ATS, 8 de Septiembre de 2016

PonenteFERNANDO SALINAS MOLINA
ECLIES:TS:2016:9039A
Número de Recurso1853/2015
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 8 de Septiembre de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil dieciséis.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 29 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2013 , en el procedimiento nº 1191/11 seguido a instancia de D. Joaquín contra IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA, S.A., sobre reclamación de cantidad (cobro del salario variable devengado en el año precedente al despido), que estimando la excepción de prescripción parcial de la acción, estimaba parcialmente la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 25 de marzo de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto por la parte demandante y estimaba el interpuesto por la demandada y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 18 de mayo de 2015 se formalizó por el Letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, en nombre y representación de D. Joaquín , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 3 de marzo de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

SEGUNDO

Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de marzo de 2015, R. Supl. 324/2014 , que desestimó el recurso de suplicación del demandante y estimó íntegramente el recurso de la empresa, interpuesto frente a la sentencia de instancia, que fue revocada, dejando sin efecto la resolución impugnada, y en su lugar, desestimó la demanda del trabajador, interpuesta frente a la mercantil IBM Global Services España S.A., que fue absuelta de las pretensiones que se formulaban frente a la misma.

La sentencia de instancia había estimado la excepción de prescripción parcial de la acción, y parcialmente la demanda, condenando a IBM Global Services España S.A. a abonar al actor la suma de 45.858e, absolviéndola de las restantes pretensiones.

El demandante había sido despedido el 25 de enero de 2011, por razones disciplinarias, por la empresa IBM Global Services España S.A., y formuló en su día demandas, primero de resolución del contrato de trabajo y después de despido, que fueron acumuladas, recayendo sentencia, confirmada por la Sala, que estimó la pretensión de resolución del contrato de trabajo y declaró la improcedencia del despido condenando a la empresa demandada a abonarle la suma de 352.971 euros en concepto de indemnización y de 52.599,60 euros en concepto de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la propia sentencia, 19 de mayo de 2011 , en total 405.570,60 euros.

La empresa consignó en el Juzgado la cantidad restante de 121.347,18 euros en concepto de más salarios de tramitación hasta la firmeza de la sentencia. Ambas cantidades (405.570,60 euros más 121.347,18 euros) fueron puestas por el Juzgado a disposición del actor.

Para el cálculo del salario regulador de ambos tipos de indemnización por despido improcedente, que ascendió a 168.410 euros en cómputo anual, la sentencia del Juzgado tuvo en cuenta el salario variable que hubiese correspondido al actor en el ejercicio 2010 por importe de 45.858 euros, según constaba en el fundamento de derecho cuarto, in fine, de la sentencia.

El demandante solicita ahora de la empresa, el pago de la retribución variable On TOP incentivo 2007 y el pago de la retribución variable del primer semestre de 2008, las diferencias de la retribución asignada en 2009 y el variable integro de 2010 .

La empresa alegaba en su segundo motivo de suplicación que las cantidades que en concepto de salario variable le hubieran podido corresponder al demandante por el ejercicio 2010, que se pagaba en 2011, ya le han sido abonadas con motivo del pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que lo declaró improcedente. Sostenía la recurrente, que en los salarios del año 2011 estaba incluida la variable del año 2010 que se pagaba en el ejercicio siguiente; y así declaraba la sentencia que para el cálculo del salario regulador de ambos tipos de indemnización por despido improcedente, que ascendió a 168.410 euros en cómputo anual, la sentencia del Juzgado había tenido en cuenta el salario variable que hubiese correspondido al actor en el ejercicio 2010 por importe de 45.858 euros.

La Sala considera que ese salario no sólo sirvió como salario regulador para fijar la indemnización por despido improcedente sino que, en el mismo estaba prorrateado el variable de 2010, que por tanto el actor ya lo había percibido y que así se había declarado en la sentencia recurrida en el año 2011.

La sentencia argumenta que la circunstancia anterior impide reconocer al trabajador el derecho a volver a percibir la cantidad correspondiente al salario variable de 2010, que era la única de las reclamadas, que reconoció la sentencia de instancia (habiendo desestimado el resto por haber prescrito la acción) y concluyendo que en caso contrario se produciría un enriquecimiento injusto del demandante al percibir dos veces la misma cantidad salarial.

TERCERO

Recurre el trabajador en unificación de doctrina, habiendo seleccionado, previo requerimiento, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 7 de abril de 2014, R. Supl. 620/2014 , centrando el núcleo de la contradicción en el efecto positivo de cosa juzgada en cuanto al salario fijado en juicio previo, por despido, en el que se reconoció el derecho al cobro del salario variable devengado en el año precedente al despido.

En la referencial el trabajador prestaba servicios para la empresa Compañía Transmediterránea S.A. y el 7-10-2011 recibió de la empresa carta por la que le comunicaba su baja por jubilación forzosa, con efectos del 31-10-2011.

La extinción fue declarada improcedente por sentencia y la empresa procedió a la readmisión del actor abonando los salarios de tramitación desde el 1 de enero de 2011 al 4 de diciembre de 2012 que ascendieron, a razón de 183,41 euros día, a 73.180,59 euros anuales; y en los cuales se incluía el importe de la retribución variable, incentivos de gestión, reclamada en autos correspondiente al año 2010 en la cantidad de 10.000 euros.

El trabajador reclamó luego el abono de 7.591,66 € en concepto de retribución variable desde el 1 de enero hasta el 7 de octubre de 2011, y la sentencia de instancia estimó la demanda.

Recurrió en suplicación la empresa, argumentando que la retribución variable había sido percibida prorrateada con los salarios de tramitación percibidos desde la fecha del despido hasta la readmisión el 4 de diciembre de 2012, por entender que debía estar incluido todo el salario dentro del módulo salarial para cuantificar tanto la indemnización como los salarios de tramitación, y que al haberse percibido los salarios con base en tal módulo, la retribución variable reclamada ya se había percibido.

La referencial estima parcialmente el recurso y condena a la empresa al abono de una cantidad inferior, de 4.550 €, por considerar que el importe del incentivo por gestión ligado a los resultados obtenidos por la empresa, era el que con carácter general habían percibido todos los trabajadores con derecho a ello, por importe del 50% respecto al percibido en el año anterior.

La empresa recurrente sostenía que no debía nada por el concepto discutido, y la Sala no acepta tal argumentación, porque el hecho de que se abonara la parte proporcional del plus durante el período de abono de los salarios de tramitación, después de que el trabajador hubiera sido readmitido, nada tenía que ver con que se abonara o no el período anterior al despido (01-01-2011 a 07-10-2011) que era el que se reclamaba. Así, concluye la sentencia, que se había fijado el salario base de la indemnización, teniendo en cuenta la parte proporcional de todas las pagas de devengo superior a un mes, y entre ellas la discutida y que sobre este salario modulo se había fijado la indemnización y los salarios de tramitación a partir de la fecha del despido, pero obviamente no con anterioridad.

La referencial concluye que durante el período de devengo de salarios de tramitación se abonó durante cada mes la parte proporcional al plus devengado desde la fecha del despido en adelante, pero eso no implicaba que la empresa hubiera abonado el importe del plus correspondiente al periodo anterior al despido.

La contradicción no puede apreciarse porque en el supuesto de la sentencia recurrida, constaba que la juzgadora a quo había declarado expresamente que para el cálculo del salario regulador de ambos tipos de indemnización por despido improcedente, que ascendió a 168.410 € en cómputo anual, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid había tenido en cuenta el salario variable que hubiese correspondido al actor en el ejercicio 2010, por importe de 45.858 €, por lo que consideró la sentencia recurrida que tal salario regulador, no sólo sirvió para fijar la indemnización por despido improcedente, sino que estaba prorrateado en los salarios de todo el año 2011 que el actor había percibido de la empresa, y así la variable del ejercicio 2010 la cobró en el 2011 y así se había declarado en la sentencia recurrida.

Sin embargo en la sentencia de contraste, el trabajador fue readmitido, por lo que se le abonaron los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la fecha de la readmisión, considerando la referencial que esos abonos, independientemente de los conceptos utilizados para realizar el cálculo del salario base (en los cuales se incluía el importe de la retribución variable), nada tenían que ver con el hecho de que se abonara o no el periodo anterior al despido, que era el que se reclamaba.

CUARTO

Por providencia de 3 de marzo de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, en su escrito de 6 de abril de 2016 manifiesta que el objeto de controversia viene referido al derecho del trabajador a percibir el importe del salario variable, devengado y no percibido, tenido en cuenta para determinar el importe de la indemnización y de los salarios de tramitación, lo que significa que no existe duplicidad de pagos del salario variable, en los casos, como el presente, en que dicha retribución variable no haya sido percibida, y esta es la cuestión abordada tanto por la sentencia recurrida como por la de contraste, y sin embargo en la argumentación de la providencia, la sentencia recurrida partiría de un supuesto en el que el salario variable habría sido abonado a lo largo del año 2011, prorrateado en el importe del salario mensual ordinario.

Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Joaquín , representado en esta instancia por el Letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 25 de marzo de 2015, en el recurso de suplicación número 324/14 , interpuesto por D. Joaquín y por IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 29 de los de Madrid de fecha 18 de julio de 2013 , en el procedimiento nº 1191/11 seguido a instancia de D. Joaquín contra IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA, S.A., sobre reclamación de cantidad (cobro del salario variable devengado en el año precedente al despido).

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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