ATS 1399/2016, 21 de Julio de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:9299A |
| Número de Recurso | 893/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1399/2016 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiuno de Julio de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección Primera), se ha dictado sentencia de 3 de marzo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 84/2015 , dimanante del procedimiento abreviado 2873/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Telde, por la que se condena a Sergio , como autor, criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, previsto en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente, y multa de 100 euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de tres días de privación de libertad, así como al pago de las costas procesales.
Contra la mencionada sentencia, Sergio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Gutiérrez Paris, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y, como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 368.2 del Código Penal .
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.
Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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Aduce que no se ha practicado prueba de cargo bastante. Argumenta que no existe fundamento probatorio alguno para atribuirle la venta de las sustancias intervenidas; que la dosis que entregó a Juan Miguel . contenía 0,03 gramos de cocaína, con una riqueza no cuantificable, por lo que podía ser que no llegase al mínimo psicoactivo; y que, dado que no se diferenció el contenido de las bolsitas que portaba, cabía la posibilidad de que ninguna de ellas alcanzase el mínimo psicoactivo.
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Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero , o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales; y artículo 14.2 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe, racionalmente, esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. ( STS. 3-10-2005 ) ( STS 152/2016. de 25 de febrero ).
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En síntesis, se declaraba probado en la sentencia combatida que el acusado Sergio entregó, en la plazoleta Alejo Carpentier de Las Remudas (Telde), el día 1 de julio de 2013, a Eulogio . una bolsita termosellada, que contenía en su interior una sustancia que, convenientemente analizada, resultó ser 0,09 gramos de heroína, con riqueza del 15,3% y a Juan Miguel . otra, en cuyo interior se encontraba una sustancia que, debidamente analizada, resultó contener 0,03 gramos de cocaína, con riqueza no cuantificable. Así mismo, el 10 de julio de 2013, el acusado fue detenido fuera de la vivienda, en la que había pasado la noche, portando consigo 97 envoltorios tipo monodosis de una sustancia marrón que resultó ser heroína, con peso total de 9,71 gramos y riqueza media del 5,9%. Seguidamente, se llevó a cabo en la vivienda del acusado diligencia de entrada y registro, en cuyo curso se encontró una bolsa que contenía 6,79 gramos de heroína con riqueza media del 5,7%, y una balanza digital de color negro de la marca Tanita modelo 1479V y una báscula de gancho de color gris.
El Tribunal de instancia fundamentó su pronunciamiento condenatorio, en las declaraciones de los agentes que participaron en el dispositivo de vigilancia, los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de número profesional NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 .
La Sala estimó que las declaraciones de los agentes eran coherentes y coincidentes, sin apreciar en ellas signos de sugestión. Los agentes NUM003 y NUM001 se entregaron a la labor de intervenir a los presuntos compradores, siguiendo la descripción de sus compañeros, que efectuaban la tarea de observación. Los agentes, cuya actuación se complementaba, procedieron así, a la interceptación de las dos personas a las que el acusado les entregó un objeto, y que fueron identificadas como Eulogio . y Juan Miguel . Las papelinas intervenidas resultaron contener la primera de ellas, heroína y la segunda, cocaína. Los agentes, por su parte, que efectuaban las labores de observación manifestaron haber presenciado, claramente, mediante prismáticos, sendos "pases" de droga.
En segundo lugar, y complementando los resultados de los dispositivos de vigilancia, el Tribunal señalaba los hallazgos de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente y las incautaciones a raíz de su detención, en la vía pública y que consistieron en 97 bolsitas individuales termoselladas. En la vivienda se halló una bolsa que contenía también una importante cantidad de heroína y una balanza digital de precisión.
Las cantidades halladas, su modo de preparación y presentación y el hallazgo de utillaje preciso para la elaboración de dosis descartaban por su propio peso la posibilidad de que esa droga estuviese destinada al autoconsumo, incluso a pesar de que al acusado se le reconociese su condición de consumidor de esa sustancia (heroína).
Todo lo anterior acredita la comisión por el acusado de un delito contra la salud pública. No empece a ello que, ciertamente, una de las dosis (en concreto, la de cocaína aprehendida a Juan Miguel . por su cantidad y pureza indeterminada) pudiese ser que no superase el límite de la psicoactividad, fijada por la jurisprudencia de esta Sala en 0,050 gramos para esa sustancia (SSTS números 695/2014, de 29 de octubre ; 363/2015, de 8 de junio ; y 823/2015, de 16 de diciembre ). Como ya se ha indicado, se declaró probado un acto de venta que superaba, con holgura la dosis mínima psicoativa para la heroína (0,00066 gramos), además de que las incautaciones procedentes del registro personal del acusado y de su vivienda indicasen, sin resquicio para la duda, su destino al tráfico a terceros.
Tampoco obsta para la estimación del destino de la droga al tráfico y de la declaración de tipicidad de la conducta que no conste la pureza individual de cada una de las bolsitas intervenidas. En primer lugar, la primera papelina intervenida a Eulogio . superaba, reducida a sustancia pura, el límite de la psicoactividad para la heroína (0,66 miligramos, véase sentencia de esta Sala 390/2016, de 6 de mayo ). Ello ya supondría la existencia de un delito contra la salud pública. Pero, además, esta Sala se ha pronunciado al respecto, diciendo que, para la determinación del mínimo psicoactivo de una sustancia, se ha de atender al total de la droga intervenida (en tal sentido, véanse las sentencias de esta Sala 1276/2009 de 21 de diciembre y 822/2012, de 31 de octubre ).
De todo lo anterior, se desprende la existencia de prueba de cargo bastante. En reiteradas ocasiones, esta Sala ha establecido la doctrina de que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación ( STS 792/2008, de 4 de diciembre ). A este respecto, esta Sala ha recordado que su valoración y otorgamiento, en la prueba testifical, le corresponde en exclusiva al Tribunal de instancia, que la aprecia en su totalidad. En casación, sólo cabe estudiar la estructura racional de los juicios valorativos y comprobar que el Tribunal de instancia no ha conferido credibilidad y veracidad a una percepción o a un modo de percibir del testigo contrario a razón o a las máximas de la experiencia ( STS de 5 de abril de 2016 ).
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley por aplicación indebida del artículo 368.2º del Código Penal .
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Aduce que se ha acreditado de manera suficiente la concurrencia de circunstancias objetivas y subjetivas que apoyan la apreciación del tipo privilegiado del artículo 368.2º del Código Penal , como lo son su condición de consumidor de heroína y la situación de marginalidad en la que se encuentra, la escasa cantidad de dinero hallada en su vivienda (40 euros), su colaboración con los agentes de Policía que intervinieron en la diligencia, su carencia de antecedentes penales y que, en la actualidad, está siguiendo tratamiento de deshabituación en la Fundación Canaria Yrichen en San Antonio (Las Palmas).
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El artículo 368 del Código Penal , tras la reforma introducida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, dispone que "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 del Código Penal ."
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La Sala de instancia desestimó la concurrencia del tipo privilegiado de escasa entidad, atendiendo a que la cantidad de droga intervenida era significativa, y que se estaba ante un caso de regularidad y continuidad en la actividad ilícita y no ante un acto esporádico.
Estos razonamientos merecen respaldo. Los hechos declarados probados no apoyan la pretensión del recurrente. La cantidad de droga intervenida puede parecer poco voluminosa, pero si se tiene en cuenta que la heroína considerada mínima para producir sus efectos psicotrópicos propios es de 0,00066 gramos, se puede fácilmente percibir el alto número de posibles compradores al que estaba dirigida la droga intervenida. Por otra parte, el mismo número de monodosis aprehendidas, unido a las observaciones de los agentes y los resultados de la diligencia de entrada y registro demuestran que no se trataba de un acto esporádico, sino del desarrollo de una actividad rutinaria y habitual y que el recurrente había hecho del tráfico de droga su medio de vida.
Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
