STS 2162/2016, 5 de Octubre de 2016

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón dictó, con fecha 30 de junio de 2015, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 679 de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: PRIMERO.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo número 679 del año 2010, interpuesto por Dª Susana , contra la resolución referida en el encabezamiento de la presente sentencia. TERCERO (sic).-No hacer especial pronunciamiento en cuanto a costas ».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico tercero: «Se pretende por la actora la nulidad o anulabilidad del acuerdo impugnado aduciendo: sobre la finalidad de la modificación: que es un acto contrario a la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de Zaragoza, de 15 de abril de 2010 , por la que se anulan las licencias concedidas a la Empresa Pompas Fúnebres de Aragón, entidad concesionaria del servicio de tanatorio; desviación de poder. Reserva de dispensación; falta de motivación o motivación defectuosa; improcedencia de la modificación NN.SS: no cabe la ubicación del tanatorio en la zona residencia-casco histórico; incumplimiento del informe de la CPOTZ: edificio independiente; incumplimiento de la Ley de Urbanismo de Aragón».

También se declara por el Tribunal a quo lo siguiente en el fundamento jurídico cuarto: «Por lo que respecta al primero de los motivos aducidos, tal alegación carece de fundamento toda vez que, como se señala en la sentencia de esta Sala y Sección de 11 de mayo de 2012, recaída en el recurso 344 de 2010 , seguido entre las mismas partes que las del presente recurso, en el que se había impugnado la aprobación de la modificación del Reglamento regulador de los Servicios Funerarios adoptada por Acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Novallas de fecha 29 de abril de 2009 -por el que se estableció una nueva redacción a su artículo segundo que quedó redactado en los siguientes términos: "El Excelentísimo Ayuntamiento de Novallas presta los servicios de salas de velatorio, e inhumación de cadáveres. El servicio de salas de velatorio se presta en el Tanatorio Municipal. El servicio de inhumación se presta en el cementerio municipal de Novallas"-, "la referida sentencia, dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 5 de Zaragoza, en la actualidad confirmada por la dictada por esta Sala, de fecha 12 de julio de 2013, en el recurso de apelación seguido en esta misma Sección con el número 240/2010, "anuló las licencias urbanística y de apertura para la construcción e instalación de un velatorio en un solar municipal del casco histórico de Novallas, concedidas a la compañía mercantil Pompas Fúnebres de Aragón, S.L. -adjudicataria, tras el oportuno procedimiento de contratación, de la concesión de la gestión del servicio público de velatorio-; y ello, además de por no existir una previsión específica en las Normas Subsidiarias sobre la actividad de tanatorio, por considerar que, aun cuando se admitiera tal actividad dentro de los usos compatibles relativos a "equipamientos de servicios", era precisa la previa obtención de la licencia ambiental de actividades clasificadas, sin que se hubiera seguido el procedimiento previsto en los artículos 60 y siguientes de la Ley Aragonesa de Protección Ambiental . Tal es la ratio decidendi de dicha sentencia, por lo que la mera alusión que se hace en la misma al Reglamento cuya modificación aquí se impugna, en concreto sobre la ubicación del velatorio que en él se mencionaba, argumentando "obiter dicta" sobre la existencia de actos propios del Ayuntamiento que invitan a considerar que una actividad de tal naturaleza debe emplazarse en un lugar alejado del casco histórico, en modo alguno permite considerar que la modificación en cuestión sea contraria a la sentencia ni que, caso de que adquiera firmeza, impida su cumplimiento. La sentencia no anula las licencias por contrariar dicho Reglamento, ni contiene pronunciamiento alguno que imposibilite o impida al Ayuntamiento su modificación, en el ejercicio legítimo de su potestad reglamentaria y de autoorganización, suprimiendo la concreta previsión que se contenía en su redacción original de que el servicio municipal de salas de velatorio se ubicaba en el recinto del Cementerio General. No existiendo, por lo demás, exigencia legal alguna de que ello tenga que ser así. Y, por otro lado -sigue diciendo la sentencia-, en cuanto a la alegada improcedencia de la ubicación del tanatorio en el casco histórico, que se aduce subsidiariamente en la demanda, basta con poner de manifiesto que la modificación, en efecto, desvincula el tanatorio del cementerio, posibilitando su instalación fuera de su recinto, pero no que tenga que ser en el casco histórico, pudiendo establecerse en cualquier otra zona, mas en uno y otro caso, claro está, siempre que lo permita el planeamiento urbanístico en vigor y conforme a la normativa que sea de aplicación. Por tanto, no cabe entrar aquí a enjuiciar sobre la procedencia de la ubicación del tanatorio en el emplazamiento previsto en las licencias anuladas, ni, en consecuencia, sobre la necesidad o conveniencia de situar la actividad en un emplazamiento periférico, alejado de espacios residenciales, cuando la modificación se limita a suprimir la previsión de que se ubicaba en el recinto del cementerio y la actora no cuestiona en ningún momento que pueda localizarse fuera de él. Como tampoco, obviamente, quepa entrar aquí a examinar, no obstante las alusiones que se hacen en la demanda, sobre la conformidad o no a derecho de la modificación de las Normas Subsidiarias de Novallas - definitivamente aprobada el 6 de octubre de 2010 y objeto, así mismo, del recurso que se sigue ante esta Sala con el número 679/2010 -, ni sobre la eventual posibilidad de legalización del ya construido al amparo de las licencias anuladas en la referida sentencia, caso de confirmarse ésta -se ha de significar que el expediente de legalización iniciado tras aquella, como ha acreditado el propio Ayuntamiento, fue archivado-".

»Y de lo expuesto con anterioridad se deduce que la modificación puntual ahora examinada, aprobada por la Administración demandada en el ejercicio "ius variandi" que le compete en la ordenación del suelo y que en principio, como resulta de lo expuesto, ha de considerarse justificada desde la perspectiva del interés general o público, obedece a un interés general de concretar, ampliar y especificar de forma más determinada los usos permitidos y compatibles en el suelo urbano, atendiendo a las actuaciones que se están desarrollando y se proponen desarrollar en el municipio de Novallas, tanto por la Administración pública como por la promoción privada, y no la finalidad primordial de eludir el cumplimiento de la sentencia, ahora firme, que anuló las licencias, anteriormente referidas, por las razones expuestas».

Continúa la Sala de instancia justificando su decisión con lo declarado en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, del siguiente tenor literal: «En segundo lugar aduce desviación de poder y reserva de dispensación, con cita de diversas Sentencias del Tribunal Supremo, motivos de impugnación que han de correr la misma suerte desestimatoria.

»Se ha de partir de que es incuestionable que la Administración, en el ejercicio de sus facultades de planificación urbanística, tanto en la formulación de los Planes de Ordenación como en su revisión o modificación, ostenta la prerrogativa del "ius variandi", prerrogativa que, como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 15 de junio de 1998 "concede a la Administración una libertad de actuación normativa que desde luego, no puede cubrir una actuación arbitraria o carente de lógica, puesto que como bien sabemos tal libertad o facultad discrecional es el instrumento que ha de encauzar del modo más perfecto posible el logro de la satisfacción del interés general o público, que en definitiva es el elemento legitimador del ejercicio de esa discrecionalidad, y siempre en armonía con los intereses de los particulares de modo que, éstos se vean afectados negativamente en la menor medida de lo posible dentro de ese contexto de la prevalencia del interés general". Siendo reiterada la doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las sentencias de 27 de febrero de 1997 y 19 de mayo de 1998 , que afirma que "en el ejercicio del "ius variandi", que compete a la Administración urbanística en la ordenación del suelo, es materia en la que actúa discrecionalmente, que no arbitrariamente y siempre con observancia de los principios contenidos en el artículo 103 de la Constitución ; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental, frente al ejercicio de tal potestad en casos concretos y determinados, tienen que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración ha incurrido en error, o al margen de la discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir, o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad, o la seguridad jurídica, o con desviación de poder o falta de motivación en la toma de sus decisiones".

»En el presente caso, y pese a lo alegado por la recurrente, no puede afirmarse que la solución adoptada sea irracional, arbitraria o manifiestamente desproporcionada, ni alejada del interés público o general, cuando se trata, como señalábamos con anterioridad, de una modificación que tenía por objeto la concreción y especificación de los usos permitidos en las distintas zonificaciones de Suelo Urbano, dadas las distintas actuaciones que se estaban desarrollando, relativas al desarrollo del nuevo suelo industrial posibilitando la instalación de centro comercial e industrias complementarias, desarrollo de instalaciones industriales, y específicamente el servicio de lavandería, nuevas instalaciones de nuevas escuelas, instalaciones sanitarias..., dado que algunos de estos usos no estaban concretados en las ordenanzas existentes, lo que requería la modificación de las mismas y específicamente: las normas generales sobre usos -Titulo 1- y las relativas a las limitaciones de usos en las distintas zonas del suelo urbano -Título 2-. Dicho Proyecto se sometió a la correspondiente información pública, sin que se presentaran alegaciones; remitiéndose a la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio de Zaragoza (CPOT), que acordó informar favorablemente la modificación con determinadas prescripciones que debían ser cumplidas con carácter previo a su aprobación definitiva - documento 16 del expediente administrativo- "Deberá aclararse la confusa redacción del articulado de las Normas, la nueva regulación de usos, ya que por la propia regulación de sus competencias, no deberá afectar a las condiciones de posición de la edificación; se deberá justificar dentro de los proyectos concretos y de conformidad al uso previsto la afección generada por la actividad al tráfico de vehículos y la previsión de las plazas de aparcamiento necesarias, en su caso; se recomienda intentar identificar la similitud o parecido de solicitudes concretas dentro de la relación mas general de los usos autorizados". Tras el cumplimiento de los condicionantes de la CPOT, y la emisión de informe Técnico de 28 de septiembre de 2010, en el que se pone de manifiesto el cumplimiento de las mismas, el Pleno del Ayuntamiento de Novallas, en sesión de 6 de octubre de 2010, aprueba definitivamente la Modificación Puntual de las Normas Urbanísticas y Ordenanzas Reguladoras de las Normas Subsidiarias del municipio; y finalmente, contra esta última resolución se interpuso el presente recurso jurisdiccional en el que también ha podido alegar y acreditar lo que ha considerado oportuno a sus intereses; lo que hace que carezca de fundamento la invocación que hace a la arbitrariedad, y desviación de poder en la actuación municipal, y por supuesto que la reforma encubra una reserva de dispensación, que la sigue basando la actora en que lo que se intenta con esta reforma es eludir el fallo de la Sentencia a la que nos hemos referido en el fundamento anterior, porque para apreciar la misma hay que comenzar recordando que la prohibición de las reservas de dispensación viene regulada en el artículo 57.3 de la Ley del Suelo TR de 1976 , en el que se señala que "serán nulas de pleno derecho las reservas de dispensación que se contuvieren en los planes y ordenanzas, así como las que con independencia de ellos se concedieren", y del que se desprende que las reservas de dispensación -cuya nulidad de pleno derecho declara el precepto- pueden contenerse en la norma -planes y ordenanzas- o en actos de aplicación de las normas, en favor de administrados concretos, y constituye una manifestación concreta del principio de inderogabilidad de los reglamentos - art. 30 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado , Texto Refundido aprobado por Decreto de 26-7- 1957, que encuentra su ámbito de aplicación más frecuente en el otorgamiento de licencias municipales - art. 11 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , aprobado por Decreto de 17-6-1955- y está constituida, esencialmente, por un trato particularmente favorable y contrario a la normativa vigente, que no responda a la triple razón de igualdad, seguridad jurídica y uniformidad de las construcciones - Sentencias de. Tribunal Supremo de 13-10-1978 ; 29 mayo y 17 octubre 1979 . Señalándose en la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2011 que: "mientras que las reservas de dispensación en materia urbanística están vedadas por la prohibición legal expresa establecida en el citado artículo 57.3 ya citado del Texto Refundido de 1976, puede resultar admisible, en cambio, la ordenación singular o para un supuesto concreto efectuada por la propia norma. Pero ello requerirá de una especial justificación que dote al tratamiento singular o excepcional del necesario elemento de racionalidad y disipe cualquier indicio de arbitrariedad. De manera, que conforme a los expuesto y como se adelantaba, este Tribunal estima que no nos encontramos en el caso enjuiciado ante una reserva de dispensación, prohibida por la legislación urbanística, sino ante una regulación normativa frente a unos supuestos concretos, a los que no daba respuesta adecuada la regulación existente con anterioridad, por lo que el motivo de oposición al acuerdo de aprobación definitiva de la modificación no puede apreciarse».

Finalmente, el Tribunal a quo expresa, como razón de su decisión, lo siguiente en el fundamento jurídico sexto: «Lo expuesto hasta ahora determina que tampoco pueda acogerse la alegada falta de motivación o motivación defectuosa al estar justificada la necesidad o conveniencia Modificación Puntual por la necesidad de concreción y especificación de los usos permitidos en las distintas zonificaciones de Suelo Urbano, solo añadir que al tratarse de un ejercicio de potestades discrecionales que se sustentan en principios de oportunidad, la modificación aprobada en los extremos pretendidos no incurre en arbitrariedad ni se aprecia indicio alguno de irracionalidad en cuanto a la distribución de los usos determinados conforme se justifica en la Memoria del documento.

»Por otra parte, respecto a la alegación que con carácter subsidiario formula la actora referida a la improcedencia de la modificación por no ajustarse a los criterios aplicables en materia de ubicación del servicio de tanatorio, que se opone a su implantación en los cascos históricos y suelos urbanos consolidados, y que las normas Subsidiarias municipales vigentes anteriormente no tenían previsto el uso de tanatorio y velatorio entre los permitidos o compatibles en la Zona Residencial en la Zona Residencial A- Casco Histórico, se ha se señalar que no cabe apreciar que la decisión adoptada al aprobar la modificación respecto a los usos previstos contravenga norma imperativa alguna o sea irracional, en la cuestión concreta planteada de incluir entre los usos sanitarios: los usos de clínicas veterinarias, velatorios, tanatorio ... , sino que es coherente con la anterior decisión municipal de sacar a concurso, a principios de 2008, la concesión de la gestión del servicio público de velatorio fuera del recinto del cementerio, aprobando el pliego de condiciones económico administrativas y el de prescripciones técnicas, que no consta que fueran objeto de recurso, ello, además de por no existir una previsión específica en las Normas Subsidiarias sobre la ubicación de la actividad de tanatorio, al ser excluida del recinto del cementerio por la referida aprobación de la modificación del Reglamento regulador de los Servicios Funerarios adoptada por Acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Novallas de fecha 29 de abril de 2009 -por el que se estableció una nueva redacción a su artículo segundo que quedó redactado en los siguientes términos: "El Excelentísimo Ayuntamiento de Novallas presta los servicios de salas de velatorio, e inhumación de cadáveres. El servicio de salas de velatorio se presta en el Tanatorio Municipal...", y la actora no cuestiona en ningún momento que pueda localizarse fuera de él, y ello con independencia de que la instalación de la actividad sea conforme a la normativa de aplicación al caso, que es cuestión independiente de la ahora examinada.

»Tampoco existe incumplimiento alguno de las condiciones establecidas en el informe emitido por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio. Al respecto la redacción definitiva del epígrafe 2.2.1, del Capítulo II y del epígrafe 2.3.1, del Capítulo III expresamente establece respecto del emplazamiento de determinadas actividades: "Dentro de los usos comercial y oficina: El uso de lavandería deberá estar en edificaciones como uso exclusivo. Dentro de los usos sanitarios: los usos de clínicas veterinarias, velatorios, tanatorios deberán estar en edificaciones como uso exclusivo", dando respuesta a la referencia a la confusión creada entre los términos exentos y su ubicación entre medianeras que señaló la Comisión Provincial.

»Por último, respecto al alegado incumplimiento de la Ley de Urbanismo de Aragón, por cuanto la Modificación no contiene el estudio de la previsión de los efectos sobre el territorio, como requiere el artículo 78.1.a) de la Ley 3/2009, de 17 de junio de Urbanismo de Aragón , tampoco puede prosperar, dado que como se señaló en el informe favorable de la Comisión Provincial sobre la Modificación propuesta "Se deberá justificar dentro de los proyectos concretos y de conformidad al uso previsto la afección generada por la actividad al tráfico de vehículos y la previsión de las plazas de aparcamiento necesario, en su caso..."».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la demandante presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 8 de septiembre de 2015, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el plazo de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, el Ayuntamiento de Novallas, representado por el Procurador Don Ignacio Aguilar Fernández, y la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón, representada por la Letrada de dicha Comunidad Autónoma, y, como recurrente, Doña Susana , representada por el Procurador Don Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, quien, con fecha 21 de octubre de 2015, presentó escrito de interposición de recurso de casación.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de Doña Susana se basa en dos motivos, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y el segundo al del apartado d) del mismo precepto; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en los artículos 209.3 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , así como los artículos 120.3 y 24 de la Constitución por carecer la sentencia recurrida de la necesaria motivación e incurrir en incongruencia al no valorarse adecuadamente los aspectos fácticos y jurídicos del litigio y no respetar las reglas de la lógica y la razón, lo que ha causado la indefensión de la recurrente, pues, de lo expresado en la sentencia, no se coligen las razones que llevan a considerar justificada la Modificación puntual del planeamiento, dado que se limita a transcribir, como razón de la decisión, otra sentencia relativa a la conformidad a derecho de un Reglamento municipal regulador de los Servicios Funerarios, que se limita a disponer la posibilidad de ubicarse el tanatorio fuera del recinto del cementerio, eludiendo abordar la cuestión central planteada por la demandante, cual fue que con la Modificación puntual aprobada se ha tratado de eludir el cumplimiento de las sentencias que anularon las licencias concedidas para el referido tanatorio, cuestión que la Sala sentenciadora no examina a partir de los datos y hechos concretos sucedidos por limitarse a formular declaraciones genéricas; y el segundo por haber vulnerado, por inaplicación o indebida interpretación, lo dispuesto en los artículos 9.3 , 24.1 , 117.3 y 118 de la Constitución , en relación con el artículo 103 de la Ley de esta Jurisdicción , que reconocen el principio de exclusividad jurisdiccional y de obligatoriedad de cumplimiento de las sentencias con prohibición de los actos encaminados a eludirlas, así como desatiende la doctrina constitucional emanada de la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/1987, de 28 de octubre , y la jurisprudencia recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 2001 , ya que la sentencia recurrida ampara la actuación administrativa en el ius variandi cuando no existe un solo dato en el expediente que acredite la realidad de las iniciativas a que se alude en la memoria de la Modificación puntual de planeamiento, instalaciones que, además, tenían posibilidad de llevarse a cabo sin necesidad de modificar la ordenación urbanística, y todo ello no puede enmascarar la única realidad, cual es la ejecución del tanatorio, cuyas licencias fueron anuladas por la sentencia firme, y cuya ejecución se trata de evitar o impedir con la Modificación puntual del planeamiento municipal aprobada e impugnada en la instancia, como lo demuestra la actividad municipal encaminada a legalizar la obra y a iniciar sólo tres días después de conocida la sentencia, anulatoria de las licencias, la tramitación de la Modificación impugnada, lo que demuestra que, detrás de la genérica invocación de actividades irreales, se esconde el propósito de dar cabida al tanatorio y velatorio anulados por sentencia firme, sin que la modificación de usos venga precedida de ninguna demanda ni necesidad objetiva de cambio, salvo en el específico del tanatorio y velatorio con la finalidad de hacer imposible la ejecución de la sentencia y frustrar el cierre y reubicación de tal actividad, con lo que se está en un supuesto equivalente al que fue enjuiciado en la Sentencia de esta Sala de fecha 24 de abril de 2014 , en que el uso permitido no tenía otra finalidad que eludir el cumplimiento de una sentencia, y así, en el caso enjuiciado, con la Modificación puntual del planeamiento se trata de salvar el escollo de las licencias anuladas, permitiendo, como uso compatible, el del tanatorio en la Zona Residencial A-Casco Histórico, a pesar de lo cual el Tribunal a quo no ha apreciado tal finalidad elusoria del cumplimiento de la sentencia firme, con lo que ha conculcado abiertamente lo establecido en el artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , desconociendo igualmente lo establecido en el artículo 24.1 de la Constitución , en relación con el artículo 118 de ésta, ya que la Modificación puntual impugnada no atiende racionalmente el interés público urbanístico sino convertir en legal el tanatorio ilegal y así eludir el cumplimiento de la sentencia firme, habiendo incurrido también la sentencia recurrida en indebida interpretación o inaplicación de lo establecido en los artículos 103.1 de la Constitución , en relación con el artículo 63.1 de la ley 30/1992 , así como el artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional , que sancionan con nulidad los actos que incurran en desviación de poder, así como la doctrina jurisprudencial recogida en la Sentencia de 29 de septiembre de 2009, que excluye el ejercicio del ius variandi en materia de planeamiento urbanístico cuando se incurre en desviación de poder con la finalidad de dar cobertura a licencias ilegales, mientras que en el expediente administrativo para la Modificación puntual no consta un solo informe que analice la clase de suelo más idóneo para la mejor ubicación del tanatorio, existiendo, por el contrario, en el informe del arquitecto municipal datos sobre el viario del caso histórico que desaconsejan dicha instalación en éste, y, en consecuencia, la permisividad del uso del tanatorio en el casco histórico operada en la Modificación puntual del planeamiento analizada es meramente instrumental, porque el supuesto beneficio al interés general no se compadece con la legalización del tanatorio ilegal en su ubicación actual, sin perjuicio de que se permita en otra ubicación más adecuada, reduciéndose toda la operación urbanística a una ficticia relación de determinadas actividades y proyectos irreales para lograr realizar el único que realmente existe, cual es el tanatorio ilegal, y, finalmente, el Tribunal a quo ha infringido también la doctrina jurisprudencial, recogida en las Sentencias de esta Sala de 11 de julio de 2006 y 12 de diciembre de 2000 , que requiere una ubicación de los tanatorios alejada de las viviendas, y, por tanto, en la Modificación puntual impugnada no se explica ni justifica la razón de que en este supuesto se implante el uso en el casco histórico, que la Sala de instancia parece sustentar en principios de oportunidad, lo que, en definitiva, supone no requerir otra justificación que el denominado ius variandi , lo que no se corresponde con la exigencia jurisprudencial de que la naturaleza normativa de los Planes y su profunda discrecionalidad requiere su justificación a través de la Memoria con la que deben contar, que, en este caso, resulta completamente insuficiente, por inconcreta y genérica, y, en suma, la falta de motivación o motivación defectuosa llevan a reconocer un vicio determinante de nulidad, y ello abunda en que el designio del Ayuntamiento ha sido remover cualquier dificultad que pudiera surgir u oponerse a la legalización del velatorio en su ubicación actual, y así finalizó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra que declare nulo o, en su defecto, anulable, y deje sin efecto el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Novallas, en sesión de fecha 6 de octubre de 2010, por el que se aprobó definitivamente la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de dicho Municipio.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Sala por venirle atribuido su conocimiento conforme a las normas de reparto, y, una vez recibidas en esta Sección, se convalidaron mediante diligencia de ordenación de fecha 7 de enero de 2016, en la que se mandó dar traslado a las representaciones procesales de las Administraciones comparecidas como recurridas para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición al recurso de casación, lo que llevo a cabo el representante procesal del Ayuntamiento de Novallas con fecha 17 de febrero de 2016, y la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Aragón con fecha 9 de marzo de 2016.

La oposición al recurso de casación formulada por el representante procesal del Ayuntamiento de Novallas se basa en que no es posible sostener que la sentencia recurrida adolezca de falta de motivación o que haya incurrido en incongruencia omisiva, según la doctrina jurisprudencial acerca de ambos requisitos, recogida en las sentencias que se citan, requisitos ambos cumplidos con holgura por la recurrida, y así la sentencia recurrida considera suficientemente acreditada la necesidad de proceder a la Modificación de las Normas Subsidiarias para facilitar la realización de una serie de usos en las distintas categorías de suelo urbano a la vista de la demanda y expectativas de realización en un horizonte razonable, para lo que toma en consideración una previa sentencia y el informe técnico favorable de la Comisión Provincial del Territorio, en que se motiva que uno de los posibles usos sea el de velatorio, y que en la zona residencial figure este uso con la limitación de que sea en edificio exclusivo, sin que dicha Modificación del planeamiento municipal tenga como finalidad soslayar el cumplimiento de sentencia alguna, y, por consiguiente, la sentencia se ha pronunciado de forma fundada acerca de las pretensiones de la actora, motivando adecuadamente su resolución al haber quedado acreditado que la Modificación del planeamiento recurrida es ajustada a derecho, aunque la recurrente no coincida con el contenido de los razonamientos de aquélla, y otro tanto sucede con el segundo motivo de casación, porque la sentencia recurrida no ha infringido los preceptos citados como vulnerados en dicho segundo motivo de casación, ya que la Modificación puntual controvertida, especificando con particular detalle los usos permitidos en las distintas zonificaciones del suelo urbano, así como las limitaciones de uso, persigue la realización de una serie de actuaciones en diversas zonas del municipio que resultan de evidente interés general para los vecinos, sin que su finalidad sea eludir el cumplimiento de la sentencia anulatoria del otorgamiento de licencias para la construcción y realización de la actividad del velatorio, y sin que exista esa finalidad elusiva del cumplimiento de la sentencia anulatoria de la licencia porque las finalidades perseguidas con la modificación no hacen referencia a iniciativas irreales sino a proyectos que en el poco tiempo transcurrido desde su aprobación se han materializado y ejecutado con el consiguiente beneficio social, como la construcción de un colegio público de enseñanza primaria, la instalación de una lavandería y la construcción actual de un gimnasio municipal, aunque se haya visto frustrada la instalación de una superficie comercial, y ello tras las nuevas calificaciones en suelo urbano, y, entre las aprobada modificaciones, aparece en suelo urbano el equipamiento de servicios sanitario que incluye, entre otros, el del tanatorio y velatorio, que se contempla como compatible en la zona residencial del casco histórico, para lo que la Administración municipal ha hecho uso de su potestad de planeamiento con el fin de contar con un tanatorio emplazado en el suelo urbano, por lo que la sentencia recurrida no ha infringido la jurisprudencia ni los preceptos invocados por la recurrente, y, en consecuencia, no existe tampoco desviación de poder ni reserva de dispensación, según lo declara la Sala sentenciadora, debido a que la modificación aprobada contiene previsiones acordes con el normal desenvolvimiento y desarrollo de una población de las características del municipio de Novallas, pretendiendo facilitar las posibles actividades económicas que se puedan realizar en el mismo y garantizando así una cierta estabilidad de futuro al permitir aquellos servicios indispensables acordes con las nuevas demandas vecinales, de modo que la previsión por la que en suelo urbano, zona residencial del Casco Histórico, se califica como uso compatible los equipamientos y servicios, entre ellos el sanitario, resulta plenamente encuadrable en el ejercicio de la potestad de planeamiento, sin que la decisión precise actuación justificativa en municipios seriamente envejecidos como el de Novallas, pues las cuestiones planteables acerca de la generación de un mayor tráfico de vehículos con motivo de la actividad o las cuestiones ambientales habrán de plantearse con motivo de los correspondientes proyectos, mientras que lo alegado por la recurrente sobre falta de motivación o modificación defectuosa de la modificación del planeamiento ha sido perfectamente analizada por el Tribunal de instancia en la sentencia recurrida, sin que su criterio sea contrario a la doctrina jurisprudencial, pues el supuesto enjuiciado es opuesto al alegado por la recurrente con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2006 , que precisamente señala que su emplazamiento debe estar en suelo urbano o urbanizable y no en suelo rural, y, en cuanto a la de fecha 12 de diciembre de 2000, lo que en esta sentencia del Tribunal Supremo se declara es que resulta una actividad molesta sujeta al Reglamento correspondiente, y así finalizó con la súplica de que se declare no haber lugar al recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida con cuantos demás pronunciamientos procedan en Derecho.

La Letrada de la Comunidad Autónoma de Aragón, que presentó su oposición al amparo de lo dispuesto en el artículo 128.1 de la Ley de esta Jurisdicción , se opone al recurso de casación interpuesto porque el primer motivo carece de consistencia jurídica, según la doctrina jurisprudencial, recogida en las sentencias que se citan y transcriben y de esta Sala del Tribunal Supremo, ya que la Sala de instancia ha dado una respuesta valorada a todas las cuestiones y pretensiones planteadas en la instancia por la demandante, para comprobar lo cual es suficiente con su mera lectura, como se desprende del fundamento cuarto en el que razona que la Modificación de las Normas Subsidiarias de Novallas no tuvo como finalidad impedir el cumplimiento de una sentencia firme, para lo que acude a la técnica de la remisión a lo declarado en una sentencia anterior de la propia Sala, en la que se resalta la distinción entre cuestión relativa a las causas motivadoras de la invalidez de las licencias urbanísticas y de apertura y la cuestión de los usos y ubicación del tanatorio municipal, y ello por cuanto el régimen de usos del suelo aplicable a la ubicación del tanatorio municipal no imposibilita la ejecución y cumplimiento de la sentencia que anula las licencias para el tanatorio en cuestión, motivación por remisión admitida por la doctrina constitucional emanada de las sentencias del Tribunal Constitucional, la que tampoco requiere determinada extensión, y tampoco puede prosperar el motivo segundo de casación, en primer lugar porque se limita a reiterar los argumentos expresados en la instancia, lo que no resulta admisible en casación, según la doctrina jurisprudencial que se cita, pero, además, la Sala de instancia no ha conculcado los preceptos que en este segundo motivo de casación se invocan, porque la sentencia recurrida justifica adecuadamente en el fundamento de derecho cuarto que la Modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Novallas no tuvo como finalidad impedir el cumplimiento de la sentencia que había anulado las licencias para el tanatorio, ya que la razón de decidir dicha anulación no fueron los usos permitidos en suelo urbano sino la vulneración del régimen de procedimiento ambiental, de modo que no se trata o no se está ante un caso equiparable al resuelto por la Sentencia de esta Sala de fecha 24 de abril de 2014 , en relación con una Modificación de planeamiento en el municipio de Zaragoza, resultando evidente que la Modificación de las Normas Subsidiarias en cuestión en modo alguno impide el cumplimiento de una sentencia que anuló unas licencias, sin que, en el caso enjuiciado, la recurrente haya acreditado que la actuación de la Administración haya sido arbitraria o irracional en el ejercicio de la potestad de planeamiento, pretendiendo ahora introducir nuevos hechos no acreditados en la instancia, lo que no resulta posible en casación, como tampoco ha vulnerado la Sala los preceptos legales que impiden la desviación de poder y las reservas de dispensación, a lo que la Sala de instancia dio respuesta en el fundamento jurídico quinto de la sentencia recurrida, sin que la recurrente haya acreditado que se produzca una reserva de dispensación, como tampoco puede prosperar la invocación del defecto de motivación o motivación defectuosa en la Modificación de planeamiento, como se deduce de lo expresado por el Tribunal a quo en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, al resultar esa Modificación debidamente justificada en su Memoria y no ser irracional la previsión de usos sanitarios, terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se declare conforme a Derecho la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

Formalizadas las oposiciones al recurso de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, diligencia de ordenación recurrida en reposición por la representación procesal de la recurrente por no haberse resuelto acerca de la admisión de los documentos presentados con su escrito de oposición al recurso de casación por el Ayuntamiento de Novallas, de lo que se dio cuenta al Magistrado Ponente, que, una vez dada cuenta a la Sala, determinó que, mediante providencia de fecha 6 de abril de 2016, se rechazasen los documentos presentados por no estar entre los contemplados en el artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil .

Finalmente se fijó para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2016, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

La representación procesal de la recurrente reprocha, en el primer motivo de casación, a la Sala de instancia la infracción de lo establecido en los artículos 209.3 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000, de 7 de enero , 120.3 y 24 de la Constitución por carecer la sentencia de la necesaria motivación e incurrir en incongruencia omisiva al no valorar adecuadamente los aspectos fácticos y jurídicos del litigio y no haber respetado las reglas de la lógica y de la razón, causando con ello la indefensión de aquélla.

Asegura dicha representación procesal que el Tribunal sentenciador, para llegar a la conclusión de que la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipales está debidamente justificada desde la perspectiva del interés general o público, se ha limitado a transcribir su previa sentencia desestimatoria de la impugnación del Reglamento regulador de los Servicios Funerarios aprobado por el Ayuntamiento y a señalar que la Modificación Puntual cuestionada fue informada favorablemente por la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio, cuyas indicaciones fueron cumplidas, sin atender a los hechos y razones aducidos en la demanda, oportunamente acreditados, que evidencian que la referida Modificación Puntual no tuvo otra finalidad que eludir el cumplimiento de la sentencia firme que declaró ilegal las licencias municipales concedidas para la construcción e instalación de un tanatorio en el casco histórico de la población.

Aunque la sentencia recurrida soslaya examinar con detenimiento hechos relevantes para el correcto enjuiciamiento del conflicto planteado, no cabe tachar de inmotivada ni de incongruente dicha sentencia porque en ella se expone abiertamente la razón de la desestimación de la acción ejercitada por considerar la Sala de instancia que la Modificación Puntual en cuestión no tuvo como objetivo eludir el cumplimiento de la mencionada sentencia anulatoria de las licencias para construir e instalar el tanatorio municipal, para lo que responde a cada uno de los motivos de impugnación alegados por la demandante aun cuando su examen no haya sido acertado, según opina la representación procesal de ésta al esgrimir el segundo motivo de casación, razón por la que este primero debe ser desestimado.

Seguidamente esgrime la representación procesal de la recurrente otro motivo de casación, que, a diferencia del primero invocado al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , se basa en el apartado d) del mismo precepto, al achacar a la Sala sentenciadora que ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 9.3 , 24.1 , 117.3 y 118 de la Constitución , en relación con el artículo 103 de la indicada Ley Jurisdiccional , que consagran los principios de inalterabilidad de las resoluciones judiciales firmes, de exclusividad jurisdiccional y de obligatoriedad del cumplimiento de las sentencias con expresa prohibición, bajo sanción de nulidad radical, de los actos y disposiciones administrativos encaminados a eludirlas, así como la doctrina constitucional, recogida en la sentencia que se cita, según la cual no resulta admisible la insinceridad de la desobediencia disimulada de los Órganos Administrativos, y la jurisprudencia, contenida en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo que también se cita, acerca de la Modificación del planeamiento con la finalidad de legalizar aquéllo que se anuló por sentencia firme.

En definitiva, la representación procesal de la recurrente atribuye a la sentencia recurrida la conculcación de los preceptos legales y doctrina jurisprudencial que sancionan con la nulidad de pleno derecho los actos y disposiciones de las Administraciones Públicas enderezados a evitar el cumplimiento de las sentencias firmes, proscriben la desviación de poder y las reservas de dispensación y exigen una cumplida y cabal motivación para modificar el planeamiento municipal.

En el caso enjuiciado, como se deduce de la propia sentencia recurrida y se acepta por los litigantes, impugnadas jurisdiccionalmente las licencias municipales para la construcción e instalación de un tanatorio en el caso histórico de la población, se dictó sentencia, que devino firme, por la que se anularon las licencias al efecto concedidas, si bien dicha instalación se había llevado a cabo mediante la ejecución de la obra correspondiente y, a pesar de la anulación de las licencias, ha continuado ejerciéndose ininterrumpidamente, llegando el Ayuntamiento a iniciar un procedimiento para su legalización que fue archivado, aunque, a los pocos días de serle notificada a la Corporación Municipal la sentencia anulatoria de las licencias, decidió incoar un procedimiento para la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento con la finalidad de concretar y especificar los usos permitidos en las distintas zonificaciones del suelo urbano, que fue aprobada por el Pleno municipal el día 6 de octubre de 2010, cuya Memoria justificativa la Sala de instancia transcribe parcialmente en su sentencia, por lo que resulta procedente su reproducción literal al examinar este segundo motivo de casación.

Recoge la Sala de instancia, en el segundo fundamento jurídico de la sentencia recurrida, el siguiente contenido de la Memoria Justificativa de la Modificación Puntual impugnada: « Dadas las distintas actuaciones que se están desarrollando y se proponen desarrollar en el municipio de Novallas, tanto por la Administración pública como por la promoción privada. Se estima necesaria una concreción, ampliación y especificación más determinada de los usos permitidos y compatibles en el suelo urbano. En estos momentos se están llevando a cabo los trabajos necesarios para el desarrollo de las siguientes actividades y usos : Desarrollo de nuevo suelo industrial. Posibilidad de instalación de centro comercial e industrias complementarias. Desarrollo de instalaciones industriales. Servicio de lavandería. Desarrollo de instalaciones de nuevas escuelas. Desarrollo de instalaciones sanitarias. Desarrollo de instalaciones comerciales. Desarrollo de instalaciones de restauración y servicio. Algunos de estos usos no están concretados en las ordenanzas actuales. Con la presente modificación se pretende incluir dichos usos dentro de los distintos tipos de suelo urbano. Se modifican 2 partes de las ordenanzas. Por un lado el artículo de normas generales sobre usos. Por otro lado los artículos de limitaciones de usos en las distintas zonificaciones de suelo urbano. Los usos modificados y especificados son propios y compatibles con las zonificaciones". "Algunos de estos usos no estaban concretados en las ordenanzas actuales. Con la presente modificación se pretende incluir dichos usos dentro de los distintos tipos de suelo urbano"».

De esas actividades, a las que genéricamente se refiere la Memoria, no existe constancia, salvo (según admite el propio Ayuntamiento recurrido) la construcción de un colegio público, una lavandería en funcionamiento y un gimnasio municipal, para lo que se está rehabilitando el edificio de una antigua escuela.

Resulta al respecto muy significativo lo declarado por la Sala de instancia en el fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida, transcrito en el antecedente quinto de esta nuestra, al que nos remitimos.

A dicha Sala no le parece irracional que los usos sanitarios, entre los que se prevén las clínicas veterinarias, los velatorios y tanatorios, se localicen precisamente en la zona del casco histórico donde se habían concedido las licencias municipales (para la construcción y actividad del tanatorio) jurisdiccionalmente anuladas por sentencia firme, sin advertir que ella misma, al enjuiciar la aprobación del Reglamento regulador de los Servicios Funerarios aprobado por el Ayuntamiento, declaró que « de la ubicación del tanatorio en el casco histórico, que se aduce subsidiariamente en la demanda, basta con poner de manifiesto que la modificación, en efecto, desvincula el tanatorio del cementerio, posibilitando su instalación fuera de su recinto, pero no que tenga que ser en el casco histórico, pudiendo establecerse en cualquier otra zona, mas en uno y otro caso, claro está, siempre que lo permita el planeamiento urbanístico en vigor y conforme a la normativa que sea de aplicación» , a pesar de que el tanatorio en cuestión, como ella misma reconoce en ese mismo fundamento jurídico de la sentencia recurrida, ya estaba construido y en funcionamiento al amparo de las licencias anuladas.

No cabe considerar razonable una Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de un pequeño municipio con la finalidad de concretar y especificar los usos permitidos en las distintas zonificaciones del suelo urbano, cuya Memoria justifica tal objetivo para desarrollar nuevo suelo industrial, posibilitar la instalación de centro comercial e industrias complementarias, instalaciones industriales, desarrollo de instalaciones sanitarias, comerciales, de restauración y servicio, cuando todo lo realizado a su amparo ha sido un colegio público, una lavandería y la rehabilitación de una antigua escuela para gimnasio, al mismo tiempo que señala como uso permitido en el caso histórico el de tanatorio, donde precisamente se localiza el ya construido y en plena actividad aunque esas licencias habían sido anuladas por sentencia firme.

Contrariamente al parecer de la Sala de instancia, consideramos que la justificación ofrecida es completamente insincera y la finalidad, al aprobar definitivamente esa Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Novallas (Zaragoza), no ha sido otra que la de eludir las consecuencias derivadas de la sentencia firme que anuló las licencias de construcción y de apertura de un velatorio, concedidas por resoluciones del Ayuntamiento de Novallas de fechas 3 de octubre de 2008, 3 de abril y 3 julio de 2009, ordenando además el cese de la actividad y la clausura del establecimiento, dictada, con fecha 15 de abril de 2010, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Zaragoza en el procedimiento ordinario 276 de 2009, y, por consiguiente, la Sala de instancia, al considerar ajustada a derecho dicha Modificación Puntual, ha infringido los preceptos y jurisprudencia invocados al articular este segundo motivo de casación, que por ello debe prosperar.

La estimación del segundo motivo de casación comporta la anulación de la sentencia recurrida y que, conforme a lo establecido en el artículo 95.2.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , debamos resolver lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate.

Éste se circunscribe a decidir si la aprobación definitiva por el Pleno del Ayuntamiento de Novallas de la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias del Planeamiento Municipales ha tenido como finalidad eludir el cumplimiento de la sentencia firme, que anuló las licencias para la construcción y apertura de un tanatorio concedidas por el indicado Ayuntamiento, imponiendo el cese de dicha actividad con la clausura del establecimiento, y que, como acabamos de expresar, entendemos que, efectivamente, se aprobó con el único designio de evitar el cumplimiento de la referida sentencia, y, en consecuencia, conforme a lo establecido en el artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , el acuerdo adoptado por el Pleno del Ayuntamiento de Novallas, en sesión de 6 de octubre de 2010, por el que se aprobó definitivamente la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Novallas, es nulo de pleno derecho, al igual que es nula la indicada Modificación Puntual en cuanto no aparece debidamente justificada, y así lo debemos declarar, según lo dispuesto concordadamente en los artículos 68.1.b ), 70.2 , 71.1.a ) y 72 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

La declaración de haber lugar al recurso de casación, según lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , conlleva que no impongamos el pago de las costas causadas con dicho recurso, sin que existan méritos para imponer las causadas en la instancia, al no apreciarse mala fe ni temeridad en los litigantes, conforme a lo dispuesto en el número primero del mismo precepto vigente al momento de la interposición del recurso contencioso-administrativo, y a lo establecido en los artículos 68.2 y 95.3 de la propia Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 y 107.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .