ATS 1413/2016, 14 de Julio de 2016

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2016:9296A
Número de Recurso34/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1413/2016
Fecha de Resolución14 de Julio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 3ª), se ha dictado Sentencia de 22 de mayo de 2015, en los autos del Rollo de Sala nº 5/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 50/2013, procedente del Juzgado de Instrucción número 7 de Valencia, por la que se condena a Erica , como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa, a las penas de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 9 meses a razón de 6 euros diarios, y pago de costas procesales; y como responsable civil a que indemnice a la Organización de Sindicatos de Actores y Actrices del Estado Español (OSAAEE), el Sindicato de Actores y Actrices de Aragón (SAAAR) y la Asociación de Actores y Actrices profesionales de las Islas Baleares (AAAPIB), en la suma de 105.245,72 euros, de los que 9.654 euros corresponden al Sindicato de Actores y Actrices de Aragón y 7.515,20 euros al sindicato AAAPIB.

Se condena a Anselmo , Germán y Vanesa como partícipes a título lucrativo y con carácter directo y solidario con Erica para que indemnicen al representante legal de OSAAEE en 15.075,57 euros el primero de ellos, en 12.450 euros Germán , y Vanesa en 11.150 euros.

SEGUNDO

La representación procesal de Erica formuló recurso de casación contra la anterior sentencia mediante escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Concepción Villaescusa Sanz, alegando como motivos casacionales, los cuatro siguientes: infracción de precepto constitucional, infracción de ley, error en la apreciación de la prueba y quebrantamiento de forma.

De igual forma, Anselmo , Germán y Vanesa , interpusieron otro recurso de casación a través del Procurador de los Tribunales D. Eduardo José Manzanos Llorente, articulado en los tres motivos siguientes: Error en la apreciación de la prueba, quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional.

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSO INTERPUESTO POR Erica

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM , por vulneración de los arts. 24 y 18.3 de la CE . En el cuarto motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 y 851 de la LECRIM .

  1. Señala la recurrente que no existe prueba de cargo suficiente que acredite los hechos que se le imputan. Niega haber realizado escrito alguno para solicitar las claves bancarias y poder operar así en las cuentas del Sindicato de Actores. Alega que el escrito fue redactado por Debora , representante de la Organización de Sindicatos de Actores y Actrices del Estado Español (OSAAEE). En relación a la vulneración del secreto de las comunicaciones, únicamente lo enuncia sin que desarrolle en el motivo, en relación a qué prueba considera vulnerado tal derecho. En el motivo cuarto del recurso, se alega por la parte recurrente que la sentencia no se pronuncia sobre sus alegaciones acerca de la falta de diligencia de los perjudicados en la llevanza de los libros de contabilidad de la OSAAEE, es decir, que no ha quedado acreditado el requisito del engaño. Por tanto, ambos motivos se refieren a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y procede su agrupación y resolución conjunta.

  2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ( STS 475/2016, de 2 de junio ).

  3. Ha quedado probado para la Sala de instancia, en síntesis, que desde el 5 de junio de 2009 al 4 de mayo de 2011, Erica , aprovechando su condición de secretaria administrativa en la Organización de Sindicatos de Actores y Actrices del Estado Español (OSAAEE), que ostentaba desde el mes de septiembre de 2004, realizó vía internet operaciones y transferencias periódicas desde la cuenta bancaria que la Organización tenía en una sucursal de La Caixa en Valencia, a su propia cuenta por importe total de 93.296,52 euros. Dichas transferencias pudieron ser realizadas por la acusada, al conseguir de La Caixa la autorización y las claves para operar en la cuenta de la Organización, previa solicitud escrita y firmada por ella misma, simulando la firma de la co-presidente de la Organización de Sindicatos de Actores y Actrices del Estado Español, Debora .

    Con anterioridad, el 27 de mayo de 2009, la acusada efectuó un ingreso por importe de 3.100 euros para saldar el descubierto por impago de las cuotas de amortización del préstamo hipotecario que se cargaban en la cuenta corriente del Banco de Santander perteneciente a su pareja sentimental Anselmo . Dicha cantidad, había sido obtenida por la acusada mediante el cobro de un cheque dos días antes a cargo de la cuenta de OSAAEE. Desde el mes de septiembre de 2010 la acusada realizó transferencias de dinero desde la cuenta de la organización para la que trabajaba a la de su compañero sentimental por un importe total de 15.075,57 euros, de los que dispuso la pareja en su beneficio.

    Desde el 5 de octubre de 2010 al 4 de mayo de 2011, la acusada realizó también transferencias por un importe total de 12.450 euros a la cuenta bancaria de la que era titular su padre, Germán , de los que éste último dispuso en su beneficio.

    Desde el 23 de julio de 2009 al 1 de febrero de 2011, la acusada realizó diversos ingresos, que alcanzaron un total de 11.150 euros, en la cuenta que su madre, Vanesa tenía también en una sucursal del Banco de Valencia.

    La cantidad que fue detraída de la cuenta bancaria de OSAAEE, se ha determinado pericialmente en 84.996,52 euros. A esta cantidad se deben sumar los 8.300 euros correspondientes a las transferencias efectuadas a la cuenta de la acusada entre el 8 y el 30 de junio de 2009, lo que hacen un total de 93.296,52 euros.

    Por otro lado, la acusada estaba en contacto con sindicatos de actores y actrices de varias comunidades de España, y sabiendo que se trataba de sindicatos pequeños, sin apenas infraestructura y de reciente creación, se puso en contacto con los secretarios de los sindicatos de Aragón y Baleares a fin de obtener de los mismos diferentes sumas de dinero, simulando la necesidad de pagos por adelantado de cursos que no se realizaron o deudas pendientes correspondientes a cuotas de socios no satisfechas.

    De este modo, en el mes de enero de 2010, Erica , a sabiendas de que era falso, requirió al Sindicato de Actores y Actrices de Aragón (SAAAR), por vía telefónica y a través de la secretaria general del mismo, Serafina , el pago urgente y por adelantado de 3.000 euros correspondiente a un curso jurídico-laboral que habría de celebrarse durante dicho año. El pago se exigió por giro postal a nombre de la acusada, al convencer ésta a su interlocutora de la imposibilidad de que se efectuara por transferencia bancaria ya que no estaba autorizada a operar en la cuenta de la OSAAEE y la co- presidenta de ésta no estaba.

    En noviembre de 2010, la acusada contactó nuevamente con Serafina y le requirió otro pago de 3.000 euros correspondientes a un presunto segundo plazo del precio de un curso realizado en el 2007 y las cuotas de los socios correspondientes a los años 2009 y 2010, que ascendían a 654 euros. Como la requerida hacía poco tiempo que ostentaba el cargo de secretaria general del SAAAR y no pudo hallar documentos acreditativos de que se hubieran realizado dichos pagos con anterioridad, el 1 de diciembre de 2010 remitió las cantidades requeridas mediante transferencia, haciéndolas suyas la acusada.

    El 17 de diciembre de 2010 la acusada volvió a ponerse en contacto con Serafina remitiéndole un e-mail informándole que el curso que inicialmente costaba 3.000 euros ahora era de 6.000 euros, porque así lo había comunicado Ana , coordinadora de Convenios de la Fundación Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE) y por tanto, le pedía 3.000 euros más. Para dar veracidad al contenido del correo electrónico, la acusada confeccionó un e-mail simulando que lo remitía la citada coordinadora, lo que motivó que Serafina realizara una transferencia el 22 de diciembre de 2010 a la cuenta de la OSAAEE por 3.000 euros; cantidad de la que igualmente dispuso la acusada.

    El 28 de abril de 2011 la acusada remitió a la Asociación de Actores y Actrices profesionales de las Islas Baleares (AAAPIB) un e-mail informándoles que debían pagar por adelantado las cuotas de sus socios correspondientes a los próximos cinco años, en concreto de los años 2012 a 2015, puesto que Alejandro , técnico de subvenciones nominativas del Instituto de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM), dependiente del Ministerio de Educación, condicionaba el cobro de las mismas a la concesión de la ayuda nominativa. De este modo consiguió la acusada que el presidente de la AAAPIB, Cirilo , le efectuara una transferencia de 1.566 euros a la cuenta de la OSAAEE, por temor a perder la ayuda económica correspondiente.

    En el mes de mayo de 2011 exigió a Cirilo el pago por adelantado del curso jurídico-laboral que comenzaría el 27 de junio de 2011, indicándole que al ser ella la encargada de su organización, lo efectuare por dos giros postales a su nombre por importe de 2.074,60 euros cada uno, como así realizó el requerido, disponiendo del importe la acusada.

    El 20 de junio de 2011 la acusada remitió un e-mail al citado sindicato simulando que se emitía por Alejandro a AAAPIB en el que se exigía en nombre del INAEM el pago de las cuotas de los socios de los próximos 15 años, sin que llegara a efectuarse ningún giro ni transferencia a la acusada.

    Con base en estos hechos probados, la Sala de instancia llega a la conclusión de que la acusada se apoderó de las cantidades de dinero anteriormente referidas, mediante dos procedimientos: a) Con la utilización de claves bancarias para operar por Internet en la cuenta existente en la entidad bancaria La Caixa, perteneciente a la entidad Organización de Sindicatos de Actores y Actrices del Estado Español (OSAAEE), para la que trabajaba desde muchos años antes como administrativa. Dichas claves las obtuvo a través de un documento que redactó en nombre de la co-presidente de OSAAEE, Debora , simulando la firma de ésta y posteriormente la presentó en La Caixa ocultándolo a la Sra. Debora ; b) Mediante correos electrónicos remitidos a los Sindicatos de Actores de Baleares y de Aragón reclamándoles dinero correspondientes a cuotas de socios y de cursos que no se correspondían con la realidad, remitiéndoles correos elaborados por ella misma a nombre de OSAAEE y de terceros que indujeron a los secretarios y responsables de aquéllos a creer que actuaba por orden de los responsables de OSAAEE y otras entidades relacionadas.

    Y llega a esta conclusión, con base en los siguientes elementos probatorios:

    - La declaración de la misma recurrente en el acto de juicio, donde reconoce que realizó transferencias dinerarias desde la cuenta de la entidad para la que trabajaba a la suya propia y a las de su pareja y progenitores; y ello porque dijo estar presionada por las deudas, de forma que procedió a disponer en varias ocasiones del dinero de OSAAEE en su propio beneficio con la finalidad de devolverlo en un futuro. No recordó la cuantía que se apropió pero la calculó en unos 60.000 euros, afirmando que lo realizó mediante la utilización de las claves que La Caixa le facilitó. Además reconoció que el documento que sirvió para que la entidad bancaria le entregara las claves para operar por Internet lo firmó ella, si bien matizó que lo hizo previa petición de la Sra. Debora , pero no recordaba si ésta le dictó su contenido, reiterando que en todo caso obró en la obtención de las claves por orden de aquélla.

    - La declaración en el acto de juicio de Debora , quien negó reiteradamente que autorizara a la recurrente para conseguir las claves de la cuenta y operar por internet, es más, desconocía que se pudieran hacer operaciones bancarias de esta forma. No firmó ningún documento para que el banco le proporcionara a la acusada las claves para poder acceder a la cuenta on line. De hecho, la falsedad de la firma de ese documento se ve reflejada en el informe pericial realizado por especialista de la Brigada Provincial de la Policía Científica (Folios 372 a 387) de fecha 17 de julio de 2013, no impugnado, que concluye afirmando que la firma no es de la Sra. Debora , sino que es una firma falsa, no siendo técnicamente posible establecer si la acusada es o no la autora de la misma, aunque se aprecia en ella destreza gráfica suficiente para realizarla y conocimiento de la firma auténtica.

    - La declaración en el acto de juicio de la testigo Noemi , quien estuvo presente en una reunión mantenida entre la acusada y la Sra. Debora , en la que se trató la forma de devolución de las cantidades, dando por hecho la acusada que se había apropiado de las mismas.

    - La prueba documental consistente en los extractos de movimientos bancarios que obran en la causa, correspondientes a las cuentas bancarias de Erica en La Caixa, de Anselmo en el Banco Santander, de Germán y la de la entidad OSAAEE, en la que se reflejan los traspasos y transferencias realizadas por la imputada, casi todos a su propia cuenta bancaria también en la Caixa, si bien a partir de 28 de septiembre de 2010 las transferencias empiezan a realizarse a la cuenta del Banco Santander de su pareja y a la de su padre.

    - La declaración de Vanesa en el acto de juicio, madre de la acusada. Reconoce que ésta le entregó en mano efectivo y le realizó ingresos en la cuenta bancaria del Banco de Valencia, aunque discrepaba en el total.

    - Los informes periciales contables realizados en fechas 25 de julio de 2014 y 23 de marzo de 2015 por Samuel , que fueron ratificados en el plenario, y que son precisos en el cálculo de sumas distraídas por la acusada por vía de transferencias bancarias. Y si bien el perito declaró que no había examinado más documentación que la bancaria (no la contabilidad de OSAAEE), lo cierto es que era ilustrativa de las sumas que se distrajeron de la cuenta de la organización por la recurrente, y no descartaba que de tener más documentación la suma defraudada pudiera ser mayor.

    - Las declaraciones en el acto de juicio de Serafina , representante del Sindicato de Actores y Actrices de Aragón (SAAAR), quien afirmó que dicho sindicato era de nueva creación y con escasa experiencia, sin infraestructura administrativa. Manifestó que estaba en contacto con la acusada y que ésta requirió al Sindicato por vía telefónica y a través de ella, el pago urgente y por adelantado de 3.000 euros (AISGE se lo reembolsaría después) correspondiente a un curso jurídico-laboral que habría de celebrarse durante dicho año, convenciéndola de que lo hiciera mediante giro postal a nombre de la acusada ya que, según refirió la testigo, el pago debía hacerse urgentemente por ser los únicos que faltaban por pagar. Consta el giro efectuado por Serafina a nombre de la denunciada de 3 de febrero de 2010. El curso citado ni estaba proyectado llevarlo a efecto ni se realizó en el citado año ni en el siguiente. No obstante, la acusada volvió a contactar con Serafina en noviembre de 2010, y le requirió a través del e-mail otro pago de 3.000 euros correspondientes a un presunto segundo plazo del precio de un curso realizado en el 2007 y las cuotas de los socios correspondientes a los años 2009 y 2010 que ascendían a 654 euros. La testigo declaró en el plenario que al llevar poco tiempo como secretaria general del SAAAR, no pudo hallar documentos que justificaban haber realizado en su día dichos pagos y por ello en fecha 1 de diciembre de 2010 remitió las cantidades requeridas mediante transferencia y que se reflejan en los extractos bancarios de la cuenta de OSAAEE. Finalmente, el 17 de diciembre de 2010 declaró la Sra. Serafina que la acusada volvió a ponerse en contacto con ella, remitiéndole un e-mail e informándole que el curso del 2010 al que se ha hecho referencia que inicialmente costaba 3.000 euros ahora era de 6.000 euros, porque así lo había comunicado Ana , Coordinadora de Convenios de la Fundación Artistas Intérpretes, Sociedad de Gestión (AISGE) y por tanto, le pedía 3.000 euros más.

    - La testigo Ana negó en el plenario haber enviado a OSAAEE comunicación alguna en el sentido anteriormente expuesto, dejando constancia de que no tiene competencia alguna para fijar los precios de los cursos.

    - La prueba documental sobre los correos electrónicos donde se exige la entrega de cantidades por parte de la acusada.

    En consecuencia, y a través de e-mails en nombre de OSAAEE la acusada escribía al Sindicato de Actores y Actrices de Aragón, exigiendo el pago de cursos que no se iban a impartir y de otro de un año anterior; así como cuotas de socios. Igualmente confeccionó e-mails que simulaban exigencias económicas por parte de AISGE, y consiguió así la acusada que la secretaria general dispusiera a su favor de un total de 9.654 euros.

    - En el mismo sentido, la declaración en el plenario de Cirilo , representante de la Asociación de Actores y Actrices profesionales de las Islas Baleares (AAAPIB). Declaró que el 28 de abril de 2011 la recurrente le escribió un correo electrónico, requiriéndole el pago por adelantado de cuotas de socios de los próximos cinco años, en concreto de los años 2012 a 2015, argumentando la acusada que Alejandro , técnico de subvenciones nominativas del Instituto de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM), dependiente del Ministerio de Educación, condicionaba el cobro de las mismas a la concesión de la ayuda nominativa. De este modo consiguió la acusada que Cirilo le remitiera el 2 de mayo de 2011 por transferencia a la cuenta de OSAAEE 1.566 euros. Una vez que la acusada vio la facilidad para corregir el traspaso, procedió a requerir de nuevo y por correo electrónico al citado testigo el pago por adelantado de un curso jurídico-laboral que comenzaría el 27 de junio del mismo año, indicándole que ella iba a ser la encargada de su organización. De este modo hizo dos giros postales a su nombre por importe de 2.974,60 euros cada uno, disponiendo del importe la acusada. Finalmente recibió de la acusada un e-mail del Sr. Alejandro pidiéndole unas cuotas que ya no pagó porque pensaban que el pago de cuotas de 15 años era excesivo y llamó a la Sra. Serafina a quien también le pareció excesivo.

    - Como documental constan los giros de 18 y 19 de mayo de 2011. Además en la causa obran los e-mails remitidos entre acusada y Cirilo (folios 110 y ss). Al folio 110 la acusada se dirige al Sindicato de Baleares pidiéndole 3.000 euros más (de un total de 7.000) por un curso y le manda copia del e-mail presuntamente recibido de Ana (y que esta negó en el plenario); al folio 111 la acusada se dirige de nuevo a Cirilo y le pide una transferencia a su nombre exponiéndole las dificultades de cobro en el banco por parte de Debora ; al folio 113 la acusada requiere el pago de cuotas de socios de cinco años desde 2011 a 2015 para obtener subvención de INAEM; y a los folios 115 y 116 obra el e-mail dirigido al citado sindicato simulando que se emitía por Alejandro para la reclamación de cuotas de 15 años.

    - La declaración de Alejandro y de Ana , quienes negaron haber emitido los emails requiriendo las cantidades descritas.

    No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que la recurrente utilizó las claves bancarias de la cuenta corriente perteneciente a la Organización de Sindicatos de Actores y Actrices del Estado Español (OSAAEE), para realizar traspasos de efectivo a sus propias cuentas y a las de sus familiares. Además se puso en contacto vía correo electrónico con otros sindicatos de actores de Aragón y Baleares, requiriéndoles el pago de cuotas y cursos inexistentes, lo que ha quedado acreditado a través de la prueba testifical, pericial y documental expuesta. Y la Sala llega a esta conclusión ante la prueba testifical, pericial y documental practicada. Además la acusada prácticamente reconoce los hechos aunque no está de acuerdo en la cuantía defraudada.

    En relación a lo alegado sobre la negligencia en la falta de control de la contabilidad, nos remitimos al Fundamente siguiente.

    Por ello consideramos que las pruebas referidas, tienen claramente aptitud incriminatoria y han sido valoradas por el juzgador de forma racional y no arbitraria, por lo que no cabe ahora en casación, y en esas condiciones, volver a valorar esas pruebas, en adecuado respeto a lo dispuesto en el art. 741 LECrim ..

    Por tanto, procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 248 , 249 , 250.1.5º del CP e indebida inaplicación de los arts. 21.6 º, 21.4 º y 21.7º del CP . En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

  1. La recurrente considera que los hechos son atípicos y que no constituyen el delito de estafa. Considera que con una mínima diligencia de los perjudicados no se hubiera producido ningún traspaso económico. Falta el elemento del engaño bastante. Por otro lado, de forma subsidiaria, considera que concurren las atenuantes de dilaciones indebidas y de confesión. Aunque la recurrente se refiere a dos motivos casacionales de contenido dispar, en los dos sostiene la falta de tipicidad de los hechos probados y la ausencia de engaño como elemento principal de la estafa. Por tanto, procede su agrupación y resolución conjunta.

  2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia - SSTS 55/2007 EDJ 2007/5415 y 182/2007 EDJ 2007/15793, entre otras-.

  3. A la vista de las consideraciones expuestas, han de inadmitirse las alegaciones de la recurrente.

Según una doctrina reiterada de esta Sala, la esencia de la estafa es el engaño, o sea, cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en la voluntad y en su consentimiento, y que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiera realizado.

El engaño típico en el delito de estafa por otro lado es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor.

Además el engañó habrá de ser bastante, esto es, idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, no bastando un engaño burdo, fantástico o increíble, incapaz de mover la voluntad de las personas normalmente constituidas intelectualmente, según el ambiente social y cultural en que se desenvuelven, suficiencia ésta la del engaño que habrá de ser examinada en cada caso concreto.

Pues bien en el caso de autos, es clara esta suficiencia del engaño. La recurrente redacta un documento para conseguir las claves de internet de la cuenta de La Caixa y realizar operaciones a su favor. Mediante dicho documento, engaña a la entidad bancaria que le otorga las claves. Además engaña a los dos representantes de los sindicatos de actores de Aragón y Baleares para que le abonaran cuotas o cursos inexistentes. Se aprovecha de la poca experiencia de estos sindicatos para hacerles creer que deben abonar cursos o cuotas que no existen o que ya fueron abonadas.

En relación a lo alegado por la recurrente acerca de la ausencia de control por parte de los perjudicados y responsables de OSAAEE (Organización de Sindicatos de Actores y Actrices del Estado Español), la Sala de instancia expone que es necesario atender tanto a las circunstancias del centro de trabajo donde se desarrollaba la actividad laboral de la acusada, como al objeto de dicha actividad: 1º) Se trata de una empleada de larga duración en la Organización que durante muchos años (desde 2004 a abril de 2009) es supervisada por responsables de aquélla y que comprueban el buen hacer de la misma, de forma que crea una confianza en ellos que justifica que la ubiquen en una dependencia separada donde trabaja sola y es, precisamente, desde ese momento, cuando la acusada comienza a hacer operaciones para traspasar el dinero de la cuenta de OSAAEE a la suya propia o de sus familiares, mediante cobro de cheque cuyo importe lo destina al pago de la cuota de amortización de la hipoteca de su vivienda y después a través de transferencias a su propia cuenta bancaria. 2º) No se le confirió autorización alguna de gestión de la cuenta bancaria de OSAAEE, no tenía firma autorizada ni poderes al respecto. Únicamente se le permitía cobrar los cheques que la co-presidente de OSAAEE le facilitaba para el pago de su nómina o de gastos extraordinarios. La propia acusada confesó que no estaba autorizada a ello hasta que se hizo con las claves, justo en el momento en que se la dejó trabajar en solitario. Su nómina se pagaba en cheques, y en cheques es como podía extraer legítimamente dinero para gastos de la Organización (uno cada seis meses o un año), estando los demás gastos ordinarios domiciliados en la cuenta bancaria, tal y como declaró la Sra. Debora . 3º) La contabilidad, como refirió ésta testigo y puede verse en el extracto de la cuenta de OSAAEE, era simple, con ingresos y gastos contados. 4º) Tanto Debora como los secretarios de las organizaciones sindicales de Aragón y Baleares, que comparecieron en el juicio oral, reiteraron que los cargos son gratuitos y los ostentan personas que están en activo y trabajan como actores o actrices por lo que el control que podía exigirse a los mismos era mínimo; ésta era además una circunstancia que conocía perfectamente la acusada. No existían cargos de la Organización de Sindicatos de Actores y Actrices del Estado Español y de los sindicatos autonómicos con dedicación exclusiva. En estas condiciones, la Sra. Debora creyó que los informes que la acusada presentaba correspondían a la realidad, ya que carecía de autorización y poderes para operar en la cuenta bancaria de OSAAEE. Afirmó en el plenario que no miró, por tanto, la cuenta de OSAAEE "porque Vanesa les informaba y se lo creían sin pedirle extracto". Entre ellos la situación siempre había sido esa, desde el 2004, se creían los balances y presupuestos que la recurrente presentaba.

Por tanto los perjudicados no es que fueron negligentes, sino que confiaban plenamente en la profesionalidad de la acusada.

Por tanto, concurren cada uno de los requisitos de la estafa y el engaño ha sido apto para provocar el desplazamiento patrimonial por todas las circunstancias concurrentes que hemos señalado, sin que quepa reprochar al perjudicado la falta de diligencia o de autoprotección, a la vista precisamente de cómo se desarrollaron los acontecimientos. En relación a la cuantía de lo defraudado, supera los 50.000 euros tal y como ha reconocido la acusada. A mayor abundamiento, la pericial contable la concreta en más del doble de la cantidad fijada jurisprudencialmente para considerarla de especial gravedad.

En relación a la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, el recurrente únicamente alega que desde la interposición de la denuncia hasta el juicio oral, transcurrieron 4 años. La sentencia de instancia, en el Fundamento Jurídico Quinto, expone que las Diligencias Previas se iniciaron en fecha 7 de julio de 2011 habiendo concluido la instrucción de la causa por auto de 23 de abril de 2013 que acordó seguir el trámite de Procedimiento Abreviado; tiempo durante cual se practicaron diligencias de investigación que se estimaron necesarias sin que se aprecie una dilación excesiva de las mismas. Desde la última fecha indicada (23 de abril de 2013) hasta la remisión de actuaciones a la Audiencia Provincial el 16 de enero de 2015 han transcurrieron casi dos años, pero porque que durante este tiempo se practicaron diligencias que se estimaron necesarias para la previa calificación de los hechos por parte del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular. Así se aportó, en fecha 19 de julio de 2013, informe pericial del Grupo de Documentoscopia de la Brigada de la Policía Científica, se practicaron las testificales de Alejandro y Ana y se designó a un perito contable que emitió su informe en julio de 2014. También consta en autos que se unió documentación bancaria en fecha 27 de febrero de 2014, dándose traslado al Ministerio Fiscal para calificar en diligencia de ordenación de 23 de septiembre de 2014, no siendo extraordinario desde esta fecha el tiempo transcurrido hasta la remisión de las actuaciones a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial que las recibe el 26 de enero de 2015.

No concurre por tanto, la atenuante de dilaciones indebidas habida cuenta de la complejidad de la causa y de que la tramitación no ha durado un tiempo superior al que puede considerarse como razonable.

En relación a la concurrencia de la atenuante del art. 21.4 del CP , tampoco debe ser estimada. En las SSTS nº 145/2007, de 28 de Febrero , y nº 1.168/2006, de 29 de Noviembre , con cita de otras anteriores, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificado para recibirla. 6º Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él. Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales.

La confesión ha de ser veraz, pues no puede apreciarse la atenuante cuando es tendenciosa, equívoca o falsa. Quedan excluidos aquellos supuestos de confesión falaz, sesgada o parcial, ocultando datos relevantes, o la confesión extrajudicial una vez descubierto y siendo tal confesión sólo parcial.

La recurrente, en el caso que nos ocupa, tanto en su declaración de 19 de febrero de 2012, como en la de 3 de julio de 2013 y en la del juicio oral, efectúa un reconocimiento parcial de los hechos que se le imputan, pero siempre negando que para la defraudación, utilizara las claves que sólo ella y a su instancia había conseguido de La Caixa. Además negó cualquier participación de sus familiares; nada reportó a la investigación del delito enjuiciado. Se conoció la identidad de sus familiares por la documental aportada al igual que la identidad de la autora material de los hechos. En consecuencia, no concurre la atenuante de confesión que refiere la recurrente.

Por tanto, ninguna infracción legal se ha cometido en la sentencia dictada, debiendo inadmitise los motivos por carecer manifiestamente de fundamento ex artículo 885 de la LECRIM .

RECURSO INTERPUESTO POR Germán , Vanesa y Anselmo

TERCERO

En el primer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM . En el segundo motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 y 851.3 de la LECRIM , por no expresar clara y terminantemente los motivos de oposición expresados por la defensa. En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM .

  1. Pese a que los recurrentes interponen tres motivos de contenido dispar, en los tres cuestionan tanto la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia, como la calificación jurídica en la que se les considera responsables como partícipes a título lucrativo, conforme a lo dispuesto en el art. 122 del CP . Los tres motivos se analizaran y resolverán de forma conjunta, con remisión al recurso anterior en todo lo relativo al análisis de la prueba, ya que los recurrentes reconocen que recibieron las cantidades descritas en los hechos probados por parte de la otra recurrente Vanesa , pero niegan que deban ser condenados como partícipes a título lucrativo, adhiriéndose al recurso anterior en todo lo relativo a la falta de prueba sobre el engaño precedente e incidiendo en la falta de diligencia contable por parte de la OSAAEE. Niegan haber disfrutado en ningún momento, de las cantidades transferidas por la acusada. Alegan que desconocían el origen de esas cantidades y que creían que pertenecían a las ganancias reales de la acusada.

  2. Como hemos dicho en la STS 477/2016, de 25 de mayo , la responsabilidad como partícipe a título lucrativo es una responsabilidad civil directa declarada en sentencia constitutiva, pero cuya existencia en nada puede confundirse con la responsabilidad criminal, pese a que su declaración se verifique en un mismo proceso. No existe una igualdad axiológica entre el responsable penal y el partícipe a título lucrativo. La responsabilidad de éste no debe estar expuesta al mismo juicio de reproche que sirve de fundamento a la declaración de culpabilidad penal. Desde este punto de vista, existe una desconexión con el delito objeto de enjuiciamiento, tanto en relación a su autoría y participación, como respecto a la eventual posibilidad de comisión por un tercero de un delito de encubrimiento. El partícipe a título lucrativo, por definición, no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho con otras palabras, el partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito. De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito. Su exigencia en el proceso penal no puede perder de vista la naturaleza que le es propia. Estamos ante un ejemplo más que evidente de acumulación heterogénea en el objeto del proceso. Y esta consideración afecta, no sólo a la ubicación física del responsable en el escenario del juicio oral, sino a las normas que disciplinan su citación para el plenario. De ahí que su comparecencia sea una carga procesal, más que una obligación.

  3. En el caso que nos ocupa, los recurrentes disfrutaron, sin haber tenido ninguna responsabilidad penal en el acto de desapoderamiento por el que ha sido condenada la recurrente, de los efectos de su delictiva actuación como administrativa de la OSAAEE. Estos no tenían conocimiento del origen ilícito de las cantidades en cuestión pero, precisamente por ello han sido condenados como partícipes a título lucrativo. Concurren, pues cada uno de los presupuestos establecidos legalmente en el art. 122 del CP , como son: a) Existencia de un delito precedente o matriz del que se deriven los efectos del que participa como responsable lucrativo. b) Aprovechamiento por parte de Anselmo , Germán y de Vanesa , de los efectos del delito continuado de estafa cometido por Erica , sin que proceda su condena como partícipes en el mismo a título de autor o cómplice; c) Desconocimiento por los mismos de que proceden de un hecho ilícito. e) La participación a efectos de aprovechamiento civil tiene como causa un título lucrativo (sin contraprestación alguna) no un título oneroso.

Conforme expone la sentencia de instancia, los tres recurrentes se beneficiaron de las transferencias realizadas a su favor por la acusada Erica . Estas transferencias fueron realizadas a cuentas corrientes cuyos movimientos debían conocer y se destinaron o a la amortización del préstamo hipotecario que el Sr. Anselmo compartía con aquella o a dotarles de una solvencia económica inmediata que les permitió, según declaró la acusada en el acto del juicio, hacer frente a varias deudas familiares y a algún embargo.

Cabe indicar que constan en las actuaciones los distintos movimientos bancarios. También las declaraciones en el plenario de la madre de la acusada que manifestó que esta le hizo entrega "en mano" del dinero.

En definitiva, la calificación jurídica en relación al título de participación ha sido correcta.

Por tanto, ninguna infracción legal se ha cometido en la sentencia dictada, debiendo inadmitise los motivos por carecer manifiestamente de fundamento ex artículo 885 de la LECRIM .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizados por los recurrentes contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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