ATS 1380/2016, 15 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª), en autos nº Rollo de Sala 63/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 79/2014, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 25 de febrero de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Mónica , como autora de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de cuatro (4) años y seis (6) meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y multa de setenta y cuatro (74) € con un día de apremio personal caso de insolvencia, condenándole igualmente al pago de las costas procesales causadas.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Mónica , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Aránzazu Pequeño Rodríguez.

La recurrente articuló el recurso en varios motivos:

1) Por infracción del art. 18.2 CE .

2) Por vulneración de los arts. 24.1 , 24.2 y 120.3 CE , en lo relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia, y a la tutela judicial efectiva. Así como por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., y al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ , por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .

3) Aplicación del subtipo privilegiado del art. 368.2 CP .

4) Por infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia de reincidencia, del art. 22.8 CP .

5) Por infracción del art. 24 y 120.3 CE ., en lo relativo a la motivación de las sentencias.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

A) En el primer motivo del recurso alega la recurrente infracción del art. 18.2 CE .

Considera la insuficiencia del oficio policial con el que se solicita la entrada y registro en el domicilio de la acusada. Se basa en indicios superficiales sin que consten datos objetivos que hagan presumir la existencia de ilícito o la posible comisión de un delito. A ello se añade que no se incautó nada en el domicilio de la acusada, y que la sustancia intervenida se encontró en un cuarto de la comunidad, respecto al que no existió autorización judicial para su acceso. Por lo que no quedó acreditado que la droga allí encontrada perteneciera a la acusada.

El auto habilitante de la entrada y registro adolece de la necesaria motivación.

Concluye afirmando que la nulidad de la entrada y registro efectuada afectaría al resto de la prueba en virtud de la cual se ha sostenido la condena.

2. La doctrina de esta Sala acerca de los requisitos que debe cumplir la motivación de las resoluciones judiciales que acuerdan la entrada y registro aparece recogida en numerosas sentencias y es sobradamente conocida. La restricción del derecho fundamental solo estará justificada si es necesaria para la investigación en función de los datos disponibles. Se ha señalado en este sentido que es preciso que consten los indicios que ha tenido en cuenta el Juez para entender que se estaba cometiendo, se había cometido o se iba a cometer un delito grave y que la entrada y el registro del domicilio podrían aportar elementos relevantes para la investigación o para la obtención de elementos probatorios. La jurisprudencia ha precisado que los referidos indicios han de superar las meras hipótesis subjetivas o las valoraciones sobre personas, debiendo venir integrados por datos objetivos en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito.

3. El motivo debe ser rechazado. En el domicilio no se incautó sustancia alguna, y la droga incautada en el cuartito perteneciente a la comunidad, tampoco se consideró que pudiera afirmarse que perteneciera a la acusada. Ninguna eficacia por tanto ha tenido el resultado de la prueba de la que se alega su nulidad para su condena.

No obstante el Tribunal en la sentencia valora el oficio policial y el auto de 28/1/14, habilitante de la entrada y registro en el domicilio de la acusada, rechazando que se trate de una resolución de formulario, pues recoge los hechos base de la incriminación de la acusada, y las razones que justificaban la medida. Añade que la falta de referencia al cuartito de la comunidad en el auto, no supone irregularidad alguna, por cuanto no se trata del domicilio de la acusada. Siendo por tanto igualmente innecesaria la presencia del secretario judicial, cuando accedieron los agentes al citado cuartito, puesto que este lugar no era el objeto de la diligencia para la que había sido comisionado por la autoridad judicial.

De acuerdo con la sentencia recurrida, la condena se basa en la declaración de los agentes intervinientes en los hechos. Uno de ellos observó con claridad cómo la acusada realizaba dos operaciones, consistentes en entregar, a personas que se personaron en la puerta de su vivienda, un pequeño objeto, recibiendo dinero de las mismas. Este agente dio aviso a sus compañeros del operativo, que procedieron a la interceptación e intervención de la droga a los compradores.

Precisó el Tribunal que si bien dicho agente observó tres operaciones en tres días diferentes, puesto que sólo en dos de ellas, las que tuvieron lugar los días 12 y el 15 de enero de 2014, pudo intervenirse la droga a los compradores, la condena sólo puede referirse a estas transacciones.

El resto de los agentes del operativo declararon en el acto de la vista, ratificando el relato de su compañero. Afirman que interceptaron a los compradores, en las inmediaciones del lugar, y les intervinieron la papelina adquirida, siguiendo las instrucciones del agente que realizaba las vigilancias.

Uno de los agentes incluso precisó que en la intervención del día 12, desde su posición, pudo ver, a través de una ventana, cómo la persona, a la que posteriormente interceptó, siguiendo las indicaciones del primer agente, había subido a la tercera planta, dirigiéndose hacia la derecha del rellano, donde sólo se encuentra una vivienda, que es la de la acusada.

Por tanto el Tribunal no consideró como elemento determinante para la condena el hallazgo de la droga en el termo infantil, encontrado en el cuartito perteneciente a la comunidad de vecinos. En la propia sentencia se explica que no pudo acreditarse que la droga le perteneciera a la acusada. El Tribunal argumentó que no alcanzó a comprender la explicación del agente que afirmó que vio a la acusada entrar en el cuartito con su llave, y que la observó manipulando el termo. Para el Tribunal la distancia que se decía no se correspondía con la ubicación del agente, y tampoco se concretó convenientemente cómo pudo verla con uno o varios muros por medio. Siendo vaga e inconcreta su referencia a unos "medios técnicos" que le permitieron el visionado.

Tampoco el Tribunal dio por acreditado el intercambio realizado el día 27. Pues si bien la operación fue observada, no se pudo interceptar al comprador, y por tanto no se incautó droga alguna.

Por tanto las pruebas con base en las cuales se dicta la sentencia condenatoria no están conectadas con el resultado derivado de las entradas y los registros efectuados.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el segundo motivo del recurso alega la recurrente vulneración de los arts. 24.1 , 24.2 y 120.3 CE , en lo relativo al derecho fundamental a la presunción de inocencia, y a la tutela judicial efectiva. Así como por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., y al amparo de los arts. 5.4 y 11.1 LOPJ , por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .

Considera la insuficiencia de la prueba practicada. Los compradores no refirieron haber adquirido la droga a la acusada. La sustancia intervenida a cada uno de ellos no presenta las mismas características, y considera que los agentes faltaron a la verdad.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal a través de un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

   En cuanto a derecho a la tutela judicial efectiva, comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. Relatan los Hechos Probados de la sentencia que por parte del Grupo III de Estupefacientes de la UDEV de la Comisaría de Policía de Málaga, se estableció en el mes de enero de 2014 un dispositivo de vigilancia sobre una vivienda ubicada en una zona donde se concentra un gran número de puntos de venta de sustancias estupefacientes, para detectarse que en la misma se pudiera estar traficando con ellas. En dicha vivienda residía con sus tres hijos (que en aquellas fechas eran menores de edad) la acusada Mónica , que había sido ejecutoriamente condenada en sentencias firmes el 6/11/03 y 17/3/04 por delitos contra la salud pública a sendas penas de tres años de prisión, la segunda de las cuales se extinguió el 23/4/13.

   En el curso de estas vigilancias se detectó que, en la tarde del día 12 de dicho mes, se personó en dicha vivienda Emilio , quien contactó con la acusada y le pidió que le diera "una de revuelto"; haciendo entrega la misma al comprador, a cambio de una cantidad de dinero indeterminada, un envoltorio conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína y heroína, con un peso de 0,2 gr. y una pureza del 5,11% y 11,33% respectivamente, y un valor en el mercado ilícito de 13,54 euros.

   Sobre las 12,05 horas del siguiente día 15, la acusada vendió a Juan un envoltorio conteniendo una sustancia que, una vez analizada, resultó ser cocaína y heroína, con un peso de 0,2 gr. y una pureza del 2,72% y 10,22% respectivamente, y un valor en el mercado ilícito de 11,29 euros.

   El día 20 del mismo mes se personó en el domicilio indicado Salvador , quien adquirió a una persona no identificada un envoltorio conteniendo cocaína y heroína con un peso de 0,2 gr. y una pureza del 5,63% y 9,81% respectivamente, y un valor en el mercado ilícito de 12,31 euros.

   Durante la mañana del siguiente día 27, en las inmediaciones del portal de su vivienda, Mónica mantuvo contactos con un individuo al que entregó algo, interpretando los agentes encargados de la vigilancia que pudiera tratarse de un acto de venta, si bien no se pudo constatar al no interceptarse al supuesto comprador.

   A consecuencia de los hechos relatados se solicitó y obtuvo autorización judicial para llevar a cabo un registro en el domicilio de la acusada, que se realizó el día 28, no hallándose en su interior nada de interés.

   Como quiera que antes de llevarse a cabo dicho registro la acusada fue vista entrando y saliendo de un cuarto comunitario que da al portal del edificio, al que accedió usando una llave, se procedió por la policía al registro del mismo, hallándose en su interior un termo infantil en cuyo interior había 41 envoltorios de plástico termosellado, que una vez analizados resultaron ser cocaína y heroína con un peso de 6,4 gr. y una pureza del 4,85 y 13,92% respectivamente y un valor en el mercado ilícito de 510 euros; un mazo con seis envoltorios conteniendo 1 gr. de las mismas sustancias con una pureza del 3,50 y 14,61% respectivamente y un valor en el mercado ilícito de 80 euros; cuatro paquetillas conteniendo cocaína con un peso de 0,12 gr. y una pureza del 83,06% y un valor en el mercado ilícito de 20 euros; un envoltorio conteniendo 20 pastillas de alprazolam con un valor de 77 euros; y 6,8 gr. de hachís con un valor de 39 euros, además de una balanza de precisión.

   Los elementos con base en los cuales el Tribunal obtiene la conclusión condenatoria de la recurrente, fueron fundamentalmente las declaraciones de los agentes, y el resultado de la pericial acreditativa de la cantidad y pureza de la sustancia incautada en las dos transacciones acreditadas, así como su valor.

   Las declaraciones de los agentes, analizadas en el Razonamiento Jurídico anterior, al que nos remitimos, fueron para el Tribunal contundentes y plenamente creíbles. Y frente a ellas la negativa de la acusada de haberse dedicado a vender droga tras su salida de prisión, no alcanzó para desvirtuarlas.

   Ciertamente el Tribunal concedió credibilidad suficiente sólo a una parte de lo alegado por el agente encargado de la vigilancia. Rechazando aquella parte del relato en la que el agente afirmó haber visto a la acusada manipular la droga encontrada en el termo infantil, hallado en el cuartito de la comunidad. Ello no permite desvirtuar la totalidad de su relato, ni permite afirmar que haya mentido, como plantea la defensa.

   Esta Sala ha sostenido que el hecho de que el Tribunal otorgue credibilidad parcial a un testigo no invalida la parte del relato que acredita los hechos objeto de la condena.

   A lo que debemos añadir que no podemos olvidar que, sobre la suficiencia de la declaración de los agentes para la condena, en línea con la doctrina de esta Sala -STS 163/2013, de 23 de enero , con citación de otras-, cuando lo que se sostiene, es la actuación ilícita de las autoridades, es exigible algo más que una sospecha carente de fundamento. El derecho a la presunción de inocencia no arrastra a presumir la invalidez de los medios de prueba sobre los que una parte quiere arrojar una sospecha de incorrección. La presunción de inocencia obliga a tener a toda persona como inocente en tanto no concurran pruebas que acrediten su culpabilidad; pero no conduce a presumir que las pruebas inculpatorias son ilegítimas mientras no quede acreditado de manera plena lo contrario.

   No consta en el presente caso elemento alguno que permita apreciar fines espurios en la declaración de los agentes. Fueron precisos al describir las conductas ejecutadas por la recurrente que permiten su condena, aun cuando no hubieran sido suficientes sus explicaciones para considerar plausible que el agente hubiera podido haber visto a la acusada manejar la droga incautada en el cuartito.

   No podemos compartir la queja apuntada por el recurrente con respecto a la declaración del comprador. Debemos recordar que la doctrina de esta sala, mantenida en reiteradas resoluciones, afirma que la percepción directa de los agentes actuantes de los hechos cometidos, unida a la evidencia de la aprehensión de la sustancia antes descrita, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   Para concluir debemos afirmar que de la lectura de la Sentencia, y de lo desarrollado en sus Fundamentos Jurídicos, no se puede compartir con la recurrente que nos encontremos ante un déficit de motivación. La sentencia contiene la fundamentación suficiente y necesaria para que la recurrente conozca las razones que condujeron a su adopción y le permita, configurar un recurso contra ella. No se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva.

   Procede la inadmisión del motivo, conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el tercer motivo del recurso denuncia la recurrente la inaplicación del subtipo privilegiado del art. 368.2 CP .

Considera que la cantidad mínima de droga intervenida, y que el resultado de la diligencia de entrada y registro en su vivienda fuera negativo, permite aceptar que se trató de un hecho puntual y aislado. El único elemento que toma en consideración el Tribunal, para descartar la aplicación del art. 368.2 CP ., es la existencia de antecedentes penales, lo que es insuficiente, y además no debió ser considerando, remitiéndose al motivo siguiente de su recurso.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

   De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, (STS 29-6-2012 ), a los efectos del art. 368.2 CP ., en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).

3. Del relato de hechos probados, se desprende que la acusada tiene antecedentes penales vigentes al momento de los hechos objeto de enjuiciamiento. Por tal motivo el Tribunal considera que no es de aplicación el art. 368.2 CP .

   Con independencia de ello y la cantidad de droga que se incautara, de los hechos también se desprende que la acusada realizó varias transacciones, lo que denota cierta habitualidad, y utiliza su domicilio, lo que supone una cierta planificación para facilitar la comisión de los hechos.

   Todo ello es incompatible con la escasa entidad.

   A ello se puede añadir que se desconocen circunstancias personales que permitan justificar la aplicación de esta modalidad atenuada. Por tanto no es posible plantear el menor reproche penal que prevé el art. 368.2 CP .

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A ) En el cuarto motivo del recurso alega la recurrente infracción de ley por aplicación indebida de la circunstancia de reincidencia, del art. 22.8 CP .

No se identifica plenamente el estado de cumplimiento de la pena ni en los Hechos Probados, ni en la fundamentación jurídica.

2. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

   En cuanto a la aplicación de la reincidencia, el artículo 22.8 CP ., considera como circunstancia agravante de la responsabilidad penal ser reincidente. Existe reincidencia "cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza". Precisa que "a los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo". Por su parte el art. 136 CP . establece que a los efectos de la cancelación de los antecedentes delictivos, en el caso de las penas menos graves se requiere constatar que haya transcurrido, sin delinquir el culpable, 3 años, si la pena impuesta ha superado los 12 meses de prisión.

3. Consta en los hechos probados que la acusada fue ejecutoriamente condenada como autora de dos delitos contra la salud pública, por sentencias firmes de 6/11/03 y de 17/3/04 , a sendas penas de 3 años de prisión. Se precisa en los hechos que la segunda de dichas penas se extinguió el 23/4/13.

   De acuerdo con el citado art. 136.2 CP ., tomando en consideración que se trató de una pena menos grave, 3 años de prisión, para la cancelación de los antecedentes penales se requiere que una vez extinguida su responsabilidad penal hayan transcurrido sin delinquir tres años. Por tanto, al constar la extinción de la pena en abril de 2013, la cancelación de sus antecedentes no se habría producido cuando se cometieron los hechos de la presente causa, que datan de enero de 2014.

   Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) En el quinto motivo del recurso alega la recurrente infracción del art. 24 y 120.3 CE ., en lo relativo a la motivación de las sentencias.

Considera que el Tribunal no ha explicado la convicción obtenida para la subsunción de los hechos en los preceptos citados. Incide en considerar la insuficiencia de la prueba practicada en el acto del juicio, entendiendo que no ha quedado desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia.

2. Es de aplicación la doctrina referida en los motivos anteriores.

3. Para dar oportuna respuesta al presente motivo del recurso, nos remitimos a los argumentos desarrollados en los Razonamientos Jurídicos precedentes.

Procede la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: