STS 2278/2016, 24 de Octubre de 2016

En el proceso contencioso-administrativo número 975/2012, la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia de fecha 29 de enero de 2014 , cuyo fallo dice literalmente:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo nº 975/12, interpuesto -en escrito presentado el día 12 de junio de 2012- por la Procuradora Dña. Pilar Iribarren Cavallé, actuando en nombre y representación de "ENAGAS, S.A." , contra la Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, de 26 de octubre de 2011 (confirmada en alzada por la de 11 de abril de 2012), por la que se incluyen en el Régimen Retributivo del Sistema Gasista las ampliaciones de la capacidad de emisión (desde 450.000 m3 (n) h hasta 600.000 m3(n)/h, y, desde 600.000 m3(n)/ h hasta 900.000 m3(n)/h de su Planta de Regasificación de Cartagena (Murcia); las ampliaciones de la capacidad de emisión hasta 900.000 m3(n)/h; el tercer tanque de almacenamiento de 150.000 m3 de su Planta de Palos de la Frontera (Huelva), y el tercer tanque de almacenamiento de 127.000 m3 de la citada Planta de Cartagena, REVOCAMOS LA PRECITADA RESOLUCIÓN EN LOS SIGUIENTES PARTICULARES : 1) Las retribuciones de "Cartagena 2003" por costes de inversión ascienden a 29.980.500 €; 2) La parte fija de la retribución por costes de explotación de "Cartagena 2003", establecida en la Resolución recurrida, deberá ser calculada -EN EL PLAZO DE TRES MESES- con arreglo a lo dispuesto en el art. 5.5.6 de la Orden 2002, con las actualizaciones previstas en la Orden 2003; 3) Las retribuciones por los costes de explotación delas ampliaciones " Huelva 2004" asciende a la cantidad de 2.144.686,81 € , y la de Cartagena 2005, asciende a 815.723 € . Cantidades éstas que se incrementarán con los intereses procesales devengados desde la fecha de notificación de la presente Sentencia al representante procesal de la Administración, salvo la retribución fija por costes de explotación de "Cartagena 2003", en el que el "dies a quo" del cálculo de intereses se fija en la fecha en la que se efectúe el cálculo (plazo de tres meses). Sin costas.

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Contra la referida sentencia prepararon el Abogado del Estado y la representación procesal de la mercantil ENAGÁS, S.A. recursos de casación, que la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparados, respectivamente, mediante diligencias de ordenación de 18 de marzo de 2014 y 2 de abril de 2014 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el Abogado del Estado recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 21 de mayo de 2014, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que tenga por interpuesto el presente recurso y, previos los trámites legales, dicte sentencia por el que estimándolo, case la sentencia recurrida, dictándose nuevo fallo por el que se desestime el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la mercantil ENAGÁS, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 26 de mayo de 2014, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer, asimismo, los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, tenga por hechas las manifestaciones que en él se contienen, se sirva admitirlo y tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación contra la Sentencia de 29 de enero de 2014 dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Octava ) en el Procedimiento Ordinario 975/2012, y en mérito de cuanto antecede se dicte Sentencia por la que, de conformidad con el artículo 95.2 c ) y d) de la LJCA , se estime el recurso formulado por mi representada al amparo del articulo 88.1.c) y d) (infracción de las normas reguladoras de la sentencia, e infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que resultan aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate) y, en consecuencia:

1. Respecto de las retribuciones reconocidas para los años 2004 a 2006, en concepto de costes de explotación, a la ampliación de la capacidad de emisión desde 450.000 Nm3/h hasta 900.000 m3 (n)/h en la planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado de Palos de la Frontera (Huelva) mediante la instalación de cuatro nuevos vaporizadores de agua de mar de 150.000 m3 (n)/h, case la Sentencia de Instancia por adolecer de vicio de incongruencia y acuerde resolver la cuestión dentro de los términos en que aparece planteado el debate y, en su virtud, estime también en este extremo el recurso contencioso-administrativo y ordene a la Administración que calcule los costes de explotación de los años 2004 a 2006 exclusivamente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Orden de 2004, esto es, sin aplicar el factor de utilización previsto en el artículo 5.6 de dicha norma ;

2. Respecto de las retribuciones reconocidas para los años 2005 y 2006 en concepto de costes de explotación a la ampliación de la capacidad de emisión desde 600.000 m3 (n)/h hasta 900.000 m3 (n)/h en la planta de recepción, almacenamiento y regasificación de gas natural licuado de Cartagena (Murcia) mediante la instalación de dos nuevos vaporizadores de agua de mar de 150.000 m3 (n)/h, case la Sentencia de Instancia por adolecer de vicio de incongruencia y acuerde resolver la cuestión dentro de los términos en que aparece planteado el debate y, en su virtud, estime también en este extremo el recurso contencioso- administrativo y ordene a la Administración que calcule los costes de explotación de los años 2005 a 2006 exclusivamente con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 de la Orden de 2004 (en la redacción dada por el artículo 4 de la Orden ITC/102/2005, de 28 de enero), esto es, sin aplicar el factor de utilización previsto en el artículo 5.6 de dicha norma ; y

3. Case la Sentencia de Instancia por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, y estime también en este punto el recurso contencioso-administrativo, acordando indemnizar a ENAGÁS en los daños y perjuicios ocasionados, dado que debía haber recibido unas cantidades superiores a las efectivamente percibidas en aplicación de la Resolución Recurrida. Esa indemnización se concreta en el interés legal devengado

· por la diferencia entre la retribución reconocida en la Resolución Recurrida y la reconocida en la Sentencia,

· desde la fecha en que se percibió la remuneración de cada anualidad correspondiente a cada instalación, hasta la fecha en que se dicte Sentencia.

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Por providencia de 30 de junio de 2014 se admiten los recursos de casación.

Diligencia de ordenación de 15 de julio de 2014 se acordó entregar copia de los escritos de formalización de los recursos a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la mercantil ENAGAS, S.A.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse a los recursos, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito de 23 de septiembre de 2014, expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo; tenerle, en la representación que ostenta, por opuesto al presente recurso ordinario de casación; seguir el procedimiento por todos sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que, con desestimación del recurso confirme la que en el mismo se impugna y se impongan las costas causadas a la parte recurrente de conformidad con lo previsto en la LJCA.

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2. - La procuradora doña Pilar Iribarren Cavallé, en escrito de 24 de septiembre de 2014, expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que tenga por presentado este escrito y por formulada oposición al recurso de casación interpuesto por la Administración del Estado contra la Sentencia de 29 de enero de 2014, dictada en el procedimiento ordinario 975/2012 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Octava) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, tras los trámites oportunos, dicte Sentencia desestimando el recurso, con imposición de costas a la recurrente.

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La Letrada de la Administración de Justicia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo dictó Decreto el 10 de julio de 2015, tras la solicitud efectuada por la procuradora doña Pilar Iribarren Cavallé en escrito fechado el 18 de junio de 2014, cuya parte dispositiva dice literalmente:

Tener por personada en concepto de parte recurrente/recurrida a la Procuradora Dª. Pilar Iribarren Caballé, en nombre y representación de ENAGAS TRANSPORTE, S.A.U., ésta última en sustitución procesal de la recurrida ENAGAS, S.A.. Continúese la tramitación procesal del presente recurso de casación por sus trámites legales.

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Por providencia de fecha 12 de julio de 2016, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. Don Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 11 de octubre de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento de los recursos de casación.

Los recursos de casación que enjuiciamos se interpusieron por el Abogado del Estado y por la representación procesal de la mercantil ENAGAS, S.A. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de enero de 2014 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo de 11 de abril de 2012, que desestimó el recurso de alzada planteado contra la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 26 de octubre de 2011, por la que se incluyen en el régimen retributivo del sistema gasista las ampliaciones de la capacidad de misión desde 450.000 m3(n)/h hasta 600.000 m3(n)/h y desde 600.000 m3(n)/h hasta 900.000 m3(n)/h en la planta de regasificación de Cartagena (Murcia), las ampliaciones de la capacidad de emisión hasta 900.000 m3(n)/h y el tercer tanque de almacenamiento de 150.000 m3 en la planta de regasificación de Palos de la Frontera (Huelva) y el tercer tanque de almacenamaiento de 127.000 m3 en la planta de regasificación de Cartagena (Murcia), todas ellas propiedad de Enagás, S.A.

La decisión de revocar parcialmente la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 26 de octubre de 2011, en el sentido de reconocer - según se refiere en el fallo- que las retribuciones de Cartagena 2003 por costes de inversión ascienden a 29.980.500 €, que la parte fija de la retribución por costes de explotación de "Cartagena 2003", establecida en la Resolución recurrida, deberá ser calculada -en el plazo de tres meses- con arreglo a lo dispuesto en el art. 5.5.6 de la Orden 2002, con las actualizaciones previstas en la Orden 2003, que las retribuciones por los costes de explotación delas ampliaciones " Huelva 2004" asciende a la cantidad de 2.144.686,81 € , y la de Cartagena 2005, asciende a 815.723 €, cantidades éstas que se incrementarán con los intereses procesales devengados desde la fecha de notificación de la presente Sentencia al representante procesal de la Administración, salvo la retribución fija por costes de explotación de "Cartagena 2003", en el que el "dies a quo" del cálculo de intereses se fija en la fecha en la que se efectúe el cálculo (plazo de tres meses), se fundamenta en los siguientes razonamientos jurídicos:

[...] Partiendo de que el art. 8 del Real Decreto-Ley 6/00, de 23 de junio , emplazó al Gobierno para que mediante Real Decreto y en el plazo de seis meses, aprobara un sistema económico integrado del sector del gas natural que incluyera el modelo de cálculo de las tarifas de gas natural, de los peajes y cánones aplicables, se promulgó el Real Decreto 949/01, de 3 de agosto, que regula el acceso de terceros a las instalaciones gasistas y establece un sistema económico integrado, disciplinando en sus arts. 15 y ss . la retribución de las actividades reguladas con arreglo a los criterios siguientes: 1) asegurar la recuperación de las inversiones realizadas por el titular en el período de vida útil; 2) permitir una rentabilidad razonable de los fondos invertidos; 3) el sistema de retribución deberá incentivar una gestión eficaz y una mejora de la productividad que deberá repercutirse en parte en los usuarios y consumidores.

La Orden ECO/301/2002, de 15 de febrero -primera norma de desarrollo del Régimen Retributivo establecido por el R.D. 949/01- (derogada por la Orden ECO/31/2004), a la que siguieron, por lo que nos afecta, la Orden ECO/30/2003, de 16 de enero, la Orden ECO/31/2004, de 15 de enero, y la ITC/102/2005, de 28 de enero, cuyo art. 5 modificó el párrafo final del art. 13 de la citada Orden 2004.

A la ampliación " Cartagena 2003" (su puesta en marcha fue el 24 de septiembre de 2003), le es aplicable la Orden ECO/30/2003, de 16 de enero, que establece el régimen retributivo para 2003, de forma análoga a la Orden 2002, cuyo art.5, bajo la rúbrica: "Coste total acreditado asociado a las nuevas inversiones de regasificación, almacenamiento y transporte autorizadas de forma directa", dispone:

1. La retribución correspondiente a cada instalación de regasificación, almacenamiento o transporte autorizada de forma directa será fijada de acuerdo con los valores unitarios de inversión, valores unitarios de operación y mantenimiento y otros costes necesarios para desarrollar la actividad de regasificación, almacenamiento o transporte y fórmulas y parámetros fijados por el Ministerio de Economía, previo informe de la Comisión Nacional de Energía con criterios transparentes, objetivos y no discriminatorios.

2. El Ministerio de Economía, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, fijará una valoración específica para aquellas instalaciones autorizadas de forma directa que posean características técnicas singulares. Idéntica consideración tendrán aquellas inversiones que impliquen modificaciones de instalaciones existentes siempre que ello suponga un aumento de la capacidad de regasificación, almacenamiento y transporte de esa instalación.

3. La retribución correspondiente a cada instalación de regasificación, almacenamiento o transporte autorizada de forma directa, se calculará de la forma siguiente:................

4. Para determinar el valor de la inversión de las instalaciones de regasificación, almacenamiento o transporte de gas, se utilizarán los valores unitarios de referencia y sus correspondientes actualizaciones de acuerdo con lo establecido en el anexo II de la presente Orden.

El coste anual de inversión [CIT (n)] de una instalación de regasificación, almacenamiento o transporte autorizada de forma directa se calculará como suma de la amortización y la retribución del valor de la inversión conforme lo establecido en el anexo III de la presente Orden.

5. El coste anual de explotación de una instalación de regasificación, almacenamiento o transporte [CET (n)] autorizada de forma directa incluirá los costes de operación y mantenimiento de las instalaciones, los costes de estructura y otros costes necesarios para desarrollar las actividades de regasificación, almacenamiento o transporte.

El coste anual de explotación asociado a las actividades de regasificación, almacenamiento o transporte se calculará de acuerdo con las fórmulas y valores unitarios establecidos en el anexo IV de la presente Orden.

6. En el caso de instalaciones de regasificación, el coste anual [RIDn] se retribuirá una parte como coste anual fijo y otra como coste anual variable. El coste anual fijo será el resultado de descontar al coste total [RIDn] el resultado de multiplicar el coste variable unitario acreditado a la actividad de regasificación actualizado al año n (RV2002n) por la capacidad de diseño anual de regasificación de la instalación expresada en afectada de un coeficiente de 0,75"

No existe discusión en cuanto a la Orden aplicable, y, aunque en la Resolución originaria recurrida -pg. 14- .2 - se habla en todo momento, a efectos del cálculo de la retribución a la inversión, de valores unitarios para el cálculo de la retribución para 2003, en sintonía con lo establecido en el precitado art. 5.4 y Anexo II (valores unitarios de referencia para nuevas inversiones) de la Orden 2002, luego ha aplicado el valor auditado para determinar la retribución, sin que especifiquen las razones de la elección de dicho parámetro, ni haga referencia al apartado 2 del tan citado art. 5.

No puede olvidarse que la distinción, a efectos del parámetro a utilizar para determinar la retribución de la inversión, entre inversiones iniciales y ampliaciones, se estableció, por vez primera en la Orden 2004 (aquí no aplicable), fijando el parámetro de valor auditado, con el límite del valor unitario para el cálculo de la retribución de la inversión en las ampliaciones.

Entendemos, en sintonía con lo defendido por la actora, que, sin perjuicio de la facultad que otorga a la Administración dicho apartado, al ser una valoración específica -distinta de la regla general que aplica el parámetro de valor unitario-, su utilización precisa, además del " previo informe de la Comisión Nacional de Energía" , la exteriorización de las " características técnicas singulares" de la instalación ampliada que motivan ese tratamiento específico.

Es más, a juicio de esta Sala y Sección, es dudoso que esa valoración específica de la que habla el precepto pueda ser la valoración auditada, prevista, con carácter general para las ampliaciones de inversión a partir de la Orden 2004.

Por lo que, en este particular, cabe acoger la pretensión actora, reconociendo su derecho a que las retribuciones de "Cartagena 2003" por costes de inversión se calculen con arreglo al parámetro de valor unitario de referencia que figura en el Anexo I de la Orden 2003 (29.980.500 €), frente a la retribución por inversión reconocida, calculada por referencia al valor auditado (14.1888.222 €).

Respecto de la retribución por costes de explotación de " Cartagena 2003", es aplicable los apartados 5 y 6 del art. 5 más arriba ya transcritos:

"5. El coste anual de explotación de una instalación de regasificación, almacenamiento o transporte [CET (n)] autorizada de forma directa incluirá los costes de operación y mantenimiento de las instalaciones, los costes de estructura y otros costes necesarios para desarrollar las actividades de regasificación, almacenamiento o transporte.

El coste anual de explotación asociado a las actividades de regasificación, almacenamiento o transporte se calculará de acuerdo con las fórmulas y valores unitarios establecidos en el anexo IV de la presente Orden.

6. En el caso de instalaciones de regasificación, el coste anual [RIDn] se retribuirá una parte como coste anual fijo y otra como coste anual variable. El coste anual fijo será el resultado de descontar al coste total [RIDn] el resultado de multiplicar el coste variable unitario acreditado a la actividad de regasificación actualizado al año n (RV2002n) por la capacidad de diseño anual de regasificación de la instalación expresada en afectada de un coeficiente de 0,75" .

La Administración, sin embargo, ha calculado -sin motivación alguna- dicha retribución con arreglo a lo dispuesto en el art. 5.6 de la Orden ECO/31/2004, de 15 de enero, que no es aplicable en cuanto no estaba vigente en 2003, sin que dicho cálculo pueda santificarse con referencia al art. 5.2 de la Orden 2002, por lo que acabamos de decir más arriba, debiendo, igualmente, anularse la parte fija de la retribución por costes de explotación establecida en la Resolución recurrida, que deberá ser calculada con arreglo a lo dispuesto en el art. 5.5.6 de la Orden 2002, con las actualizaciones previstas en la Orden 2003.

[...] En las ampliaciones puestas en marcha en 2004 - Huelva 2004- y en 2005 - Cartagena 2005-, solo se impugna el cálculo de los costes de explotación.

La Administración los ha calculado conforme al art. 13 de la Orden 2004 (con la modificación introducida por la Orden ITC/102/2005, de 28 de enero, que dio nueva redacción al último párrafo del art. 13), aplicando después el índice de utilización del 75%, previsto en el art. 5.6.

El art. 13 de la Orden 2004, en su redacción originaria, aplicable a la ampliación Huelva 2004, establece en su último párrafo: " Los costes anuales de explotación de las ampliaciones se calcularán, multiplicando los establecidos en el Anexo IV por el coeficiente que resulte de dividir la inversión real por la que correspondería aplicando los valores unitarios establecidos en el Anexo II " , mientras que para el cálculo de los costes de explotación de Cartagena 2005, el mismo art. 13, último párrafo, en la redacción dada por el art. 4 de la Orden ITC/102/2005 (Orden 2005), es claro y tajante al disponer que "Los costes anuales de explotación de las ampliaciones se calcularán multiplicando los establecidos en el anexo 4 de la presente Orden por el valor de eficiencia (fi)recogido en el art. 2 y por el cociente entre la inversión real y la que correspondería aplicando los valores unitarios establecidos en el anexo 2 de esta Orden a la instalación existente" .

La redacción del precepto no deja margen a la duda, sin que quepa aplicar el art. 5 de la Orden, solo predicable a las nuevas inversiones.

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El recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado se articula en la formulación de tres motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En el primer motivo de casación se imputa a la sentencia recurrida la infracción del artículo 5.2 de la Orden ECO/301/2012, de 15 de febrero, en lo que se refiere a la determinación del valor de inversión de la ampliación Cartagena 2003.

En el desarrollo del motivo de casación se aduce que la sentencia incurre en un patente error al aplicar el parámetro de valor unitario en la determinación de la retribución que debe reconocerse de las inversiones realizadas, cuando es indudable que concurre el presupuesto de aplicación del apartado 2 del artículo 5 de la Orden ECO/301/2002, de 15 de febrero, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, de aumento de la capacidad de regasificación.

El segundo motivo de casación se basa en la infracción de los artículos 5.2 y 5.6 de la Orden ECO/301/2002, de 15 de febrero, en lo que se refiere a la determinación de la parte fija de la retribución por costes de explotación de la ampliación Cartagena 2003.

Se alega que la sentencia incurre en error al afirmar que la determinación de los costes de explotación de Cartagena 2003 es contraria a Derecho, al haberse determinado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 5.6 de la Orden ECO/31/2004, de 15 de enero, que no era aplicable porque no estaba vigente en 2003, excluyendo la aplicación del artículo 5.2 de la Orden ECO/301/2002, y de la Orden ECO/30/2003, sin advertir que la resolución impugnada aplicó correctamente el artículo 5.6 de la Orden ECO/301/2002, cuya decisión es sustancialmente idéntica a la del artículo 5.6 de la Orden ECO de 2006.

El tercer motivo de casación se sustenta en la infracción de la Orden ECO/31/2004, de 15 de enero, por lo que se refiere a la determinación de los costes de explotación de Cartagena 2005 y Huelva 2004.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ENAGAS, S.A. se articula en la formulación de dos motivos de casación.

En el primer motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88 1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, habiéndose producido indefensión, en la medida en que la Sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, al no pronunciarse sobre la totalidad de las pretensiones sometidas a su consideración, con infracción de los artículos 33.1 y 67 de la LJCA y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El segundo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88 1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción del principio de indemnidad o reparación integral, derivado en última instancia del principio de responsabilidad de los poderes públicos ( artículos 9.3 y 106.2 de la Constitución ) y de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo, que exige la indemnización de los daños y perjuicios sufridos por los administrados al dejar de percibir las cantidades que efectivamente les correspondían, plasmada, entre otras muchas Sentencias que se citan, en las sentencias de 11 de junio , 2 de julio , 12 de julio y 18 de diciembre de 2013 .

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado.

El primer motivo de casación articulado por el Abogado del Estado, fundamentado en la infracción del artículo 5.2 de la Orden ECO/301/2002, de 15 de febrero, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, no puede ser acogido.

Esta Sala no comparte la tesis argumental que desarrolla el Abogado del Estado respecto de que la Sala de instancia ha incurrido en un error patente al no apreciar que en el caso de la ampliación de las instalaciones de Cartagena 2003, en razón de que es indudable el cumplimiento del requisito de «aumento de la capacidad de regasificación», resultaba aplicable el artículo 5.2 de la Orden ECO/301/2002, lo que determina que para fijar el valor de la inversión debiera estarse a una valoración específica singular y no utilizarse los valores unitarios de referencia establecidos en el Anexo I de la citada Orden.

En efecto, consideramos que el pronunciamiento de la Sala de instancia, respecto de que procede aplicar la regla general prevista en el apartado 4 del artículo 5 de la Orden ECO/301/2002, de 15 de febrero, para determinar el valor de la inversión de las ampliaciones de capacidad de emisión de las instalaciones de regasificación, y, en consecuencia, inaplicar la metodología contemplada en el apartado 2 de la referida disposición, no se revela fundamentado en criterios ilógicos, irrazonables o arbitrarios.

En este sentido, cabe subrayar que el apartado 2 del artículo 5 de la Orden ECO/301/2002, que dispone que «el Ministerio de Economía, previo informe de la Comisión Nacional de Energía, fijará una valoración específica para aquellas instalaciones autorizadas de forma directa que posean características técnicas singulares», y que «idéntica consideración tendrán aquellas inversiones que impliquen modificaciones de instalaciones existentes siempre que ello suponga un aumento de la capacidad de regasificación, almacenamiento y transporte de esa instalación», no resulta aplicable a la ampliación de las instalaciones de regasificación de Cartagena 2003, porque la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas no ofrece una justificación razonable de porqué debe desplazar a los criterios establecidos con carácter general para determinar el valor de la inversión de las instalaciones de regasificación, en referencia a los valores unitarios fijados en la propia Orden ministerial.

Por ello, aunque pudiera cuestionarse -desde una perspectiva de respeto a los paradigmas de buena regulación normativa- el significado del contenido de dicha disposición, con base a una interpretación lógica y sistemática de la norma, en el sentido de que sólo procedería fijar el valor de la inversión de modo específico cuando, tratándose de nuevas instalaciones autorizadas de forma directa, las instalaciones posean características técnicas singulares, o, si se trata de modificaciones de instalaciones existentes -lógicamente a las que se les haya aplicado originariamente dicho régimen especial por poseer esa característica- la inversión está destinada a incrementar la capacidad de regasificación, lo cierto es que la sentencia de instancia basa su pronunciamiento en la consideración de que la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 26 de octubre de 2011 no ha justificado porqué debería aplicarse para el cálculo de la retribución de la inversión el parámetro del valor auditado de la inversión -parámetro que se incluye como novedad en la Orden ECO/31/2004, ni ha explicado porque en este supuesto debería considerarse inaplicable la regla general de determinación de la retribución establecida en los apartados 1 y 4 de la Orden ECO/301/2002, de 15 de febrero, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista.

Debe advertirse, en este sentido, que el Informe de la Comisión Nacional de Energía de 16 de septiembre de 2010, sobre la propuesta de resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas, del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, relativa a la inclusión definitiva de seis ampliaciones de plantas de regasificación, propiedad de Enagas, S.A., en el régimen retributivo del sistema gasista, a que alude el Abogado del Estado para reforzar su argumentación, no resulta concluyente. Cabe observar que dicho Informe aparece redactado en términos genéricos e imprecisos, en cuanto a la determinación de los criterios aplicables a las ampliaciones y modificaciones de las infraestructuras de energía existentes -prestar un servicio anterior al 1 de enero de 2007 sin distinguir la sucesión de normas regulatorias de la retribución a que hace referencia la sentencia de instancia-.

En último término, también rechazamos el argumento que formula el Abogado del Estado, respeto de que no se pueden aplicar los valores unitarios porque se produciría un enriquecimiento ilícito para la mercantil recurrente, en cuanto la decisión judicial se soporta de forma fundada en la declaración de que la resolución del Director General de Política Energética y Minas de 26 de octubre de 2011 infringe, en este extremo, en relación con la determinación de la retribución de los costes de inversión correspondientes a la ampliación de las instalaciones Cartagena 2003, lo dispuesto en el artículo 5.1 y 4 de la Orden ECO/301/2002, lo que justifica la legitimidad de la retribución reconocida por el fallo judicial.

El segundo motivo de casación, basado en la infracción de los apartados 2 y 6 de la Orden ECO/301/2002, de 15 de febrero, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, no puede ser acogido.

Esta Sala considera que la sentencia recurrida no infringe los apartados 2 y 6 del artículo 5 de la Orden ECO/301/2002, de 15 de febrero, al sostener que para la determinación de los costes de explotaciones de la ampliación de la planta de regasificación Cartagena 2003, debe aplicarse el artículo 5.5 de la referida Orden ministerial, al resultar improcedente que «sin motivación alguna» se aplique con carácter retroactivo el parámetro contenido en el artículo 5.6 de la Orden ECO/31/2004, de 15 de enero, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, que no estaba vigente en 2003, y no poder «satisfacerse» el cálculo realizado por la Administración, con base en el artículo 5.2 de la Orden ECO/301/2002.

En efecto, cabe subrayar que, en la formulación de este segundo motivo de casación, el Abogado del Estado insiste en que para el cálculo del término RIN a que se refiere el artículo 5 de la Orden ECO/301/2002, debe aplicarse el artículo 5.2 de la mencionada Orden ministerial, lo que obliga a no utilizar los valores unitarios de inversión en los casos de ampliaciones de instalaciones de regasificación, lo que hemos descartado en las anteriores consideraciones jurídicas.

Cabe subrayar, al respecto, que el apartado 6 del artículo 5 de la mencionada Orden ECO/301/2002 remite a los valores establecidos, sin distinguir entre las inversiones de nuevas instalaciones o la aplicación de las instalaciones existentes.

El tercer motivo de casación, fundado en la infracción del artículo 5.6 de la Orden ECO/31/2004, de 15 de enero, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, no puede prosperar.

Esta Sala considera que la sentencia de instancia no ha infringido el artículo 5.6 de la Orden ECO/31/2004, al sostener, en relación con la determinación de los costes de explotación de las instalaciones gasistas Huelva 2004 y Cartagena 2005, que resultan aplicables, respectivamente, el artículo 13 de la Orden ECO/31/2004, de 15 de enero, por la que se establece la retribución de las actividades reguladas del sector gasista, y el artículo 13 de la Orden ITC/102/2005, de 28 de enero, al estimar que dichos preceptos son los que establecen específicamente la metodología aplicable para calcular la retribución de las modificaciones de las instalaciones de ragasificación, lo que excluye la aplicación del coeficiente de 0'75 correspondiente al índice de utilización.

En efecto, no compartimos la tesis argumental que formula el Abogado del Estado, respecto de que la regulación establecida en el artículo 13 de la Orden ECO/31/2004, relativa al cálculo de la retribución de las «modificaciones de instalaciones existentes», y cuyo desarrollo normativo se realiza en el Anexo IV de la mentada Orden, por tratarse de una norma que no es «autosuficiente», debe completarse con la regulación contenida en el artículo 5.6 de la citada Orden, que prevé la aplicación del coeficiente reductor del 75% para la determinación de los costes de explotación, a pesar de que el artículo 5.7 remite expresamente a lo dispuesto en los artículos 13 y 14 de la mentada orden.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los tres motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de enero de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 975/2012 .

Sobre la prosperabilidad parcial del recurso de casación interpuesto por la mercantil ENAGAS, S.A.

El primer motivo de casación, articulado por la defensa letrada de la mercantil ENAGAS, S.A., fundamentado en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por infringir la sentencia de instancia los artículos 33 y 67 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede ser acogido.

Esta Sala considera que la sentencia recurrida no incurre en incongruencia omisiva, por dejar de pronunciarse de forma plenaria sobre la pretensión deducida en el escrito de demanda formalizado en la instancia, en relación con la retribución en concepto de costes de explotación de las instalaciones Huelva 2004 y Cartagena 2005, en lo que concierne, respectivamente, a los años 2004 a 2006 y 2005 a 2006, al dejar imprejuzgadas las reclamaciones correspondientes, respectivamente, a las anualidades de 2005 y 2006, y de 2006.

Como se desprende del contenido de la fundamentación jurídico de la sentencia, y, singularmente, del auto de aclaración, cabe entender desestimada tácitamente esta pretensión, en lo que concierne a las reclamaciones posteriores a la anualidad en que se hicieron las modificaciones de las instalaciones, dada la falta de solidez jurídica de los argumentos esgrimidos para sostener dicha pretensión (fundada únicamente en la infracción del artículo 13 de la Orden de 2004 y de la Orden de 2005, sin referencia a la metodología retributiva aplicable en 2006, limitándose a exponer que la estimación de dichas infracciones llevaría consigo la revisión de las retribuciones reconocidas en los años 2004, 2005 y 2006 en el supuesto de Huelva 2004, y en los años 2005 y 2006 a Cartagena 2005).

Al respecto, cabe advertir que, según es consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en la sentencia 67/2007, de 27 de marzo , que se reitera, sustancialmente, en la sentencia 24/2010, de 27 de abril , para que se pueda declarar que un órgano judicial vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, que comprende el derecho a obtener una decisión razonada fundada en Derecho, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución , por falta de respuesta a las cuestiones planteadas en los escritos rectores del proceso, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

Según dijimos en nuestra STC 52/2005, de 14 de marzo , "forma parte de la jurisprudencia sentada por este Tribunal sobre el derecho a la tutela judicial efectiva que determinados supuestos de falta de respuesta judicial a las cuestiones planteadas por las partes en el proceso constituyen denegaciones de justicia en sentido propio y aparecen por ello vedadas por el art. 24.1 CE . Tal lesión del derecho a la tutela judicial efectiva con trascendencia constitucional se produce, en esencia, cuando una pretensión relevante y debidamente planteada ante un órgano judicial no encuentra respuesta alguna, siquiera tácita, por parte de éste. No es el nuestro en tales casos un juicio acerca de 'la lógica de los argumentos empleados por el juzgador para fundamentar su fallo', sino sobre el 'desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes' ( SSTC 118/1989, de 3 de julio, FJ 3 ; 53/1999, de 12 de abril, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio , FJ 3). Como recordaba recientemente la STC 8/2004, de 9 de febrero , se trata de 'un quebrantamiento de forma que ... provoca la indefensión de alguno de los justiciables alcanzando relevancia constitucional cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos o intereses legítimos sometidos a su jurisdicción, provocando una denegación de justicia' (FJ 4).

a) En la lógica de la cuestión fundamental no resuelta por el órgano judicial, constituye el primer requisito de la incongruencia omisiva que infringe el art. 24.1 CE el de que dicha cuestión fuera 'efectivamente planteada ante el órgano judicial en momento procesal oportuno' ( STC 5/2001, de 15 de enero , FJ 4; también, entre otras, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 ; 206/1998, de 26 de octubre , FJ 2).

b) Debe reseñarse, en segundo lugar, que no se trata de cualquier cuestión, sino, en rigor, de una pretensión, de una petición que tiene lugar en el proceso en virtud de una determinada fundamentación o causa petendi. Como subrayaban las SSTC 124/2000, de 16 de mayo , y 40/2001, de 12 de febrero , 'el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre' (FJ 3 en ambas). ... [La constricción de la incongruencia omisiva relevante a la que tiene por objeto la pretensión procesal distingue estos supuestos de los que se suscitan por falta de respuesta a las alegaciones no sustanciales con las que se quiere avalar las pretensiones. Estos últimos supuestos no deben analizarse desde la perspectiva de la inexistencia de respuesta judicial, sino desde la menos rigurosa de la motivación de la misma ...

c) Obvio es decir que el tercero de los requisitos de la incongruencia omisiva lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva es la falta de respuesta del órgano judicial a la pretensión debidamente planteada por una de las partes en el proceso. Tal falta de respuesta no debe hacerse equivaler a la falta de respuesta expresa, pues los requisitos constitucionales mínimos de la tutela judicial pueden satisfacerse con una respuesta tácita, análisis éste que exigirá una cuidadosa y particularizada atención al tenor de la resolución impugnada (por todas, SSTC 91/1995, de 19 de junio, FJ 4 ; 56/1996, de 15 de abril, FJ 4 ; 114/2003, de 16 de junio , FJ 3). Para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita tal -y, con ello, de una mera omisión sin trascendencia constitucional- 'es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita' ( SSTC 1/2001, de 15 de enero, FJ 4 ; 141/2002, de 17 de junio , FJ 3). En tal sentido 'no se produce incongruencia omisiva prohibida por el art. 24.1 de la Constitución , cuando la falta de respuesta judicial se refiera a pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinen que su estimación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre éstas, como ocurre en el ejemplo típico de estimación de un defecto formal que impida o prive de sentido entrar en la resolución de la cuestión de fondo' ( STC 4/1994, de 17 de enero , FJ 2)" (FJ 2).

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En este sentido, resulta adecuado recordar la doctrina de esta Sala, que se expone en las sentencias de 4 de noviembre de 2005 (RC 428/2003 ), 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003 ) y 7 de junio de 2006 (RC 8952/2003 ), sobre la interdicción de que los órganos judiciales incurran en violación del principio de congruencia y de la obligación de motivación, que se engarza en el deber del juez de dictar un fallo congruente con las pretensiones de las partes y de motivar, adecuadamente, las decisiones judiciales, que constituye una garantía esencial para el justiciable, como hemos señalado, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, y que impone, según se afirma en la sentencia constitucional 118/2006, de 24 de abril, no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones formuladas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico, sin que sea suficiente, en determinados supuestos, la motivación por remisión, si no se contienen los elementos de juicio que fundamentan la decisión judicial o no se corresponde, por error, con los presupuestos fácticos alegados en ese concreto proceso ( SSTC 36/2009, de 9 de febrero y 3/2011, de 14 de febrero :

El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24 de la Constitución , engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución , exige, como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2004, de 9 de febrero , acogiendo las directrices jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 9 de diciembre de 1994, Caso Hiro Balani contra España y Caso Ruíz Torija contra España ), la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se puede inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descansa su fallo.

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En suma, en aplicación de esta reiterada doctrina jurisprudencial, debemos concluir el examen del primer motivo de casación, desestimando que la Sala de instancia haya incurrido en el vicio procesal de incongruencia omisiva, puesto que no apreciamos que se haya producido un desajuste entre los términos en que las partes formularon sus pretensiones y la decisión judicial, que sea lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 24 de la Constitución .

El segundo motivo de casación, basado en la infracción de la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, formulada en relación con el alcance del principio de indemnidad o reparación integral de los daños y perjuicios causados por la Administración Pública, tal como ha sido sancionado en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , debe ser acogido.

Esta Sala considera que la sentencia de instancia infringió el principio de indemnidad al rechazar la pretensión deducida en el escrito de demanda, referida a que se indemnice a Enagas por los daños y perjuicios ocasionados por la resolución recurrida, debiéndole abonar los intereses legales devengados por las diferencias entre la retribución reconocida por la Administración y la reconocida en sentencia desde la fecha en que se percibió la retribución correspondiente a cada anualidad, y resolver que sólo era procedente condenar a la Administración demandada a abonar los intereses devengados desde la fecha de la sentencia, a excepción de la retribución por los costes de explotación de la instalación Cartagena 2003, en que los dies a quo se computan desde la fecha en que se realice el cálculo, pues elude que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , la cuantía de la indemnización debe determinarse con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo.

Al respecto, cabe poner de relieve que, conforme a una consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo expuesta en en la sentencia de 11 de junio de 2013 (RC 769/2011 ), la Administración está obligada a resarcir los perjuicios causados abonando los intereses correspondientes al retraso en percibir la retribución que legalmente debía reconocerle.

En consecuencia con lo razonado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil ENAGAS, S.A. contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de enero de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 975/2012 , que casamos.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede estimar el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Dirección General de Política Energética y Minas de 26 de octubre de 2011, por la que se incluyen en el régimen retributivo del sistema gasista las ampliaciones de la capacidad de misión desde 450.000 m3(n)/h hasta 600.000 m3(n)/h y desde 600.000 m3(n)/h hasta 900.000 m3(n)/h en la planta de regasificación de Cartagena (Murcia), las ampliaciones de la capacidad de emisión hasta 900.000 m3(n)/h y el tercer tanque de almacenamiento de 150.000 m3 en la planta de regasificación de Palos de la Frontera (Huelva) y el tercer tanque de almacenamiento de 127.000 m3 en la planta de regasificación de Cartagena (Murcia), todas ellas propiedad de Enagás, S.A., en los mismos términos que la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de enero de 2014 , con la inclusión del reconocimiento del derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios causados, condenando a la Administración a que abone los intereses legales devengados en los términos solicitados, en relación con la retribución por inversión de Cartagena 2003 y de la retribución por costes de explotación de Huelva 2004 y Cartagena 2005, cuya cuantía se fijará en ejecución de sentencia.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la Administración del Estado recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros, más IVA si procede, a la mercantil Enagas, S.A. recurrida, que se ha opuesto al recurso.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,