ATS, 22 de Septiembre de 2016
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2016:9361A |
| Número de Recurso | 3499/2015 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintidós de Septiembre de dos mil dieciséis.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social Nº 35 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 8 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 35/2014 seguido a instancia de D. Roberto contra ASISPA ASISTENCIA A PERSONAS MAYORES, sobre despido, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 23 de marzo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de septiembre de 2015, se formalizó por el letrado Dª Michelle Marie Dietrich Iriarte en nombre y representación de D. Roberto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 16 de junio de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 23 de marzo de 2015, Rec. 852/14 , confirma la procedencia del despido del trabajador en el que concurren las siguientes circunstancias. El trabajador, con categoría de auxiliar de gerocultor, tiene una antigüedad de 17.02.2009 y fue despedido el 5.12.2013, trabaja para una empresa que gestiona centros de día. El trabajador denunció ante la Inspección de Trabajo el 09.09.2013 el mal estado del vehículo en el que transportaba a los usuarios, causa del accidente de trabajo en junio de 2013, y el trato despectivo de que es objeto. No consta que la Inspección realizara actividad alguna a raíz de la misma. El 31.10.2013 se le sanciona por falta de respeto a sus superiores, que se ha impugnado judicialmente. Constan sanciones anteriores no impugnadas. El 02.11.2013 dirigió un escrito al Ayuntamiento de Madrid, principal cliente de la empresa, solicitando ver al responsable de la materia porque había podido ver muchas agresiones tanto físicas como verbales, muchos atropellos y faltas de respeto a las personas mayores que tienen alzhéimer e informando de que ha puesto en conocimiento de la dirección de su empresa estos hechos, pero que los mismos siguen sucediendo. El 08.11.2013 se da traslado a la empresa de dicha queja. Y no consta que el trabajador hubiera puesto ante la empresa la denuncia que efectuó ante el Ayuntamiento. No constan tampoco actuaciones posteriores del Ayuntamiento contra la empresa tras las explicaciones dadas ni usuarios afectados. La sentencia de suplicación se centra en la formulación defectuosa del recurso en el que no se concreta cual es su objeto y da respuesta a dos reproches del recurrente. El primero sobre la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia por no haberse pronunciado sobre la nulidad o improcedencia. La Sala responde que el pronunciamiento sobre la procedencia exime de hacer referencia a las otras dos posibles calificaciones, que se entienden descartadas. El segundo se refiere a la falta de pronunciamiento sobre determinada prueba testifical. La Sala indica que la fase de proposición de prueba se hace en el acto de juicio y que en dicho trámite no propuso prueba testifical alguna, por lo que no puede haber pronunciamiento al respecto. La sentencia desestima el recurso por no especificar el motivo por el que se solicita la nulidad del despido sin aportar datos ni pruebas de ello.
Recurre el trabajador en casación reincidiendo en una formulación defectuosa y aduciendo cuatro motivos, el segundo de ellos sin invocar claramente sentencia de contraste, el tercero con dos, aunque posteriormente se selecciona una, y un cuarto con una sentencia invocada de modo confuso. El primer motivo considera que la sentencia recurrida aplica injustamente el art. 199 en relación con el art. 80 de la LRJS produciendo una vulneración del art. 24 CE en relación con el art. 14 CE "por patente omisión del deber judicial de advertencia para la subsanación y que dan lugar a la desestimación del recurso de suplicación objeto de este escrito". Aporta de contraste la STSJ de Murcia de 27 de junio de 2005, Rec. 541/05 . En ella se ventila un supuesto de cesión ilegal y se declara la nulidad de actuaciones a fin de que la parte actora aclare el suplico de su demanda y, subsanado el defecto, se continúe con el procedimiento en instancia. En la demanda sobre derecho y cantidad se pedía "el derecho a ser personal laboral indefinido con los derechos inherentes a tal declaración". En la sentencia de autos la recurrente considera que debieron anularse las actuaciones porque en su demanda se solicita, entre otras cuestiones, que se resuelva sobre la improcedencia haciendo el cálculo de la cuantía debida y debió ser advertida de la necesidad de concretar la misma. Parece que la recurrente entiende que la sentencia de contraste resuelve de modo contrario a la recurrida un problema procesal similar al suyo.
Ciertamente, cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, debiendo existir para apreciar la contradicción la suficiente homogeneidad entre las infracciones procesales comparadas, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas. En todo caso conviene señalar que el acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina de las cuestiones procesales está condicionado a la existencia de contradicción, salvo excepciones relativas a la manifiesta falta de jurisdicción, la competencia funcional de la Sala, o la cosa juzgada. Por todas, STS 30/12/2013 (R. 930/2013 ) y las que en ella se citan. Sin embargo, no estamos ante una identidad de situaciones, por cuanto la sentencia recurrida responde, en efecto, a las cuestiones procesales que plantea un recurso que, como sucede en esta instancia, está formulado de un modo extremadamente confuso, donde, además, no consta en absoluto la solicitud de nulidad de actuaciones. Es más, la parte recurrente no puede responsabilizar a la Administración de Justicia de defectos en los que incurre parece que reiteradamente.
El segundo motivo del recurso, sobre "la utilización de la sentencia como método de inadmisión tardía, en lugar de auto que produce la vulneración de la tutela judicial efectiva del art. 24 CE ", no invoca sentencia de contraste sino simplemente una vaga referencia a doctrina del "Constitucional" (sic), citando las SSTC 93/84, de 16 de octubre , 61/83 y 116/86 . Los artículos 219 y 224 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social son tan claros en la configuración y exigencias del recurso de casación para la unificación de doctrina respecto de la necesidad de invocar sentencias de contraste, que el presente motivo no puede ser admitido y más cuando las sentencias citadas carecen de cualquier conexión con la problemática suscitada por la recurrente. Como se ha señalado anteriormente, cuando en el recurso de casación para la unificación de doctrina se invoque un motivo de infracción procesal las identidades del art. 219.1 LRJS deben estar referidas a la controversia procesal planteada, sin que sea necesaria la identidad en las situaciones sustantivas de las sentencias contrastadas. Pero en este caso, la primera sentencia citada versa sobre la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto ante la Presidencia del Gobierno en 31 de julio de 1979 , contra el acto administrativo intitulado diligencia de integración del recurrente en el Cuerpo de Catedráticos Numerarios de Escuelas Universitarias, cuya falta de conexión con la problemática procesal que nos ocupa, no merece mayores comentarios. En este sentido, la Sala ha declarado que no es suficiente con que el derecho fundamental - y, por ende, el precepto constitucional - invocado sea el mismo, sino que se hace precisa una más minuciosa coincidencia en el sustrato fáctico del que parte para lograr su protección, de acuerdo con la STS 14/11/2014 (R. 1839/2013 ). Y aunque la coincidencia del sustrato fáctico en los casos de infracciones procesales se refiera a la propia infracción procesal, en este caso hemos de entender que la disparidad de supuestos es palmaria. Lo mismo cabe decir respecto de la STC 61/83 , sobre impugnación por nulidad de pleno derecho de una denominada «relación definitiva de funcionarios de carrera» al servicio del Instituto Nacional de Industria, que había sido expuesta durante un día a finales de 1972 en el tablón de anuncios del organismo. Sin que la STC 116/86 consiga romper la tendencia de la recurrente pues, aunque esta vez tiene relación con temática laboral, tampoco la problemática procesal es coincidente. En este caso se trata de la reclamación por, entre otros, vulneración de la tutela judicial efectiva, por haberse dictado una sentencia por el extinto Tribunal Central de Trabajo sobre derechos económicos de los funcionarios y empleados del Mutualismo Laboral al extinguirse éste, cuando la sentencia dictada por la Magistratura no admitía recurso.
El tercer motivo se centra en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24. 1 CE en relación al art. 20. 1 a) CE , por considerar que el despido merece la calificación de nulo por vulnerar la garantía de indemnidad. Aporta dos sentencia de contraste y advertida la parte de la necesidad de elegir una sentencia por motivo, determina como tal la STSJ de Cataluña de 3 de abril de 2008, Rec. 410/08 . En la misma se declaró la nulidad de un despido en el que concurren las siguientes circunstancias. El trabajador, vigilante de seguridad de una empresa de seguridad, con una antigüedad de 28.07.1989, presta sus servicios en la Universidad de Barcelona. El trabajador había presentado queja por el servicio de dos compañeros suyos que entregó a los técnicos logísticos de las facultades donde prestaba servicios y al coordinador de seguridad y mantenimiento de la Universidad. Fue amonestado por no cumplir las vías de comunicación establecidas y trasladar la queja al cliente. Consta que había entregado al departamento de personal de la empresa los mismos informes que a la Universidad haciendo constar la infracción cometida por sus compañeros, para que se obrara en consecuencia, también entregó los informes al Jefe de Servicio, que le manifestó que cursara las quejas por vía reglamentaria. Posteriormente entregó un escrito dirigido al rector con sello de entrada donde se hacía referencia a la posibilidad de que tanto la empresa como su universidad estuvieran incurriendo en un ilícito penal y entregó copia del mismo a todos los técnicos logísticos de las facultades citadas y del Campus central. El trabajador ha interpuesto repetidas denuncias contra la empresa en la Inspección de Trabajo. Consta en el relato fáctico la presentación de demandas, de denuncias ante el Cuerpo nacional de Policía y los Mossos d'Esquadra. Los hechos constatan que la empresa de seguridad emplea a trabajadores como vigilantes sin que éstos estén habilitados como tales por el Ministerio del interior y a quienes se ofrece únicamente un curso. El sindicato ha denunciado esta actuación ante el Ministerio del Interior y la Inspección de Trabajo.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).
A ello ha de añadirse que, como la Sala ha declarado reiteradamente que la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , salvo supuestos excepcionales que aquí no concurren, no es materia propia de la unificación de doctrina ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, ya que en los casos de calificación de los despidos como procedentes o improcedentes la decisión judicial se funda en una valoración individualizada de circunstancias variables, que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico [ SSTS 08/06/2006 (R. 5165/2004 ), 18/12/2007 (R. 4301/2006 ), 15/01/2009 (R. 2302/2007 ), 15/02/2010 (R. 2278/2009 ), 19/07/2010 (R. 2643/2009 ), 19/01/2011 (R. 1207/2010 ), 24/01/2011 (R. 2018/2010 ), 24/05/2011 (R. 1978/2010 ), y 17/09/2013 (R. 4021/2010 )].
Una comparación de ambos supuestos de hecho revela, tan sólo a primera vista, una diferencia fundamental que impide cualquier apreciación de similitud entre los mismos y es que mientras en la sentencia recurrida las denuncias del trabajador no son seguidas ni por la Inspección de Trabajo ni por el Ayuntamiento, en la sentencia de contraste se constata, en cambio, que las denuncias del trabajador obedecen a deficiencias de la actividad que no sólo se reputan como ciertas sino que, además, han sido denunciadas también por el sindicato. Dicha diferencia en los hechos impide apreciar la concurrencia de la contradicción necesaria para admitir el recurso.
El tercer motivo del recurso considera de nuevo vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el art. 20. 3 CE y el art. 218 de la LEC por la posible incongruencia omisiva de la sentencia, por no resolver la totalidad de lo solicitado en la demanda. La sentencia de contraste, aunque se identifica de modo confuso, con los datos aportados en el recurso entendemos que la sentencia es la STS de 31 de marzo de 2015, Rec. 1865/2014 , sobre incongruencia omisiva en un caso de incapacidad permanente total por enfermedad profesional. En ella se resuelve el recurso de la Mutua contra la sentencia de suplicación que declaró a la trabajadora en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, frente a una demanda en la que solicitaba que se declarara que dicha incapacidad no derivaba de la mencionada contingencia y, subsidiariamente, que la responsabilidad en el pago de la prestación era del I.N.S.S. y no de la Mutua. La resolución no se pronunció sobre la pretensión formulada con carácter subsidiario, relativa a que la responsabilidad en el pago era del I.N.S.S. y no de la recurrente. Un análisis de dichas infracciones, teniendo en consideración lo señalado en el fundamento primero sobre la valoración de la contradicción en las infracciones procesales, revela que la misma vuelve a ser inexistente. En el caso de autos la solicitud de la recurrente era la nulidad del despido y subsidiariamente su improcedencia y la sentencia declara la procedencia del mismo, esto es, en su calificación no elige una de las solicitadas por la recurrente. Como señala la sentencia de suplicación, la calificación de procedencia excluye claramente las peticiones principal y subsidiaria, pues lleva implícito que el despido no sea ni nulo ni subsidiariamente improcedente. En la sentencia de contraste se solicitó la declaración de incapacidad permanente total por contingencias comunes y subsidiariamente la responsabilidad del INSS y la sentencia se pronunció sobre una de las peticiones del recurrente, pero no sobre la petición subsidiaria.
En el trámite de alegaciones la parte recurrente pretende relativizar las diferencias expuestas, pero realmente no añade argumentos distintos a los ya expuestos o que puedan fundamentar la identidad alegada.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª Michelle Marie Dietrich Iriarte, en nombre y representación de D. Roberto , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 23 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 852/2014 , interpuesto por D. Roberto , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid de fecha 8 de julio de 2014 , en el procedimiento nº 35/2014 seguido a instancia de D. Roberto contra ASISPA ASISTENCIA A PERSONAS MAYORES, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
