STS 117/2016, 11 de Octubre de 2016
| Ponente | BENITO GALVEZ ACOSTA |
| ECLI | ES:TS:2016:4513 |
| Número de Recurso | 31/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Número de Resolución | 117/2016 |
| Fecha de Resolución | 11 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En Madrid, a 11 de octubre de 2016
Esta sala ha visto el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/31/16, interpuesto por el ex soldado MPTM del Ejército de Tierra Don Ignacio representado por el procurador de los tribunales don Carlos José Navarro Gutiérrez, frente a la resolución de fecha 18 de septiembre de 2015 dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, desestimando el recurso de reposición frente a otra resolución del mismo de fecha 17 de febrero de 2015, que le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio por haber incurrido en la causa prevista del artículo 17.3 de la Ley Orgánica 8/1998 . Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados y Excma. Sra. Magistrada antes referenciados quienes, previas deliberación y votación, expresan el parecer de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta
Con fecha 17 de febrero de 2015, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, y atendido el informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio, resolvió imponer, al soldado del Ejército de Tierra don Ignacio , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por haber incurrido en la causa prevista en el número 3 del art. 17 de la L.O. 8/98 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, de 2 de diciembre de 1998 . Dicha resolución fue recurrida en reposición siendo desestimada por otra de fecha 18 de septiembre de 2015.
Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción, y se declaran probados por esta Sala, constan en el fundamento de derecho primero de la presente sentencia.
Contra referida resolución sancionadora, se ha presentado ante esta Sala, escrito de interposición de recurso contencioso disciplinario militar ordinario. El recurso se siguió por sus trámites procesales, y con fecha 11 de mayo de 2016, el recurrente dedujo su demanda en la que terminaba suplicando a la Sala, la estimación de su pretensión en los términos que posteriormente se relatan.
Conferido traslado del escrito de demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma, escrito de contestación en el que solicita se dicte sentencia desestimatoria del presente recurso, por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución ministerial recurrida.
Dado traslado a las partes, por término de diez días, para que presentaran las conclusiones que estimaran oportunas, lo realizaron en sus correspondientes escritos.
Por providencia de esta Sala, se acordó señalar, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de octubre de 2016; lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.
Habiendo redactado el ponente la presente Sentencia con fecha 10 de octubre de 2016.
Con fecha 17 de febrero de 2015 el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, de conformidad con el informe de la Asesoría Jurídica General, y por sus propios fundamentos, dictó resolución acordando imponer, al soldado del Ejército de Tierra don Ignacio , la sanción disciplinaria de separación del servicio por haber incurrido en la causa prevista del artículo 17.3 de la LO 8/98, de 2 de diciembre .
Como hechos probados, citada resolución declara los siguientes:
De las actuaciones practicadas por el Instructor del expediente resultan debidamente probados los siguientes hechos de los que se ha dado conocimiento al interesado:
El 18 de octubre de 2011 se realizó una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas al encartado en el presente procedimiento, soldado don Ignacio , dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las FAS. Analizada la muestra de orina tomada al mismo se detectó que había dado positivo a consumo de THC (cannabis), resultado positivo confirmado por el Laboratorio de Toxicología del Centro Militar de Farmacia de Tenerife, siendo notificado dicho resultado positivo al encartado con fecha 21 de octubre de 2011 (folio 4), siendo expresamente advertido de que podía solicitar contraanálisis de la referida muestra de orina, y de las consecuencias que de dicho resultado positivo podían derivarse, entre ellas la posible adopción de medidas disciplinarias, así como de la disponibilidad de los servicios sanitarios de la Unidad, sin que conste que el encartado solicitara el contraanálisis.
El 12 de abril de 2012 se realizó un nuevo control de drogas, al que se sometió al encartado, todo ello dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las FAS, resultando positivo al consumo de THC, resultado positivo confirmado por el Laboratorio de Toxicología del Centro Militar de Farmacia de Tenerife, siendo notificado dicho resultado positivo al encartado con fecha 10 de julio de 2012 (folio 9), siendo expresamente advertido de que podía solicitar contraanálisis de la referida muestra de orina, y de las consecuencias que de dicho resultado positivo podían derivarse, entre ellas la posible adopción de medidas disciplinarias, así como de la disponibilidad de los servicios sanitarios de la Unidad, sin que conste que el encartado solicitara el contraanálisis.
El 25 de octubre de 2012 se realizó una prueba para la detección del consumo de drogas toxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas al encartado en el presente procedimiento, todo ello dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las FAS. Analizada la nuestra de orina tomada al mismo se detectó que había dado positivo a consumo de THC, resultado positivo confirmado por el Laboratorio de Toxicología del Centro Militar de Farmacia de Tenerife, siendo notificado dicho resultado positivo al encartado con fecha 15 de abril de 2013 (folio 13), siendo expresamente advertido de que podía solicitar contraanálisis de la referida muestra de orina, y de las consecuencias que de dicho resultado positivo podían derivarse, entre ellas la posible adopción de medidas disciplinarias, así como de la disponibilidad de los servicios sanitarios de la Unidad. Solicitado por el encartado contraanálisis, dio resultado positivo.
Ya con el expediente iniciado, el 29 de octubre de 2013 se realizó una nueva prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas al encartado en el presente procedimiento, todo ello dentro del marco de lo previsto en el Plan General de Prevención de Drogas en las FAS. Analizada la muestra de orina tomada al mismo se detectó que había dado positivo a consumo de THC, resultado positivo confirmado por el Laboratorio de Farmacia de Santa Cruz de Tenerife, siendo notificado dicho resultado positivo al encartado con fecha 27 de noviembre de 2013 (folio 71), siendo expresamente advertido de que podía solicitar contraanálisis de la referida muestra de orine, y de las consecuencias que de dicho resultado positivo podían derivarse, entre ellas la posible adopción de medidas disciplinarias, así como de la disponibilidad de los servicios sanitarios de la Unidad. Practicado el contraanálisis por el Instituto Toxicológico de la Defensa, resultó el mismo positivo
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Interpuesto recurso de reposición contra dicho acuerdo, fue desestimado por otra resolución del Excmo. Sr. Ministro de Defensa de 18 de septiembre de 2015. En su contenido anota "no cabe, como pretende el recurrente la aplicación de la resolución del compromiso, por entender que es menos aflictiva que la de separación del servicio, pues en la fecha de imposición por el titular del departamento de esta última, aún no había entrado en vigor la nueva LO 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, en vigor desde el 5 de marzo de 2015".
Contra citadas resoluciones, por la representación procesal del sancionado, se ha formulado recurso, ante esta Sala, anotando que la cuestión que se somete ante la misma no se articula sobre acaecimiento de unos hechos que desde el primer momento tiene reconocidos y, por tanto, la efectiva concurrencia de los elementos objetivos integrantes del tipo disciplinario descrito por el art. 17.3 de la L.O. 8/98 ; tratándose, por lo tanto, no de una cuestión de prueba, sino de ponderación de la proporcionalidad e individualización de la sanción a imponer.
En el correspondiente trámite por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, se ha formulado oposición al recurso interpuesto.
Cuestionada, exclusivamente, la proporcionalidad de la sanción impuesta al hoy recurrente, con la sentencia, por todas, de 13 de febrero de 2013 , hemos de recordar que el principio de proporcionalidad, en cuanto criterio constitucional informador de aquella actividad de los poderes públicos que restrinjan o lesionen, de algún modo, los derechos individuales de los ciudadanos, modula la actuación de la Administración al imponerle una frontera o límite en su actividad represiva, que únicamente podrá ser llevada a la práctica cuando resulte estrictamente necesaria, idónea y proporcionada para obtener los objetivos perseguidos por la misma.
Dicho principio, recogido en el artículo 131 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común informa, también, la actividad disciplinaria en las Fuerzas Armadas. Así, el artículo 6º de la Ley de la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre , reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, establece expresamente que "Las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar, guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o puedan afectar al interés del servicio".
Incumbe, pues, a la Administración sancionadora el deber de llevar a cabo una verdadera tarea individualizadora de la respuesta disciplinaria en función de la antijuridicidad del hecho, de las circunstancias del autor de la infracción y del interés del servicio; tomando en consideración el conjunto de factores objetivos y subjetivos concurrentes en el caso, que conduzcan a la compensación de la ilicitud mediante el "quantum" de la reacción disciplinaria imponible, cuando la sanción elegida sea graduable.
Versando sobre dicho deber de individualización ( articulo 106 C.E .), ha de tenerse en cuenta que para castigar las faltas muy graves la Ley Orgánica 8/1.998, de 2 de Diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, no ha previsto una sola sanción, sino tres: pérdida de puestos en el escalafón, suspensión de empleo y separación del servicio.
En tal sentido, debemos anotar que la autoridad sancionadora puede imponer una de las tres, pero no una cualquiera, como si con todas respetara el principio de proporcionalidad individualizada contenido en el artículo 6 de la ley citada ; sino, aplicando este principio, aquella que resulte más adecuada a la entidad de los hechos, a las circunstancias que concurran en el infractor y a las circunstancias que afecten o puedan afectar al interés del servicio. La falta imputada -al igual que las restantes muy graves- no ha de ser sancionada siempre con separación del servicio. Si así hubiera de ser, el legislador no habría previsto como también imponibles la suspensión de empleo y la pérdida de puestos en el escalafón.
Consecuencia inmediata de esta triple posibilidad punitiva, es la obligación que tiene la Autoridad sancionadora de motivar la elección de la sanción exponiendo sus razones justificativas. Solo así el militar sancionado podrá ejercer en debida forma su derecho a impugnar la resolución sancionadora, y los Tribunales podrán realizar el control atribuido por la ley.
Refiriéndonos a ese deber de motivación, tiene declarado la Sala la insuficiencia de las argumentaciones genéricas y abstractas, que no pasan de meras fórmulas de estilo polivalentes o estandarizadas, no ajustadas a la casuística de cada enjuiciamiento, y por consiguiente no válidas para tener por colmado el juicio de proporcionalidad individualizada; exigiendo, en los casos en que la sanción impuesta es, como en este, la más grave e irreversible de las previstas, un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada (por todas Sentencia de 6 de Julio de 2010 ).
Proyectando precedentes consideraciones sobre el presente caso resulta, a juicio de la Sala, insuficiente por rigurosa la valoración de las circunstancias que la resolución sancionadora contempla. Así consta, en el expediente, que la droga consumida por el recurrente (cannabis) es de las que no causan grave daño a la salud. Igualmente obra en su informe personal una calificación positiva; también obra informe del mando del soldado Ignacio , anotando que el mismo ha demostrado tomar conciencia del error que cometió, no teniendo dicho mando ninguna objeción para seguir contando con él en la Unidad, pues su rendimiento profesional ha sido bueno y no ha planteado ningún problema que impida seguir realizando su trabajo de forma adecuada. Finalmente, el Equipo Terapéutico de la Unidad de atención a las drogodependencias de La Laguna, de la "Asociación de Cooperación Juvenil San Miguel", informa estar dicho soldado en fase de desintoxicación, acudiendo con una regularidad mensual a las consultas prefijadas con su equipo terapéutico.
La concurrencia de estas circunstancias pone de relieve que la sanción de separación del servicio, impuesta al recurrente, al ser la más grave de las tres sanciones disciplinarias extraordinarias susceptibles de serle aplicadas, resulta desproporcionada a la entidad de los hechos, a la luz de las prescripciones contenidas en el tan citado artículo 6º de la Ley Orgánica 8/1.998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .
Ello determina, que deba estimarse parcialmente el recurso, acordándose la sustitución de la citada sanción extraordinaria de separación del servicio por la de suspensión de empleo por un año, con los efectos previstos en el artículo 20 de la citada Ley Orgánica 8/1.998 , que se estima más adecuada a efectos compensatorios de la gravedad de los hechos, las circunstancias del autor y la afectación del servicio.
Precedente conclusión, no desconoce la existencia de un cuarto consumo que la resolución sancionadora refiere; pero tampoco desconoce que la ahora vigente Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas, L.O. 8/14 de 4 de diciembre, en sus artículos 8.8 y 11.3 , contempla sanciones, para supuestos como el presente, menos aflictivas que la adoptada, y mas adecuada al presente caso.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- Estimar parcialmente el recurso Contencioso-Disciplinario Militar Ordinario 204/31/16, que ha sido interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Carlos José Navarro Gutiérrez, en la representación del soldado MPTM del Ejército de Tierra Don Ignacio , contra la resolución de fecha 18 de septiembre de 2015 dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, desestimando el recurso de reposición frente a otra resolución del mismo de fecha 17 de febrero de 2015, que le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por haber incurrido en la causa prevista del artículo 17.3 de la L.O. 8/1998, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad". 2.- En su razón se modifica la referida resolución sancionadora sustituyéndose la sanción de separación del servicio por la de suspensión de empleo durante un año, con los consiguientes efectos administrativos y económicos. 3.- Se declaran de oficio las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Francisco Menchen Herreros Fernando Pignatelli Meca Benito Galvez Acosta Clara Martinez de Careaga y Garcia
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SAP A Coruña 228/2022, 18 de Mayo de 2022
...relación a otras figuras delictivas y con diferente intensidad así en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo 6 de mayo y 11 de octubre de 2016. Por otra parte el invocado principio guarda relación también con el principio de intervención mínima ambos apuntan a la necesidad de ca......