferentes reproches y vulneraciones de distintos derechos fundamentales.

   En primer lugar, no tiene razón el recurrente en su denuncia de que se produjo una restricción de su libertad ambulatoria en la realización del cacheo pues, como hemos dicho y asimismo afirmó el Tribunal de Instancia al resolver este mismo reproche introducido como cuestión previa en el acto del juicio oral, el cacheo es cuantitativamente reducido y por esta razón no pueden ser extendidas a tal diligencia las exigencias previstas en la LECrim para la detención y tiene su amparo normativo en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado así como la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana como medio para garantizar el cumplimiento de las funciones encomendadas a las referidas fuerzas policiales de prevención del delito, investigación y aseguramiento de las pruebas del delito.

   Admitida la legalidad de la diligencia de cacheo en sentido abstracto, la cuestión, por tanto, debe reducirse a si la realización de la diligencia de cacheo por parte de los Mozos de Escuadra fue necesaria y proporcionada en el caso concreto o, por el contrario, fue arbitraria e infundada. Ya hemos dicho con ocasión de dar respuesta al motivo precedente (vulneración del derecho la presunción de inocencia) que los agentes, en el cumplimiento de sus funciones, procedieron a cacheo del recurrente ya que, como destaca el Tribunal a quo en sentencia, sospecharon del mismo ante su actitud esquiva consistente en darse la vuelta al ver el furgón policial y tocarse en la zona genital donde tenía oculta la droga. Por tanto, en el caso concreto, el cacheo fue necesario para aprehender la sustancia ocupada y prevenir la futura distribución a terceros de aquella y, asimismo, fue proporcional ante la actitud esquiva y sospechosa del recurrente, conforme a las máximas de experiencia.

   De conformidad con lo expuesto, no se produjo una restricción ilícita de la libertad ambulatoria del recurrente, sino que la intervención policial fue motivada por la actitud esquiva y sospechosa del recurrente, se realizó en un lugar apartado de la vía pública y tuvo su amparo legal en las normas anteriormente referidas y, en particular, las relativas a las funciones encomendadas a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado de prevención e investigación del delito y aseguramiento de los instrumentos, efectos y pruebas del mismo.

   En segundo lugar, tampoco asiste la razón el recurrente en su denuncia de que el cacheo supuso la vulneración de su derecho a la intimidad, por cuanto, así lo refleja la Sala de Instancia en sentencia con remisión expresa a la jurisprudencia de esta Sala, el cacheo fue realizado por agentes del sexo masculino, en un lugar apartado de la vía pública (un parking) y se realizó de forma necesaria y proporcional a las circunstancias concretas del hecho.

   En este sentido (denegación de vulneración alguna del derecho a la intimidad) y en un supuesto sustancialmente igual, nos hemos pronunciado en STS 156/2013, de 7 de marzo , con ocasión de la realización de una diligencia de cacheo realizada por los agentes de policía y motivada por la actitud de un ciudadano que permanecía en la calle, sacaba algo de su pantalón y vigilaba cuando se le acercaba la gente. En ese caso también declaramos que el cacheo se realizó de forma adecuada por cuanto se respetó la intimidad del recurrente al realizarse en un portal cercano y de una manera proporcional y ajustada a la circunstancia que supone ocultar la droga en su ropa interior, y distribuida en varias bolsas.

   Por último, tampoco puede darse la razón el recurrente en su denuncia sucesiva de vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y de ausencia de motivación de la sentencia ya que el Tribunal de Instancia, de un lado, justificó, de conformidad con la prueba practicada en el acto del plenario y su racional valoración plasmada en sentencia, que la diligencia de cacheo fue realizada conforme a derecho, en atención a las circunstancias del caso y en los términos ya examinados, por lo que no se produjo vulneración del derecho la presunción de inocencia alguno; y, de otro lado, tampoco se produjo la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de motivación por cuanto el Tribunal de Instancia justificó, de forma expresa, en el fundamento jurídico primero de la sentencia y con invocación de la jurisprudencia de esta Sala, las razones por las que no se produjo vulneración alguna de los derechos alegados por el recurrente.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La parte recurrente denuncia, en tercer lugar, infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. No obstante el cauce casacional invocado, el recurrente reitera su denuncia de que el Tribunal de Instancia erró en la valoración dada a la prueba vertida en el acto del plenario y afirma que su conducta faltó elemento subjetivo del tipo "pues la cantidad de sustancia no puede convertirse en presunción iuris et de iure de un determinado animus ".

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El recurrente, no obstante el cauce casacional elegido ( error iuris ), reproduce su denuncia de vulneración de su derecho a la presunción de inocencia por lo que, tampoco en este caso es dable el reproche del recurrente ya que, según hemos dicho al dar respuesta al motivo precedente, el Tribunal de Instancia, en virtud de la prueba practicada en el plenario y valorada de forma lógica, racional y con sujeción a las máximas de experiencia, de conformidad con lo prevenido en el artículo 741 LECrim , justificó de forma coherente y lógica que el recurrente poseía la droga intervenida que causa grave daño a la salud, metafentamina, con la finalidad de distribuirla a terceros y asimismo razonó que tal conducta tiene su debida subsunción en el tipo del artículo 368 párrafo 1º del Código Penal (FJ 2º), sin que tal razonamiento pueda ser considerado como ilógico o arbitrario y, por ende, sin que pueda ser objeto de censura casacional.

En segundo término, tampoco es dable el reproche formulado por cuanto el recurrente no ajusta su denuncia al factum de la sentencia pese a que la vía casacional articulada exige, como presupuesto de prosperabilidad, el pleno respeto a la narración de hechos probados contenida en la misma. En efecto, los hechos probados de la sentencia describen de forma concreta que al recurrente "le fue realizado un registro personal, en el que resultaron intervenidas un total de cinco bolsas de plástico con sustancia que tragar los debidos análisis, resultó ser metanfetamina con un peso neto de 13,903 gramos y una riqueza del 63,45% y metanfetamina base de, 8,821 gramos. Dicha sustancia iba a ser destinada por el acusado a su distribución a terceros".

En resumen, no es atendible el reproche formulado puesto que, de un lado, de la prueba practicada en el acto del plenario, el Tribunal de Instancia, en el ejercicio de la función jurisdiccional, estimó acredita la posesión de la referida sustancia y su destino a ser distribuido a terceros; y, de otro lado, por cuanto el recurrente no ajustó su denuncia a los hechos probados de la sentencia pese al cauce casacional utilizado.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente: