ATS 1386/2016, 22 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª), en el Rollo de Sala 1024/2015 dimanante de las Diligencia Previas nº 833/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Pozuelo de Alcorcón, se dictó sentencia, con fecha 23 de febrero de 2016 , en la que se absuelve Jose Enrique , de los hechos por los que ha sido condenado, declarándose de oficio las costas causadas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por Amador , Donato , Inocencio , Onesimo , Jose Ignacio , Serafina y Alexander , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales Don Francisco Abajo Abril, articulado en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española ; 2) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 4) y 5) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y el acusado absuelto, a través de escrito presentado por el Procurador Roberto Alonso Verdú, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española .

1. Cuestionan los recurrentes que la Sala haya hecho referencia a que no han aportado el detalle de las operaciones bancarias realizadas desde el 1 de enero de 2012 hasta el 1 de febrero 2012; y no ha valorado que aportaron el Modelo 100 de la declaración de IRPF del año 2012, del que se desprende, de forma evidente, su capacidad para realizar los pagos exigidos por la compra de las acciones.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia, § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

3. La anterior doctrina en su aplicación al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia.

   En la sentencia impugnada se expresa en el apartado de hechos probados, en síntesis, que Jose Enrique pactó con los querellantes la venta de un paquete de acciones de la sociedad Mundo Fantástico, S.A., que poseía su hija menor de edad, por el precio de 600.000 euros, llevándolo a cabo mediante dos documentos de fecha 18 de julio de 2011. Uno la escritura pública de venta, en la que se comprendía el precio de 100.000 euros y su pago; y, otro, un documento privado, del que no ha quedado acreditado cuántas copias se expidieron, en el que se efectuaba un reconocimiento de deuda por parte de los querellantes de 500.000 euros, que era el resto del precio de las citadas acciones y que debían abonarse el día 18 de enero de 2012.

   En el mes de octubre de 2011, cuando este último documento estaba firmado por todos los querellantes, el acusado lo presentó ante la oficina de Hacienda y después lo llevó a la Notaria, donde le expidieron tres copias protocolizadas.

   En la mañana del 18 de enero de 2012, los querellantes y el acusado, acompañado de su sobrino Genaro , en presencia del administrador de la sociedad Mundo Fantástico, se reunieron a efectos de proceder al pago de la suma de 500.000 euros, cada uno en proporción a la compra de las acciones que había realizado, sin que haya quedado acreditado si se efectuó o no dicho pago. En aquel momento se procedió a romper los contratos privados de reconocimiento de deuda.

   Al día siguiente, 19 de enero, el querellado y su sobrino acudieron a casa de Donato , a cobrar la parte de la deuda que le correspondía, sin que se haya probado si pudo o no cobrarla.

   El día 20 de enero de 2012 el acusado, por medio de carta redactada por un letrado de su confianza, emplazó a cada uno de los recurrentes a que en el improrrogable plazo de 30 días suscribieran 8.178 acciones de la sociedad Mundo Fantástico, S.L., y en caso de no hacerlo ejercería acciones judiciales.

   El 26 de enero de 2012, el acusado denunció el hurto de una carpeta con documentos, entre ellos el original del contrato de reconocimiento deuda de fecha 18 de julio de 2011, además de otros documentos.

   El 27 de febrero de 2012, el acusado presentó demanda de Proceso Monitorio frente a los querellantes, reclamándoles el pago de 500.000 euros, presentando como título una fotocopia del documento de fecha 18 de julio de 2011. Requerido por el juzgado para la aportación del original, presentó copia del original autentificada por el Notario.

   La Sala, tras analizar la prueba practicada en el acto del juicio, considera que no ha quedado probado el delito estafa por el que se acusaba. A tal efecto pone de relieve que los recurrentes no han aportado las operaciones bancarias realizadas desde el 1 de enero de 2012 hasta el 1 de febrero de 2012, fechas en las que los querellantes manifiestan que efectuaron las entregas de dinero. Dicha prueba fue solicitada por la defensa del acusado y admitida por la Sala, sin embargo, los querellantes no la aportaron. Si bien junto con dicha prueba se solicitó la aportación de las declaraciones de la renta, modelo 100 del ejercicio 2012, prueba debidamente cumplimentada por los recurrentes, la Sala no la toma en consideración al afirmar que la misma no sirve para acreditar que el pago se realizara. Conclusión que es ajustada a derecho: efectivamente las declaraciones presentadas por los recurrentes, en su caso, acreditan la capacidad económica de los querellantes para hacer frente a los pagos de la adquisición de las acciones, pero por sí solas no acreditan que efectivamente se hubiera efectuado el pago.

   En definitiva, la Sala sí valora las declaraciones del IRPF aportadas por los querellantes, si bien considera que las mismas no acreditan la realización del pago, como sí podía haberlo hecho el detalle de las operaciones bancarias solicitadas.

   Además de lo anteriormente expuesto, la Sala considera la inexistencia de prueba alguna que acredite el pago. Los querellantes no cuentan con ninguna factura ni recibí de ningún tipo; circunstancia que escapa de las máximas de la lógica y del proceder de los empresarios y en los negocios de envergadura, como es el caso; máxime si se tiene en cuenta que la operación se efectuó en presencia de un asesor fiscal. La Sala concluye que por mucha confianza que existiera entre las partes, que en el juicio se apreció que no era tanta, no se comprende como una operación de esa importancia no se documente convenientemente.

   Finalmente, la Sala analiza las testificales aportadas por los recurrentes para acreditar el pago al acusado. Sin embargo la Sala considera que las mismas carecen de credibilidad, bien porque ejercitan la acusación particular, como el Sr. Alexander ; bien en el caso de las secretarias de la gestoría, por no poder arrojar luz sobre el fondo del asunto, por no saber qué cantidad de dinero vieron el día 18 de enero de 2012, ni a quién se entregó, además de ser trabajadoras del Sr. Alexander ; o en el caso del sobrino del acusado, por haber variado su testimonio a lo largo del procedimiento y trabajar actualmente con Jose Ignacio , quien ejerce también la acusación particular. Y respecto del testimonio del Sr. Juan Pedro -quien refirió estar en casa de Donato cuando llegaron el acusado y su sobrino a cobrar y que Donato le entregó una cantidad de dinero, pero no sabe cuánto-, por tener interés directo en el resultado del pleito, al ser amigo personal de Donato .

   La Sala, en fin, considera no acreditados los hechos en los que se fundamenta la acusación. La acusación particular no ha podido probar que toda la operación respondiese a un plan preconcebido del acusado que, con ánimo de engañar a sus socios vendiese las acciones, cobrase el dinero y no lo documentase, esperando siempre a cobrarlo por segunda vez, reclamándolo ante los Tribunales.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 LECrim .

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Refieren los recurrentes que en los hechos declarados probados se ha infringido el artículo 26 del Código Penal y artículo 1281 del Código Civil . Alega que en los mismos se afirma que no ha quedado acreditado cuántas copias originales del contrato de 18 de julio de 2011 se expidieron, cuando, sin embargo, de la lectura del propio contrato queda demostrado que fueron dos.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre , el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2 ; 892/2007, de 29-10 ; 373/2008, de 24-6 ; 89/2008, de 11-2 ; 114/2009, de 11-2 ; y 384/2012, de 4-5 ; entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014 ).

3. La vía casacional utilizada obliga a ceñirse a la declaración de hechos probados de la sentencia, de cuya lectura no puede deducirse la comisión por parte del acusado del delito de estafa que se le imputaba por la acusación particular. En realidad, la recurrente pretende modificar los hechos declarados probados, extremo que excede del cauce casacional empleado.

Además, cabe reseñar que la existencia o no de más copias en nada afecta a la otra acusación por ellos formulada por un delito de falsedad del artículo 390 del Código Penal , sobre el cual no ha podido pronunciarse la Sala; justificando la misma, en el fundamento jurídico tercero, que procede la absolución por dicho delito, por no recogerse en el escrito de conclusiones definitivas la existencia de alteraciones de la verdad en el documento.

En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Afirma la parte recurrente que de los documentos consistentes en los dos únicos contratos originales que se firmaron por ambas partes, de los documentos obrantes a los folios 20, 21 y 621, que acreditan el pago realizado los días 18 y 19 de enero de 2012 y de las declaraciones de IRPF de 2010, 2011 y 2012, se demuestra error en la valoración de la prueba. Los primeros documentos relacionados acreditan que, del contrato firmado el 18 de julio de 2011, únicamente hay dos copias. De los documentos obrantes a los folios 20, 21 y 621, consideran acreditado el pago por parte de Jose Ignacio al acusado. Finalmente las declaraciones de Renta revelan la capacidad económica de los recurrentes para hacer frente a la compra de las acciones.

2. La finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas La jurisprudencia de esta Sala (SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; y 148/2009, de 11-2 ) viene exigiendo para que prospere el motivo de casación del art. 849.2º LECrim ., centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida.

3. Desde el punto de vista del error en la apreciación de la prueba, los documentos que se citan en el recurso carecen de la literosuficiencia exigida para evidenciar el error en la valoración o apreciación de la prueba que se denuncia. En realidad, a través de este motivo, no se pretende corregir un error del relato fáctico que pueda afectar al contenido del fallo, y que derive directamente de los documentos citados sin necesidad de valorar ninguna otra prueba, sino que está solicitando que se haga una nueva valoración de la prueba practicada lo que excede de los márgenes del cauce casacional elegido. Además, los documentos carecen de la literosuficiencia pretendida: que el contrato afirme que se emiten dos copias no acredita que no pudieran haberse realizado más copias.

Respecto los documentos señalados como segundo bloque, la parte recurrida considera que los mismos, en unión con la declaración del acusado obrante al folio 51 de las actuaciones, acredita el pago de la deuda por el querellante Jose Ignacio ; sin embargo, el acusado en su declaración obrante al folio 51 de las actuaciones, en la que reconoció como suya la firma del documento, especificó que lo que reconoció pagado en esa nota manuscrita era una deuda de Jose Ignacio con su hermano Isaac .

En cuanto a las declaraciones del IRPF las mismas no acreditan que los recurrentes realizaran el pago, únicamente que tenían capacidad económica para hacerlo.

Por cuanto antecede, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 LECrim .).

El cuarto y quinto motivo se formulan al amparo del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En el cuarto motivo denuncian la existencia de contradicción en los hechos probados entre las siguientes afirmaciones: "no ha quedado acreditado si se pagó o no en la reunión del día 18 de enero de 2011" y la afirmación de que en dicha reunión se rompieron los contratos de reconocimiento de la deuda.

   En el quinto motivo se refiere la existencia de contradicción en los hechos probados entre la expresión de que en la reunión del 18 de enero de 2011 se rompieron los contratos de reconocimiento de la deuda, y la expresión de que el día 26 de enero de 2012 el acusado denunció la sustracción sufrida el día 20 de enero de 2012 de un contrato original de dicho reconocimiento que tenía en su vehículo.

2. La esencia de la contradicción, constitutiva del vicio formal del artículo 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que por ser antitéticos resultan incompatibles entre sí, de tal suerte que la afirmación de uno reste eficacia a la del otro, por resultar incompatibles entre sí al excluirse uno al otro, produciendo una laguna en la fijación de los hechos, esto es, debe ser interna entre el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica (cfr. STS 2 de diciembre de 2010 ). Como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el "iudicium", lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas (cfr. SSTS 16 de noviembre de 2010 y 30 de diciembre de 2013 ).

3. Las frases indicadas por la parte recurrente no son contradictorias en sí mismas. Esto es, no son antitéticas, desde el punto de vista racional, de suerte que no se pueden enunciar al tiempo, por ser mutuamente excluyentes. Que no resulte lógico que un acreedor, sin haber cobrado, rompa los documentos de reconocimiento de la deuda, no implica la existencia de una contradicción en los hechos declarados probados. Tampoco existe la segunda contradicción pretendida, que se afirme que se rompieron los documentos no excluye que el recurrente interpusiera una denuncia en la que alega que se le sustrajo un documento original que tenía en su vehículo; la Sala se limita a recoger el hecho objetivo de la denuncia.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: