STS 750/2016, 11 de Octubre de 2016

El Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Madrid, instruyó Procedimiento Tribunal del Jurado nº 1/2013, contra Pelayo Narciso , por delitos de asesinato, tentativa de asesinato y maltrato familiar, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Procedimiento del Tribunal del Jurado, tramitado con el nº 85/2015, que con fecha 28 de septiembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"EL TRIBUNAL DEL JURADO HA EMITIDO VEREDICTO DECLARANDO PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS

Sobre las 23:00 h del día 27 de septiembre de 2013 llegaron a su domicilio, sito en PLAZA000 NUM001 , NUM002 NUM003 ., de Madrid (tras haber estado en una reunión familiar, en casa de Doroteo Baldomero ), Dª Amparo Sabina , Delia Clemencia , Pio Daniel y Adela Valentina , sobrina de Dª Amparo Sabina y Delia Clemencia , y prima de Pio Daniel ), de 8 años de edad, que pasaba esa noche en la casa.

Pelayo Narciso , con residencia legal en España, sin antecedentes penales, con NIE NUM000 , llegó más tarde.

Se produjo una discusión entre Pelayo Narciso y Dª Amparo Sabina por la hora de la llegada de ésta a casa, el malestar que le producía a Pelayo Narciso el que Dª Amparo Sabina pasara su tiempo libre con su familia y amigos, así como su creencia de que Dª Amparo Sabina le era infiel.

Tras la discusión, Pio Daniel , Delia Clemencia y Adela Valentina se fueron a dormir.

Sobre las 03:00 h del día 28 de septiembre de 2013, hallándose Pelayo Narciso y Dª Amparo Sabina en el salón de la casa, Pelayo Narciso , ofendido por la previa discusión, decidió acabar con la vida de Dª Amparo Sabina , cogiendo un cuchillo (con mango negro y hoja con filo de sierra de unos 20 cms), y un hacha pequeña (con mango de madera y hoja metálica afilada), dirigiéndose al salón, donde se encontraba Dª Amparo Sabina , reanudando la discusión, para, en un determinado momento, agarrándola, se colocó Pelayo Narciso detrás de Dª Amparo Sabina , inmovilizándola, y con el cuchillo de cocina le cortó el cuello, cortándole las venas yugulares y carótidas, lo que le causó la muerte por shock hipovolémico en un breve espacio de tiempo.

Lo anterior se produjo llegando en un determinado momento a abalanzarse Pelayo Narciso sobre Dª Amparo Sabina , de manera sorpresiva y repentina, con la fmalidad de que aquélla no tuviera posibilidad de defenderse ni de evitar la agresión, situándose detrás de Dª Amparo Sabina , y, hallándose ya ésta de espaldas a él, le agarró fuertemente la cabeza hasta lograr su inmovilización, y con su otra mano le clavó el cuchillo, seccionándole el cuello, efectuándole una herida incisa en la cara anterior del mismo, que le causó la muerte en pocos minutos por shock hipovolémico.

Al oír los gritos de su madre, Dª Amparo Sabina , su hijo Pio Daniel , de 12 años, se despertó, yendo al salón, donde intentó ayudarla.

Pelayo Narciso , al advertir la presencia del menor Pio Daniel , decidió acabar con la vida de éste. Valiéndose del hacha con mango de madera de unos 25 cms y filo de hierro que había cogido, Pelayo Narciso asestó a Pio Daniel dos golpes en la cabeza, uno de ellos con fuerza tal que el hacha llegó a romperse en dos partes, ocasionándole, también, diversos cortes y heridas en el en el antebrazo y en la mano izquierda, poniendo al menor en situación de riesgo vital, dando lugar a su ingreso en la UVI del Hospital Niño Jesús, de Madrid.

Pio Daniel resultó con lesiones consistentes en:

TCE: - Herida inciso-contusa parietal derecha con fractura lineal subyacente,

- Herida inciso-contusa parietal izquierda, de 8 cm,

- Fractura parietal izquierda con fragmento óseo desplazado,

- Hemorragia subaracnoidea y neumoencéfalo.

Heridas superficiales en 3° y 4° dedo en mano derecha,

Herida inciso-contusa con avulsión parcial de uña en 2° dedo mano derecha,

Fractura en 3a falange,

Herida superficial lineal en dorso de antebrazo,

Hematoma en dorso de la mano,

Dichas lesiones precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa, con necesidad de tratamiento médico-quirúrgico (craneotomía y remodelación de la fractura y reposicionamiento del hueso con miniplacas Syntex, así como sutura de heridas), y farmacológico, así como valoración y seguimiento psiquiátrico, invirtiendo en ello 150 días, de los cuales 10 días lo fueron con necesidad de ingreso hospitalario; de los restantes 140 días, 50 días fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y los 90 restantes lo fueron no impeditivos.

Quedándole a Pio Daniel como secuelas:

Síndrome de Estrés Postraumático de carácter leve,

Por analogía: Material de Osteosíntesis a nivel craneal,

Perjuicio estético, que se estima de carácter ligero, derivado de:

1. Cicatriz, de unos 10 cms de longitud aprox., localizada a nivel de región parietal izquierda, oculta por el cabello,

2. Cicatriz, de unos 3 cms aprox., localizada a nivel de región parietal derecha, oculta por el cabello,

3. Cicatrices localizadas en cara dorsal de falange proximal de 4° dedo y falange media de 3er dedo de mano izquierda, de mínima entidad y escasamente perceptibles en el momento actual (13 de mayo de 2014, f 679),

4. Cicatriz, de unos 2 cms aprox. de longitud, localizada a nivel de cara antero-externa de tercio medio de antebrazo izquierdo no marcadamente visible,

5. Distrofia ungueal de 2° dedo de mano izquierda, dolorosa levemente a la palpación, que podrá ser susceptible de corrección quirúrgica en el futuro.

Psicológicamente presenta trastorno por stress postraumático, con alto nivel de inadaptación personal y socio-escolar, siendo necesario que continúe (ff 613, 673), con atención y tratamiento psicológicos para su desarrollo psicoafectivo.

Ello se produjo aprovechándose Pelayo Narciso de la ventaja que le proporcionaba su superior fuerza, sin que Pio Daniel tuviera posibilidad alguna de defensa, valiéndose del hacha con mango de madera de unos 25 cms y filo de hierro que había cogido, Pelayo Narciso asestó a Pio Daniel dos golpes en la cabeza, uno de ellos con fuerza tal que el hacha llegó a romperse en dos partes, ocasionándole también diversos cortes y heridas en el antebrazo y en la mano izquierda, poniendo al menor en situación de riesgo vital, dando lugar a su ingreso en la UVI del Hospital Niño Jesús, de Madrid.

Delia Clemencia , quien se levantó tras oír los gritos, llegando al salón, trató de socorrer a su hermana Dª Amparo Sabina y a su sobrino Pio Daniel , emprendiéndola Pelayo Narciso a golpes con Delia Clemencia con el ánimo de menoscabar su integridad física, logrando Delia Clemencia zafarse, para, tras ello, cogiendo Delia Clemencia a su sobrino Pio Daniel , quien sangraba abundantemente, y recogiendo el filo del hacha para evitar nuevas agresiones, salir a la carrera de la vivienda, sin poder recoger a su otra sobrina, Adela Valentina , quien se escondió debajo de una cama.

Delia Clemencia sufrió lesiones consistentes en (f 214):

- Hematoma en cara antero-lateral de muslo derecho,

- Hematoma en cara postero-lateral de brazo izquierdo hasta codo,

- Dolor en zona maxilar izquierda que se irradia hasta ECM izquierdo. Contractura de ambos trapecios y ECM izquierdo,

- Dolor costado izquierdo sin lesión cutánea,

- Dolor en articulación metacarpo-falángica de primer dedo mano derecha,

- Ansiedad.

Las referidas lesiones precisaron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin necesidad de ingreso hospitalario, invirtiendo en su curación 18 días, de los que cinco lo fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales.

En el domicilio de la PLAZA000 n° NUM001 , NUM002 NUM003 de Madrid, junto con Pelayo Narciso , Dª Amparo Sabina y Pio Daniel , convivía desde el 25 de septiembre de 2013 también Delia Clemencia (natural de Ecuador y con nacionalidad española), hermana de Dª Amparo Sabina .

Pelayo Narciso mantenía desde el mes de agosto de 2009 una relación sentimental con Dª Amparo Sabina , con quien convivía como pareja en el mismo domicilio, sito en PLAZA000 n° NUM001 , NUM002 NUM003 ., en Madrid, junto con el hijo de Dª Amparo Sabina , Pio Daniel , de 12 años de edad.

Pelayo Narciso era también poseedor de mayor fuerza física que Dª Amparo Sabina , de la que se aprovechó el acusado en la realización de los hechos referidos a Dª Amparo Sabina .

Pelayo Narciso era también poseedor de mayor fuerza física que Pio Daniel , de la que se aprovechó el acusado en la realización de los hechos referidos a Pio Daniel .

Pelayo Narciso mantenía con Pio Daniel una relación análoga a la paterno-filial.

EL TRIBUNAL DEL JURADO HA EMITIDO VEREDICTO DECLARANDO NO PROBADOS LOS SIGUIENTES 'LECHOS

Dª Amparo Sabina montada en cólera, por la decisión de Pelayo Narciso de abandonar la relación, amenazó e insultó a Pelayo Narciso , y, hallándose en el hall de entrada, intentó golpearle con el hacha, logrando Pelayo Narciso esquivar el golpe del hacha en su mano, intentó sujetar a Dª Amparo Sabina , consiguiendo Pelayo Narciso coger el hacha, partiéndola y dejándola caer al suelo.

Dª Amparo Sabina nuevamente atacó a Pelayo Narciso con un cuchillo largo. Pelayo Narciso , hallándose frente a Dª Amparo Sabina , con la luz del salón apagada, la sujetó de los brazos y hombros para que no le lesionara a él, consiguiendo Dª Amparo Sabina hacerle varias heridas superficiales en cara, mano y torso con el cuchillo, clavando finalmente Pelayo Narciso el cuchillo en la garganta a Dª Amparo Sabina produciéndole' la muerte como único medio para evitar que ella se lo clavara a él.

El Jurado, por unanimidad, no consideró probado (Hecho Décimo Tercero), lo anterior si bien el párrafo precedente con sustitución de las dos últimas líneas por otras del siguiente tenor:

"...clavando finalmente Pelayo Narciso el cuchillo en la garganta a Dª Amparo Sabina , excediéndose en la fuerza empleada, no siendo consciente de la misma, produciéndole la muerte como único medio para evitar que ella se lo clavara a él."

Tampoco consideró probado, por unanimidad, lo siguiente:

Pelayo Narciso tomó unas cervezas antes de entrar en el domicilio.

Cuando ya estaban todos en la casa Pelayo Narciso se fue a beber a la cocina, en cantidad tal que le prolijo un notable deterioro de sus capacidades intelectivas y volitivas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Contra dicha resolución, Conforme al Veredicto de culpabilidad expresado por el Tribunal del Jurado en el proceso 85/2015:

Que debo condenar y condeno al acusado Pelayo Narciso , con NIE NUM000 , como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de consumación en la persona de Dª Amparo Sabina , previsto en el art. 139.1° CP , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mixta de parentesco ( art. 23 CP ), a valorar como agravante, a la pena de 20 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta ( art. 55 CP ) durante el tiempo de la condena. Asimismo como penas accesorias, de conformidad con los arts. 57 y 48 CP le impongo las prohibiciones de aproximarse en un radio de 500 metros, de acudir al domicilio, lugar de trabajo u otro/s por él frecuentados (los que deberán ser concretados en fase de ejecución de sentencia), y de comunicarse ( art. 48.3 CP ) respecto de Pio Daniel por tiempo de 19 años, que se cumplirán necesariamente por el ahora condenado de forma simultánea.

Asimismo debo condenarle y le condeno como autor criminalmente responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa previsto en los arts. 139.1 °, 15 , 16 y 62 CP , en la persona del menor Pio Daniel , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal mixta de parentesco ( art. 23 CP ), a valorar como agravante, a la pena de 14 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta ( art. 55 CP ) durante el tiempo de la condena. Asimismo como penas accesorias, de conformidad con los arts. 57 y 48 CP le impongo la prohibición de aproximación a Pio Daniel en un radio de 500 metros, de acudir a su domicilio, lugar de trabajo u otro/s por él frecuentado/s, así como comunicarse ( art. 48.3 CP ) con el mismo, por el tiempo de 18 años, que se cumplirán necesariamente por el ahora condenado de forma simultánea ( art. 57.1 CP segundo párrafo "in fine").

Asimismo debo condenarle y le condeno como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, previsto en el art. 153.2 y 3 CP , en relación con el artículo 173.2 CP , en la persona de Delia Clemencia sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria genérica ( art. 56 CP ), de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Como penas accesorias, de conformidad con los arts. 57 y 48 CP le impongo la prohibición de aproximación a la referida Delia Clemencia en un radio de 500 metros, de acudir a su domicilio, lugar de trabajo u otro/s por ella frecuentado/s, así como comunicarse ( art. 48.3 CP ) con la misma, por el tiempo de 3 años, que se cumplirán necesariamente por el ahora condenado de forma simultánea ( art. 57.1 CP segundo párrafo "in fine").

En concepto de responsabilidad civil Pelayo Narciso indemnizará a Pio Daniel y a Delia Clemencia en las cantidades y en los términos fijados en el Fundamento de Derecho Duodécimo de la presente sentencia. Las cantidades resultantes devengarán el interés legal previsto en el art. 576 de la LECiv .

Por en igual concepto Pelayo Narciso indemnizará al padre, a la madre y a los hermanos de Dª Amparo Sabina (siendo los hermanos Delia Clemencia , Clemencia Joaquina , Doroteo Baldomero y Alejandra Isabel ), por la pérdida de su hija y/o hermana, en 30.000 € a cada uno de ellos.

Se decreta el abono, para el cumplimiento de la pena, de todo el tiempo de privación de libertad que haya permanecido por razón de esta causa."

Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación del procesado y por el Ministerio Fiscal, dictándose sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 22 de enero de 2016 , en el Recurso Ley Jurado nº 111/2015, con la siguiente parte dispositiva:

"FALLAMOS.- DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y el presentado por la representación procesal de : Pelayo Narciso contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, D. Miguel Fernández de Marcos y Morales, designado en la Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 28 de septiembre de 2015 y la confirmamos; sin especial imposición de las costas de estos recursos."

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basan su recurso en los siguientes motivos:

1. , 3º.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECr ., en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE , por vulneración de un proceso con todas las garantías, y por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

2. , 4º.- Por vulneración de precepto constitucional al amparo del 852 de la LECr., por infracción del art. 24.1 de la CE en lo por infracción de derecho a la presunción de inocencia.

   5. - Por vulneración de precepto constitucional al amparo del art. 852 de la LECr ., en relación con el art. 24.1 y 2 de la CE , por vulneración de un proceso con todas las garantías, y por infracción del derecho a la presunción de inocencia.

6. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr ., al entender infringido el art. 2.º4 de la CE por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por infracción del art. 52.1.a) en relación con el art. 53.2 de la Ley del Jurado .

7. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr ., al entender infringido el art. 24.1 de la CE en relación con el art. 850.1 de la LECr .,

8. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECr ., al haberse denegado una diligencia de prueba que, se considera fundamental, necesaria y pertinente para la defensa y esclarecimiento de los hechos.

9. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 de la LECr ., por infracción en el veredicto de los arts. 61.1 y 70.2 de la LOTJ y en la sentencia del art. 120.3 de la CE , por insuficiencia en la motivación para justificar la condena del acusado y por contradicción entre los hechos probados.

10. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.2 de la LECr ., al no expresar la sentencia hechos que han resultado probados.

11. - Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por vulneración de la ley penal sustantiva, que subdivide en varios submotivos:

    Respecto de las lesiones de Pio Daniel

    Submotivo 1. Por indebida aplicación del art. 139 del CE en relación con los arts. 15 , 16 y 62 del Código Penal en relación con la tentativa de asesinato de Pio Daniel .

    Submotivo 2. Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 147.1 al no considerar la agresión de Pio Daniel como unas meras lesiones.

    Submotivo 3. Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por error en la interpretación de la pericial de Dª. Antonieta Covadonga .

    Respecto a la muerte de Dª Amparo Sabina

    Submotivo 4. Por indebida aplicación del art. 139 del CP , en relación con el art. 22.1 y 24.2 de la CE , por vulneración de la presunción de inocencia del acusado.

    Submotivo 5. Por indebida aplicación del art. 138 del CP y la eximente de legítima defensa del art. 20.4 y en relación del art. 20.2 de la CE , por vulneración de presunción de inocencia.

    Submotivo 6. Por indebida aplicación del art. 138 del CP en relación con la legítima defensa incompleta del art. 20.4 y 6 del CP y en relación con la atenuante de embriaguez del art. 21 del Código Penal , de miedo insuperable y de preterintencionalidad, considerando esta atenuante como homicidio imprudente.

    Submotivo 7. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida interpretación de la pericia del informe de la autopsia efectuado por la Dra. Patricia Justa .

    Submotivo 8. Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida interpretación de la pericia del informe de la autopsia efectuado por la de la Dra. Natalia Casilda .

    Respecto de las lesiones de Delia Clemencia

    Submotivo 9. Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECr ., por indebida aplicación del art. 153.2 y 3 del Código Penal , en relación con el art. 173.2

Instruido el Ministerio Fiscal y la Comunidad de Madrid del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para deliberación y fallo, ésta se celebró el día 14 de julio de 2016; habiendo concluido la misma el día 29 de septiembre de 2016.

1.- En el primero de los motivos se denuncia, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la "inadmisión de un medio de prueba fundamental" a consecuencia de lo cual estima vulnerado el artículo 24 de la Constitución .

El medio de prueba denegado era la declaración como testigo en el juicio oral del menor Pio Daniel . La denegación vulneraría el derecho de defensa en la medida que el Letrado del acusado no habría tenido ocasión de interrogarlo. Refuta que tal ocasión fuera disponible al tiempo de la exploración del menor como prueba preconstituida durante la instrucción.

Y alega que el parecer de lo psicólogos sobre trascendencia de victimización secundaria del menor no basta para privar al acusado de tan relevante medio de prueba a practicar en legal forma. Esta prueba no habría sido producida en la manera que determina la actual doctrina jurisprudencial y las recientes modificaciones legislativas.

La queja, aunque ya con amparo en norma ordinaria ¬ artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ se reitera en el motivo octavo que se examina conjuntamente con el primero.

2. - La doctrina del Tribunal Constitucional, acogiendo una consolidada jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo, condiciona la legitimidad de la exclusión de la presencia del menor en la vista del juicio oral estableciendo:

   1. Como presupuesto genérico que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral. La legitimidad de esa causa pasa por ponderar el derecho fundamental a la defensa del acusado con otros intereses y derechos dignos de protección, de tal suerte que tal ponderación permita modular los términos de esa regla e introducir determinados supuestos de excepción, de modo que tales supuestos excepcionales deberán resultar debidamente justificados en atención a esos fines legítimos y, en todo caso, permitirán el debido ejercicio de la defensa contradictoria por parte de quien se encuentra sometido al enjuiciamiento penal.

      Entre aquellos intereses se señala la necesidad de preservar la estabilidad emocional del menor y su normal desarrollo personal a proteger del riesgo de grave alteración con la inserción del menor en el entorno del procedimiento penal. Más, si cabe, cuando se le sitúa en el fragor del debate contradictorio de las partes durante las sesiones de la vista del juicio oral.

      Y como referencia para la ponderación se indica la naturaleza del delito investigado (que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad).

      ( SSTC 174/2011 y 75/2013 )

   2. Contrapunto de tales referencias viene a ser la exigencia de que se garantice al acusado la posibilidad «de ejercer adecuadamente su derecho de defensa , a cuyo fin los órganos judiciales están obligados a:

   3. Tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que derivan de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral».

      Tales precauciones han de ser funcionales a la posibilidad de someter por el acusado tal testimonio a contradicción (entre otras, SSTC 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 y 68/2010, de 18 de octubre , FJ 5).

      Y pueden consistir en:

      c.1. Ofrecer «una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual», y por

      c.2. «Tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior » ( STC 174/2011 ).

      ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski c. Holanda, § 41 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros c. Holanda, § 51 y 19 de julio de 2012, caso Hümmer c. Alemania , § 38).

   4. Que la condena no se funde exclusivamente o de forma decisiva en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario», pues en tal caso la restricción de los derechos de defensa es incompatible con las garantías del art. 6 de la Convención Europea.

      ( SSTEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà c. Italia, § 40 ; 15 de diciembre de 2011, caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, § 118 ; y 19 de febrero de 2013, caso Gani c. España , § 38).

3. - Tal doctrina constitucional ha tenido el debido reflejo en nuestra Jurisprudencia:

   1. En cuanto a la ponderación de intereses legítimos contrapuestos también advertimos de que la presencia de un niño en el proceso penal no permite un debilitamiento de las garantías que informan la valoración probatoria. Pero esa afirmación no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que también convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro sistema jurídico. Así lo hemos proclamado en numerosos precedentes de los que son elocuentes muestras las SSTS 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio ; 743/2010, 17 de junio y ATS 1594/2011, 13 de octubre ).

      [...] Como se ha argumentado por los especialistas, no se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas serían suficientes, sino que también concurren poderosas razones epistémicas que aconsejan esa práctica: se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que se muestran especialmente permeables los testimonios de niños de corta edad. La concurrencia de un profesional experto en la realización de esas entrevistas tiene un valor especial, aunque desde luego resulta irrenunciable la dirección y supervisión judicial y la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes.

      Se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Pero, obvio es decirlo, tal previsión ha de ser seriamente constatada.

      Lo cual se traduce en la exigencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico (como es el caso), sobre un posible riesgo para los menores, concreto y cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes.

      ( STS nº 366/2016 de 28 de abril y STS 598/2015 ).

   2. Esa ponderación tiene su reflejo, no tanto en la exclusión del testimonio del menor, como en la adopción de cautelas concretas respecto del mismo.

      Esos parámetros se reiteran tanto en nuestro ordenamiento procesal como en la jurisprudencia que lo interpreta ¬cfr. SSTS 19/2013, 9 de enero ; 80/2012, 10 de febrero y 174/2011, 7 de noviembre , entre otras¬ que no son ajenos a estas necesidades ni a los compromisos internacionales contraídos por España (Convención de las Naciones Unidas de 20 noviembre 1989, sobre los Derechos del Niño y Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal y, más recientemente, la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre ¬Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre)¬.

      Así, a través de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima, sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

      El centro de atención recae naturalmente sobre las garantías que han de rodear la exploración del menor, y la forma en la que la misma puede introducirse en el debate del juicio oral. En la delimitación precisa de cuales hayan de ser esas precauciones mínimas que han de establecerse en favor de la defensa para, al mismo tiempo, dar protección a la víctima y garantizar un juicio con todas las garantías, resulta esclarecedor y relevante el canon fijado en la STEDH de 28 de septiembre de 2010, caso A. S. contra Finlandia , § 56, en la que señala que «... quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y debe tener una oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce o después, a través de su grabación audiovisual; asimismo debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta a través del experto, bien durante el desarrollo de la primera exploración o en una ocasión posterior ». Son estas las garantías mínimas que, conforme a la jurisprudencia del TEDH, han de observarse ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski , § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi , § 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51; 10 de noviembre de 2005, caso Bocos-Cuesta , § 68 , y de 20 de abril de 2006, caso Carta , § 49).

   3. El interrogatorio puede llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación) que deberá encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado;

      Recientemente ¬ STS 925/2012, 8 de noviembre ¬ hemos recordado lo dispuesto en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho"); y en la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre (Diario Oficial de la Unión Europea de 14 de noviembre; arts. 20 a 24, singularmente); o con la Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009 ( arts. 30 o 35 ).

      ( STS nº 366/2016 de 28 de abril ).

1.- En el caso que ahora juzgamos dos son los objetos del proceso. Uno el relativo a la muerte de Dª Amparo Sabina y otro el que concierne a la agresión al menor Pio Daniel . La plural diversidad de objetos del proceso simultáneamente tramitados bajo un único procedimiento, como es sabido, no impide, sino que impone también plurales decisiones, cualquiera que sea su eventual sentido. Por ello hemos de examinar estos dos motivos de manera diferenciada atendiendo por separado a su estimabilidad según se trate de uno u otro objeto. La muerte de Dª Dª Amparo Sabina o el atentado contra la vida del menor Pio Daniel .

Respecto del primero de tales objetos se han producido varios medios probatorios que legitiman la imputación al recurrente. A lo sumo restaría un posible debate sobre el total procedimiento de la actividad desplegada por el acusado. Lo que podría tener trascendencia en cuanto a la estimación de la alevosía. Y a ello nos referiremos al examinar diversos motivos del recurso. Pero en todo caso la declaración del menor, dado el momento en que éste irrumpe en el escenario del hecho, nada podría añadir a la información reportada por los demás medios. Por ello la prescindencia de su declaración no es relevante a efectos de la decisión sobre ese específico objeto del proceso. En esa medida los motivos para el Tribunal de instancia, tanto el primero como el octavo, han de rechazarse.

Es respecto del segundo hecho, agresión al menor Pio Daniel que mereció la calificación de asesinato intentado agravado y la pena de 14 años de prisión, sobre el que el medio probatorio denegado adquiere singular relevancia e incuestionada pertinencia.

La defensa sostuvo en la instancia y reitera en la casación que el hecho cuarto del objeto del veredicto, y, desde luego, el hecho quinto, que proclamaban respectivamente la acción homicida y el modo alevoso de la misma, carecen de apoyo probatorio y que la prueba denegada, de ser practicada resolvería las dudas que alega como concurrentes al respecto.

El Jurado manifestó que declaraba tal hecho probado partiendo como elemento de convicción del "visionado de la exploración del menor".

Ciertamente añade que el informe psicológico aporta que el agresor de ambas víctimas fue el mismo, lo que no atañe al dato ahora discutido. No se cuestiona el quien agredió. Sino cual fue la agresión sobre el menor y cual su funcionalidad homicida y su naturaleza dolosa. Tampoco el informe forense, asimismo invocado por el Jurado, permite, y menos por sí solo, dilucidar aquella cuestión aquí debatida.

El Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado en la sentencia de la instancia, como justificación del planteamiento de aquel objeto del veredicto, cumpliendo lo que el artículo 70.2 de la LOTJ le ordena, añade que la imputación relativa al intento de asesinato del menor podría avalarse por "la exploración del menor" que erige así en el elemento de juicio relevante. De ella extrae que le golpearon dos veces, una contra la encimera y otra de forma que el menor no esclarece, pero que los informes periciales permitirían, a su criterio, inferir que se dieron con un hacha. Y la sentencia del TSJ, aquí recurrida, añade un nuevo dato, ausente en las previas decisiones del Jurado y en la sentencia de instancia. Se trata del hallazgo de restos de sangre en el hacha atribuidos a la víctima.

2. - Con tales datos debemos ahora considerar si esa actuación procedimental ¬manifestándose y no manifestándose el menor víctima testigo¬ se avino o no con las exigencias de la doctrina que antes expusimos.

   En primer lugar en cuanto a la causa de la relevación al menor de la carga de comparecencia en la vista del juicio. No sin esfuerzo puede aceptarse que el recuerdo del escenario en que ocurre el hecho y las características de éste, tal como se describen en aquellos apartados del objeto del veredicto, tengan unos efectos emocionales sobre el testigo que legitimen la dispensa de su concurrencia a la sala en que se celebra la vista del juicio oral.

   Pero una cosa es que el juicio de ponderación justifique la exclusión de una determinada modalidad en la emisión del testimonio ¬comparecencia en estrados a la vista del juicio oral¬ y otra que tenga que conducir inexorablemente a la erradicación de toda rememorización, es decir, incluso si se procede a la reducción de motivos para el impacto emocional en la prueba preconstituida. La prescindencia de un testimonio con cautelas resulta tanto menos justificada si advertimos que el menor ya tenía 14 años y nueve meses de edad al tiempo del juicio oral. El visionado del vídeo grabado en la diligencia de instrucción ¬al que hemos procedido al amparo de la habilitación del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ no permite valorar como desmesurados los eventuales efectos emocionales de los recuerdos del hecho suscitados por quienes le interrogaron.

   De ahí que la pregunta que hemos de hacernos es si el cumplimiento de las garantías irrenunciables para la defensa del acusado eran asumibles desde aquella ponderación de intereses y si la praxis observada en este caso se acomodó a tal canon de constitucionalidad.

   Aquel visionado del vídeo, al que se refieren las sentencias de instancia y la del TSJ aquí recurrida, permite comprobar que el testigo fue interrogado sobre los hechos sin que se aprecien signos de alteración emocional de bastante entidad o que aquellos fueran significativamente diversos de los esperables aunque el testigo fuera mayor.

   Las referencias a los informes periciales tampoco llevan a la conclusión de que esos indeseables trastornos emocionales se incrementaran por el hecho de que se atinara a formularle preguntas, más funcionales para el establecimiento de los hechos, distintas de las periféricas de dudosa conveniencia que quienes intervenían bajo el título de expertas consideraron oportuno hacer.

   No afirman las sentencias, ni la de instancia ni la recurrida del TSJ, que los Letrados de las partes pudieran formular preguntas al hilo del discurso del testigo. Posibilidad que, obvio es decirlo, habría sido compatible, sin particular esfuerzo, con la no presencia física del Letrado en el escenario en que dialogan testigo y expertos. Bastaría que a dichos Letrados, en otro escenario, se le fuera transmitiendo aquel discurso de tal suerte que esa interactuación garantizara una verdadera contradicción en la producción probatoria.

   Tal garantía está ausente si el Juzgado instructor se limita a advertir pocos días antes de que va a llevar a cabo la exploración y da oportunidad tan sólo para vagas, genéricas y poco precisas preguntas, que incluso podrían habérsele ocurrido como procedentes a las tituladas expertas, pero que, en todo caso, se imponen como previas a la deposición del testimonio.

   No se entiende en qué medida la observancia de la garantía, consistente en permitir preguntar a partir de precedentes manifestaciones del testigo, resulta desproporcionada en la tensión entre salvaguarda de la indemnidad del menor y defensa del acusado por delito merecedor de 14 años de prisión. Por el contrario lo que está fuera de toda duda es que, al impedir esa intervención de la defensa Letrada en la deposición del testimonio, la contradicción quedó anulada, el derecho de defensa lesionado y también muy mermada la posibilidad del juzgador para conocer como se desarrollaron los hechos , premisa ineludible de una sentencia legítima.

   Ese quebranto de garantías no se advierte solamente como posibilidad teórica o en abstracto. Las cuestiones concretas suscitadas en el recurso, respecto al contenido del testimonio en lo referente a la agresión al menor, evidencian la enorme laguna que al respecto se ha producido en la formación del material probatorio .

   De ahí que el Ministerio Fiscal, el que intervino en la instrucción, pese a conocer el pseudointerrogatrio del menor por quienes se consideran expertas, estimó aquel funcionalmente inane y pretendió, sin éxito, que la Magistrada instructora remedara la inutilidad de la diligencia reiterando ésta en legal forma.

   La invocación, para justificar esa denegación, de la STC 57/2013 es poco atinada: En ese caso se trataba de menores de entre 4 y 6 años, que nunca declararon ni ante policía ni ante Juez alguno, y ninguna de las partes pidió en ningún caso tal declaración. La gravedad de los hechos y subsiguiente pena eran bien diversas.

   En conclusión:

   1. Resultaba proporcionada la denegación del medio probatorio en cuanto instaba que se practicara en forma ordinaria en juicio or al, pues el mismo fin de acreditación de hechos podía alcanzarse con las formas legalmente previstas para garantizar la minimización de secuelas victimizantes para el testigo menor;

   2. pero el informe pericial y el visionado de la diligencia ya practicada en la instrucción no auguran razonablemente un impacto emocional con secuelas de especial intensidad en el menor cuya edad rebasa ya la infancia y alcanza la pubertad;

   3. por lo que, al haberse prescindido de la posibilidad de formular preguntas al menor que alejen dudas sobre la dinámica de la agresión que padeció, se impide llevar cabo adecuadamente la calificación jurídica desde la perspectiva penal por indeterminación del presupuesto de hecho de la misma;

   4. por otra parte, la deficiencia así generada, para la defensa y en relación a los elementos necesarios para poder fundar una decisión jurisdiccional, no es remediable acudiendo a los otros medios de prueba practicados.

   Por ello debe estimarse vulnerada la garantía constitucional del art 24.1 (derecho a no sufrir indefensión) y 24.2 (defensa Letrada) ambos de la Constitución , y, por ello también, concurrente la causa de quebrantamiento de forma prevista en el artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que procede la anulación de la sentencia con estimación parcial del motivo primero y del formulado como octavo, del recurso del penado ordenando la reposición de las actuaciones al momento previo a la celebración del juicio oral que ha de reiterarse por otro Tribunal con previa práctica de la prueba de declaración del menor en la modalidad legalmente prevista que garantice la efectividad de la defensa de las partes.

3. - Ahora bien, tal trascendencia ocurre solamente sobre la imputación del intento de homicidio del menor, por lo que tal consecuencia debe circunscribirse al contenido de la sentencia relativo al mismo.

   Y el efecto ha de ser la reposición del procedimiento al momento de la práctica de la prueba de tal testimonio en el momento previo a la celebración del juicio oral, ya abierto, ante el mismo Tribunal juzgador.

   A su vez, tal Tribunal ya no ha de ser el compuesto con el Jurado. En efecto la competencia del Tribunal del Jurado venía determinada por conexión, conforme al artículo 5 de su ley reguladora. Pero, al escindirse el conocimiento de los dos objetos del hasta ahora único procedimiento, y alcanzando el relativo al asesinato consumado de Dª Dª Amparo Sabina la resolución definitiva y firme en la casación, la continuación del procedimiento por el homicidio intentado, exento de aquella conexión, no debe seguirse ante el Tribunal del Jurado como resulta de los artículos 309 bis , y 759 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 28 y 29 de la LOTJ . Deberá pues seguirse conforme a los trámites del ordinario y estando a lo dispuesto en el artículo 657 párrafo tercero de estimarse conveniente anticipar la práctica a la de la realización de las sesiones del juicio oral. No es preciso retrotraer más allá la tramitación. En concreto la funcionalidad del procesamiento se satisface sobradamente por las resoluciones de igual cometido en el procedimiento del Jurado que aquí fue seguido.

   Con tales matizaciones el motivo se estima en parte.

1.- Respecto de los demás motivos estudiaremos solamente lo que atañen al objeto del proceso constituido por el asesinato de Dª Amparo Sabina , o la agresión a Dª Delia Clemencia , pues la parcial estimación del primero de los motivos deja sin contenido los motivos segundo, tercero, cuarto y quinto , todos por vulneración de precepto constitucional, ya que todos se refieren a la imputación de hechos que tuvieron como víctima al menor Pio Daniel .

2. - El motivo sexto alega que existe vulneración de precepto constitucional porque el derecho de tutela judicial efectiva exigía una conformación del objeto del veredicto que incluyera extremos que no fueron incluidos pese a proponerlos la defensa del acusado. Al respecto enuncia cinco concretos enunciados que estima que fueron indebidamente excluidos.

El presupuesto que funda este motivo ¬el contenido del objeto del veredicto¬ es objeto de concreta regulación en el ámbito de la impugnación de las decisiones recaídas en este tipo de procedimiento. El artículo 846 bis c de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , modificado por la ley reguladora del Tribunal del Jurado establece al respecto: a) Que en el procedimiento o en la sentencia se ha incurrido en quebrantamiento de las normas y garantías procesales, que causare indefensión, si se hubiere efectuado la oportuna reclamación de subsanación. Esta reclamación no será necesaria si la infracción denunciada implicase la vulneración de un derecho fundamental constitucionalmente garantizado. A estos efectos podrán alegarse, sin perjuicio de otros: ..... la existencia de defectos en el veredicto , .... defecto en la proposición del objeto de aquél, siempre que de ello se derive indefensión , ......

La sentencia ante nosotros recurrida, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, rechazó la impugnación allí formulada con el mismo fundamento: la no inclusión de seis enunciados. Argumentó allí la irrelevancia jurídica de varios de esos enunciados, que algunos estaban incluidos en los que integraban ya el objeto formulado en los apartados relativos a causas de exención de responsabilidad, y que la supuesta indebida preterición de la literatura de la defensa era inocua en lo que concernía a indefensión en sentido material.

Dado que es esta la resolución ante nosotros impugnada y que lo que se invoca es el derecho a la tutela judicial efectiva, debemos recordar dos aspectos que llevan inexorablemente al rechazo del motivo.

En primer lugar que la vulneración de tal garantía constitucional ha de radicar en el contenido de la decisión del Tribunal Superior y no en otras resoluciones que ya han tenido su cauce impugnativo en la apelación.

En segundo lugar que ese razonamiento del Tribunal Superior está abismalmente lejos de la tacha de arbitrariedad que proscribe tal garantía constitucional de tutela judicial. Muy al contrario todos los datos descritos en esos enunciados no determinan el sentido de la decisión ni en cuanto a la afirmación del hecho principal imputado: causar la muerte de Dª Amparo Sabina , ni en cuanto a la consideración de circunstancias de exención, ni siquiera de modificación de la responsabilidad penal contraída por aquella muerte. Por un lado algunas son incompatibles con los enunciados sí incluidos y por otro lado cualquiera que fuese el sentido de la respuesta que obtuvieran las demás cuestiones el sentido de la decisión sería ajeno al mismo. A lo sumo las cuestiones se integrarían en la retórica argumental de la tesis de la parte. Pero ello no forma parte del contenido obligatorio de la decisión jurisdiccional desde la perspectiva del derecho a al tutela judicial en su aspecto de protección frente a omisiones en el contenido de la resolución que garantiza. En la STS nº 148/2014 de 25 de febrero recordando la nº 42/2014 del día 5 de ese mismo mes de febrero, recordábamos que este vacío denominado "incongruencia omisiva", o también "fallo corto" aparece en aquellos casos en los que el Tribunal de instancia vulnera el deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada ( STS. 170/2000 de 14.2 ). Aparece, por consiguiente, cuando la falta o ausencia de respuesta del Juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, no comprendiéndose en el mismo las cuestiones fácticas, que tendrán su cauce adecuado a través de otros hechos impugnativos, cual es el ya mencionado previsto en el art. 849.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal , error en la apreciación de la prueba, o a través del cauce del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( STS. 182/2000 de 8.2 ). Por ello, no puede prosperar una impugnación basada en este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación, pues el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( STS. 636/2004 de 14.5 ) y desde luego, como ya hemos dicho, tampoco prosperará el motivo del recurso se base en omisiones fácticas, pues el defecto procesal de incongruencia omisiva en ningún caso se refiere a cuestiones de hecho ( STS. 161/2004 de 9.2 ).

Tampoco cabe criticar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia en cuanto a la exquisitez de su argumentación bajo el alegato de la vulneración de la garantía constitucional de tutela judicial. En la STS nº 157/2015 de 9 de marzo decíamos al efecto que: el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

El Tribunal Constitucional reconduce el amparo bajo tal alegato a los supuestos de clara arbitrariedad o indiscutible irracionalidad en la motivación dada por el acto del poder jurisdiccional, o bien, obvio es, a la total falta de todo esfuerzo en la exposición de las razones asumidas por quien dicta dicha resolución, tanto para afirmar premisas de hecho como para afirmar la subsunción de esos hechos en la norma jurídica ( SSTC 147/1999 , 25/2000 , 87/2000 , 82/2001 , 221/2001 , 55/2003 , 223/2005 , 276/2006 , 177/2007 , 134/2008 y 191/2011 ). La arbitrariedad puede reprocharse, tanto cuando la sentencia parte de premisas que sean de manera patente erróneas , como cuando está ausente toda coherencia en la vinculación de esas premisas con las conclusiones afirmadas, o dicha vinculación de manera evidente no se ajusta a pautas de lógica y experiencia.

El Tribunal Constitucional, como recordaba nuestra STS 138/2013 de 6 de febrero , afirmó que existe arbitrariedad cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulta fruto del mero voluntarismo judicial o expresa un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994 ,160/1997 ,82/2002 , 59/2003 y 90/2010 ) .

Por todo ello rechazamos este motivo.

Similar reproche hemos de hacer a la pretensión del recurrente, en el motivo séptimo , de elevar a rango constitucional lo que tilda de deficiente investigación policial por no haberse examinado adecuadamente las huellas localizables en el cuchillo y hacha como armas homicidas.

En primer lugar el recurrente ni siquiera determina cuales serían las consecuencias de su alegato. Si pretende que de tal deficiente actuación policial deriva la consecuencia de falta de prueba del hecho imputado, la cuestión ha de remitirse al examen de los motivos por vulneración de la presunción constitucional de inocencia o error en valoración de prueba.

Si lo pretendido es una nulidad de procedimiento, que acarrearía la reposición a un momento determinado anterior del mismo se echa de menos una petición expresa en tal sentido.

En todo caso lo que el recurrente no nos dice es que parte de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia dictada en apelación, única que en la casación es objeto de impugnación, ha incurrido en vulneración de precepto alguno. Y ello es suficiente para rechazar este poco inteligible motivo.

En el noveno motivo el reproche se contenta ya con la denuncia de infracciones que estima concurrentes como de legalidad ordinaria. Aquel se centra en la motivación del veredicto ( artículo 61.1 de la LOTJ ) y de la sentencia (artículo 70.2 ibidem) cuya insuficiencia considera debe dar lugar a la anulación como quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851.1º

Nuevamente nos vemos obligados a recordar al recurrente que la resolución recurrida ante nosotros es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia. Por ello lo que cabe en casación examinar no es directamente la motivación del veredicto ni la de la sentencia de instancia. Solamente nos cabe examinar si la motivación sobre tales cuestiones efectuada por la sentencia sometida a casación es o no suficiente.

El Tribunal Superior de Justicia, al resolver la apelación que tenía el mismo objeto que este motivo, argumenta, en primer lugar, que lo que el penado combatía no era tanto la suficiencia de la motivación como la eventual vulneración de la garantía de presunción de inocencia. Pero que, en todo caso, la lectura del acta del veredicto y la misma sentencia de instancia llevan al Tribunal Superior de Justicia a considerar que ha sido objeto de extensa exposición los motivos que Jurado y Magistrado han considerado y que el mismo justifica la conclusión reflejada como declaración de hechos probados.

Y remite el Tribunal Superior de Justicia al examen del motivo sobre presunción de inocencia para decidir sobre la suficiencia de tales motivos para imputar, como imputa la sentencia apelada, los hechos que justifican la condena. Como también remitimos nosotros al examen de tal posterior motivo.

No sin reiterar aquí la doctrina al respecto de la motivación de sentencias en este tipo de procedimientos que ya expusimos entre otras muchas en la STS nº 166/2015 de 24 de marzo y en la precedente nº 1385/2011 de 22 de diciembre .

En el motivo décimo , también como infracción ordinaria que daría lugar, conforme al artículo 851.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a quebrantamiento de forma con nulidad de procedimiento, se denuncia la omisión de mención expresa de "determinados" hechos, pese a ser, a su entender, probados y favorables al reo: inexistencia de hallazgos biológicos en las armas homicidas que se correspondan con el acusado.

Basta recordar que el precepto invocado para canalizar la queja casacional no abarca ese contenido del motivo. Dice el precepto citado que hay quebranto : 2.º Cuando en la sentencia sólo se exprese que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que resultaren probados.

Poco coherente es el recurso cuando dirige múltiples reproches al discurso sobre hechos probados de la recurrida y simultáneamente le atribuye que sólo se expresa lo no probado.

Otra vez confunde la cuestión de la insuficiencia de la argumentación de la recurrida para sostener la imputación por no compatible con otros datos que justificarían la exclusión de la imputación, con el defecto formal objeto de este motivo. Lo que es bastante para rechazar el motivo, remitiendo el debate a que hace referencia al examen del motivo sobre presunción de inocencia.

1.- En el motivo undécimo se agrupan diversos submotivos. Excluimos por las razones apuntadas más arriba los motivos que conciernen a la imputación del asesinato intentado del menor Pio Daniel .

En este motivo comienza, en cuanto a la imputación de la muerte de Dª Amparo Sabina , por denunciar la vulneración de la garantía de presunción de inocencia, fundamento ya sobreentendido en los motivos anteriores, como hemos venido advirtiendo.

El motivo sin embargo, y ello es bien significativo, no cuestiona el hecho atribuido de que la acción del acusado produjo al muerte de la víctima Dª Amparo Sabina . Sería inconcebible dada la evidencia al respecto. Lo que cuestiona es la suficiencia de prueba sobre un dato de hecho con la relevancia jurídica de justificar la estimación de la alevosía .

La sentencia del Tribunal del Jurado, tras proclamar probado el enunciado tercero de los del objeto del veredicto, estableció que el acusado: a) Se abalanzó sobre la víctima de manera sorpresiva y repentina para evitar toda defensa por su parte y b) que ya hallándose ( tras ese ataque, se entiende) de espaldas a él la víctima la agarró fuertemente por la cabeza hasta lograr su inmovilización, y con su otra mano le clavó el cuchillo, seccionándole el cuello......

La tesis histórica de lo ocurrido que el acusado formula como alternativa es bien distinta: a) Precede discusión con forcejeo entre ambos; b) no existe sorpresa; c) el acusado actúa en legítima defensa.

Ha de subrayarse que esa tesis alternativa solamente discute el factor sorpresa ya que los demás alegatos no contradicen la descripción narrativa del veredicto (hecho tercero).

Dado el fundamento del motivo recordaremos que la garantía constitucional exige que la declaración como probado del hecho, ¬del que funda la condena, sea objetivo o subjetivo, así como el que lleva a estimar una agravación, o incluso excluir una exención o atenuante¬, debe ser resultado de una prueba lícita y válidamente producida, en juicio oral y público bajo contradicción por las partes. La valoración de lo así producido debe acomodarse a pautas de lógica y experiencia de tal suerte que la certeza obtenida pueda tenerse por objetiva y asumible por la generalidad, más allá de la mera convicción subjetiva del Tribunal. Para lo que la concurrencia de dudas razonables que avalen con la misma objetividad una tesis alternativa a la de la acusación deben conducir a conclusiones que impongan la absolución o, en su caso, la exclusión de la agravación o la estimación de una atenuante.

2. - La sentencia del Tribunal Superior de Justicia, objeto ahora de casación, argumenta que no cabe revocar al respecto la sentencia de instancia pues el relato no puede considerarse carente de toda base razonable , que es lo que exige la LOTJ para estimar vulnerada la garantía de presunción de inocencia.

   Rechazó en efecto el Tribunal Superior de Justicia el recurso del Ministerio Fiscal, que estimaba procedente aplicar la agravante de abuso de superioridad al homicidio y no la alevosía determinante del asesinato. Recuerda el Tribunal Superior de Justicia que la pericial puso de manifiesto que la víctima " no tenía escape" pues tenía delante el arma y detrás al acusado, sin poder zafarse, dando escasa relevancia a las lesiones del agresor por su mínima entidad. También recuerda que el agresor era el único que disponía de cuchillo, que éste actuó en el marco de una convivencia que generaba confianza en la víctima, la evidente superioridad física del recurrente en relación a la fallecida.

3. - Desde luego ha de diferenciarse el debate sobre el dato de hecho, presupuesto de la agravación específica, del que recae sobre la subsunción en la norma penal del hecho, tal como resulte probado.

   Por lo que concierne al primer aspecto, único objeto del motivo, resulta no discutido que la muerte es ocasionada cuando la víctima se encuentra en la posición que describe el veredicto y siguiendo la brutal dinámica agresiva que ahí se indica. Lo que relativiza hasta la inocuidad el objeto histórico de la impugnación. El recurrente considera esencial que, antes de llegar a ese estadio, existiera una discusión con forcejeo. De tal suerte que la eliminación del factor sorpresa haría inestimable la agravación por alevosía.

   Por el contrario, hemos declarado reiteradamente que, para que exista alevosía, no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima así como la facilidad que ello supone, refiriéndose a la indefensión sobrevenida , que se produce en ciertos casos aún cuando en el comienzo de la agresión no se halle presente la agravante, siempre que en una segunda secuencia de la actuación del autor, el ataque se reanude aprovechando éste la indefensión en que se encuentra la víctima. Es decir, según la Jurisprudencia, la alevosía sobrevenida surge cuando en un momento posterior de la actuación agresiva, se aprovecha por el sujeto activo la situación de absoluta indefensión en que se encuentra la víctima para ejecutar una nueva y diferente agresión distinta a la anteriormente realizada. Esta doctrina es aplicable al presente caso, debiendo subrayarse además como elemento relevante la desproporción absoluta entre las posibilidades de agresión o ataque de la víctima y el agresor que disponía de un arma apta para el disparo desde una posición privilegiada según se describe en el "factum". Lo verdaderamente relevante en este caso es que según las circunstancias antedichas la víctima carecía de cualquier posibilidad de defensa. (STS nº 577/23011 de 8 de junio recordando las SSTS de 8 de octubre de 2008 , resolviendo el recurso 1016 de dicho año, y la S.T.S. número 550/08 ).

   Lo que lleva a rechazar el motivo incluso por la irrelevancia de los fundamentos del mismo.

1.- También el numerado submotivo quinto del undécimo motivo , insiste en denunciar vulneración de la garantía de presunción de inocencia, y de manera implícita la infracción de ley consistente en no estimar aplicable, subsiguientemente, la exención de legítima defensa por parte del recurrente.

Alega el recurrente que la prueba practicada, invocada por el Jurado como motivo de su decisión, no justifica la conclusión afirmando el hecho que se dice probado. Denuncia la argumentación de la condena por no precisar que aspecto del informe pericial es atendido, o a que parte del testimonio de los agentes aluden. También recuerda que el informe forense (Dra. Patricia Justa ) excluye el ataque sorpresivo. Afirma que del testimonio de Dª Delia Clemencia derivaría que era la víctima la que portaba el cuchillo, estando ésta y acusado frente a frente cuando aquella los ve, y que el acusado intentó alejar a la testigo para que la víctima no la alcanzara con el cuchillo. A lo que añade el dato de las lesiones en el agresor recurrente que estima de lucha, o la ausencia de restos biológicos del acusado en cuchillo y hacha involucrados en los hechos.

2. - Como resalta la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, el presupuesto fáctico de esta pretensión quedó vinculado al enunciado décimo-segundo del objeto del veredicto. Éste fue rechazado por unanimidad del Jurado. Con base en los medios probatorios que el Jurado enuncia y dando lugar a la motivación de la sentencia, que justifica la invitación al Jurado para pronunciarse al respecto sin que la Presidencia del Tribunal o disolviera, como debería haber hecho de considerar que concurría tal causa de exención. La declaración de los agentes que, al llegar al escenario de los hechos, ven al acusado de pie al lado de la víctima ya muerta en el suelo y el informe pericial que ilustra sobre el método de degüello brutalmente utilizado para causar aquella muerte.

Por otra parte la versión del acusado sobre precedente agresión armada por parte de la víctima carece del más mínimo aval probatorio. Los mismos datos que invoca como resultado de los testimonio e informes a que alude, no son incompatibles con el desenlace terriblemente inhumano que el Jurado considera probado.

Y es precisamente este indiscutible acto homicida el que excluye cualquier viabilidad a la pretensión de exención por legítima defensa. Incluso de una mera atenuante. En efecto, la legítima defensa penalmente relevante, en cualquiera de sus medidas, exige como presupuesto, además de otros requisitos, una agresión ilegítima actual e inminente previa al acto objeto de enjuiciamiento.

Al respecto hemos dicho: No existirá, pues, una auténtica agresión ilegítima cuando la agresión ya haya finalizado ( STS 1147/2005 de 13 de octubre ). De ahí que no se aprecie la exención si, como en el caso juzgado en esta STS, es declarado probado que el luego fallecido persiguió al recurrente con un cuchillo en la mano diciendo «te mato», y que al llegar a su altura se quedó quieto, aprovechando el recurrente para cogerle la mano que empuñaba el arma, sucediéndose un forcejeo en el curso del cual ambos cayeron al suelo, donde el recurrente consiguió arrebatarle el cuchillo y ya con él en su mano, dirigirle varios golpes con intención de clavárselo, defendiéndose el otro hasta ser finalmente herido de forma mortal.

Y ésa sería la hipótesis incluso de admitirse la versión que nos propone el recurrente en el caso que ahora juzgamos, ya que, como razona la sentencia recurrida y partiendo del informe pericial la víctima cuando fue tan cruelmente asesinada, estaba a total merced del recurrente. La referencia del acusado a la negación de tal situación de la víctima respecto del agresor apenas se menciona en el motivo como una mera "posibilidad". Ni siquiera afirma que resulte probada. Y, menos aún, razona el supuesto error del dictamen de los forenses al describir la repugnante agresión por el recurrente en la acción definitivamente letal. Desde luego las referencias cronológicas sobre el orden en que se agrede a la fallecida y al hijo, el lugar en que produce la lesión de aquél, o la presencia o no de restos biológicos en las armas, son datos intrascendentes frente a dos palmarios datos: el agresor fue hallado de pie al lado de la víctima fallecida y la causa de la muerte de ésta fe el acuchillamiento degollador que los forenses afirman y el Jurado aceptó.

Y en tal hipótesis, como decíamos en la sentencia citada: " Finalizada la agresión, la conducta que siguió no vino determinada por la legítima defensa, sino por un cambio en los papeles de agresor y agredido, en el que las acciones del recurrente no estaban presididas por el ánimo de evitar la agresión, es decir, de defenderse de ella, sino de atacar a quien, hasta poco antes, se había situado en el papel de agresor."

A lo que hemos de añadir que, también de ocurrir los hechos en la forma que describe el propio recurrente, la supuesta agresión por parte de la víctima al recurrente surgiría en el curso de una riña mutuamente aceptada y en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que -como se dice- la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS núm. 149/2003, de 4 febrero )». En sentido similar, la STS núm. 64/2005, de 26 de enero (RJ 2005, 1368).

El motivo se rechaza.

1.- Fracasado el anterior motivo por las indicadas razones, resulta desestimable también el submotivo 6 que pretende la estimación de la legítima defensa como eximente incompleta. Y es que, como indica la jurisprudencia, tan reiterada que excusa la cita, la ausencia del presupuesto de agresión ilegítima hace inviable toda consideración de legítima defensa, incluso como atenuante.

2. - Y en lo que se refiere a la pretensión de atenuante por influencia de bebidas alcohólicas, también objeto de ese submotivo, como el mismo recurrente recuerda, el Jurado declaró no probado (apartado decimocuarto del objeto del veredicto) que el acusado tomase cervezas antes de entrar en el domicilio y que, ya en casa, se fuese a beber a la cocina de suerte que ello le produjera "un notable deterioro de sus facultades intelectivas y volitivas".

   Desde luego mientras tal premisa fáctica permanezca incólume la improcedencia de la atenuante es obvia. Si lo que se combate es aquella negación por parte del Jurado respecto a la existencia y efectos de la eventual ingesta alcohólica, tampoco cabe aceptar la argumentación del recurrente. Este pretende que al no haberse practicado diligencias temporáneas de investigación de ese dato, el mismo debe darse por probado. Y es que como dice el recurrente "solo tenemos la declaración del acusado sobre las cantidades de bebidas". Y en cuanto a sus efectos reconoce que el recurrente no estaba "totalmente afectado" pero sí que estaba "animado" para decidir romper la relación con la víctima e influido para no poder "controlar perfectamente su reacción ante un violento ataque" de la víctima.

   La insuficiencia de tales premisas, incluso de ser aceptadas, es evidente a los efectos de modificar la responsabilidad penal de quien toma la decisión de degollar inhumana y cruelmente a una víctima ya indefensa.

3. - En el mismo submotivo se insiste en la toma en consideración de un supuesto miedo insuperable como motor de la actuación asesina del recurrente.

   Avala la tesis del miedo con la declaración del propio acusado. En ella, dice el motivo se afirma que Dª Amparo Sabina es la autora de la agresión al hijo, con un hacha de la que se apodera el recurrente y rompe, pero que aquella volvió armada del cuchillo por lo que valoró que aquella estaba "fuera de sí".

   No se trata de que tal versión no tenga otro aval que la mera afirmación del acusado, ni excesivamente imaginativa ni, menos aún, creíble. Es que, de haberse sucedido los hechos tal como describe, el arrojo demostrado en el rápido desarme por dos veces (hacha y cuchillo) de su víctima es poco compatible con el supuesto miedo.

   No merece mayor argumentación el rechazo de esta pretensión.

4. - De la misma manera pretender una preterintencionalidad del resultado letal cuando se degüella en la forma que indica el hecho probado no es algo que exija ningún argumento jurídico para ser rechazado. Basta con la mera gramática para poner en evidencia que esas dos versiones, la del acusado y la de la sentencia son incompatibles.

   Lo que lleva al total rechazo del motivo.

Los submotivos 7 y 8 se fundan en lo que se califica de error en la valoración de la prueba. Lo que en el caso del recurso de casación en procedimiento ordinario tiene su cauce en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que el recurrente ni siquiera cita. Al efecto el error vendría referido al resultado probatorio que estima logrado por medio del informe pericial de Doña. Patricia Justa y el del Dr. Benjamin Matias . Tales informes serían los "documentos" que evidenciarían el error plasmado en el relato fáctico de lo probado sobre ataques mutuos entre acusado y víctima mortal.

Otra vez hemos de recordar que en este procedimiento la resolución impugnada es la dictada en apelación. A ésta no cabe acudir invocando tal error interpretativo. La única puesta en cuestión del resultado probatorio que funda la condena debe reconducirse a la demostración de que fue establecido sin base racional posible alguna.

Por lo que, si ese debate no pudo tener lugar en la apelación, menos cabe en casación, Y ello aun prescindiendo de que tales informes no reunirían la condición que muy restrictivamente permite considerarlos documentos a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

En el submotivo 9 , del motivo undécimo por infracción de ley, se denuncia la indebida tipificación de los hechos como constitutivos de un delito del artículo 153.2 en relación con el 173.2 ambos del Código Penal y en relación a la agresión a la persona de Dª Delia Clemencia .

Se argumenta que no ha sido probado que las eventuales lesiones de ésta fueran causadas por el recurrente, dudando de su existencia. Por otra parte la víctima no residía en ese domicilio ni fue agredida ante menor ni con armas. A lo sumo habría sido lesionada por acción meramente imprudente.

Como dice la sentencia del Tribunal Superior de Justicia objeto de esta casación, es obligado partir de lo declarado (hecho sexto) por el Jurado. Y de la sólida motivación de la conclusión que parte de lo manifestado por la víctima corroborado por el informe medico en cuanto al resultado lesivo, sin que exista motivo para desautoriza aquel testimonio, solamente cuestionado por la interesada y poco creíble versión defensiva del acusado. La víctima vivía en ese domicilio al menos temporalmente y era hermana de la víctima mortal pareja del acusado y estaba presente el menor. En todo caso, como indica la sentencia de apelación, la modalidad agravada se satisface con la concurrencia de tan solo una de esas circunstancias.

Si lo que se pretende es cuestionar esa premisa fáctica el cauce casacional habría de ser el de vulneración de presunción de inocencia, que ante la existencia de aquellos medios probatorios ya indicados, es claro que tampoco sería de estimación.

La parcial estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas.