STS 2132/2016, 3 de Octubre de 2016

Ponente:JOSE LUIS REQUERO IBAÑEZ
Número de Recurso:162/2015
Procedimiento:CONTENCIOSO
Número de Resolución:2132/2016
Fecha de Resolución: 3 de Octubre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 3 de octubre de 2016

Esta Sala ha visto el recurso contencioso-administrativo registrado bajo el número 162/2015 interpuesto por la Procuradora doña María Luisa Noya Otero en representación de la entidad CARMUNIDO, S.L.U en liquidación, con asistencia del Letrado don José Abundancia Domínguez, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la tardía y defectuosa transposición de la Directiva Comunitaria 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 expediente con referencia I-145/2013 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Ha sido parte demandada la Administración del Estadp representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La procuradora doña María Luisa Noya Otero en representación de la entidad CARMUNIDO, S.L.U en liquidación, interpuso el 28 de enero de 2014 ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, recurso contencioso-administrativo contra la desestimación de la solicitud de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión Europea por la tardía y defectuosa transposición de la Directiva Comunitaria 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 (en adelante, Directiva 2004/18/CE), que debería haber sido transpuesta con efectividad en España "a más tardar el 31 de enero de 2006", según el artículo 80 de la propia Directiva, lo que motivó que se la excluyese del procedimiento de contratación al que se hará referencia en el Fundamento de Derecho Primero.

SEGUNDO

Apreciada por dicha Sala su incompetencia por Auto de 5 de Febrero de 2015 y elevada las actuaciones a este Tribunal Supremo mediante exposición razonada, se acordó convalidar las actuaciones y se amplió el recurso al Acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de junio de 2014. Conferido traslado del expediente administrativo a la demandante para que en el plazo legal formulase demanda respecto de la ampliación del recurso, lo efectuó el 20 de abril de 2015.

TERCERO

Conforme a los razonamiento que se exponen en el Fundamento de Derecho Segundo de esta sentencia, es pretensión de la actora que la Administración del Estado le indemnice los daños sufridos por los siguientes conceptos:

  1. Los gastos soportados para la efectiva participación en el concurso de contratación del servicio de lavandería del Centro Hospitalario Universitario de Ourense, AB-CH01-09-008, que resulten acreditados en ejecución de sentencia.

  2. El lucro cesante padecido al no haber podido ser adjudicataria del contrato y sus prórrogas, que se concrete en ejecución de sentencia, quedando fijadas las bases de cálculo en la misma.

  3. Los intereses legales de las cantidades resultantes.

  4. Las costas causadas.

CUARTO

Por Diligencia de ordenación de 21 de abril de 2015 se acordó conferir al Abogado del Estado el plazo de veinte días para contestar a la demanda, lo que efectuó en escrito presentado el 11 de mayo de 2015 en el que interesó, en esencia, que se desestime el recurso con imposición de costas a la recurrente.

QUINTO

Por Auto de 29 de mayo de 2015 se acordó recibir el pleito a prueba, cuya práctica consta en autos.

SEXTO

No estimándose necesaria la celebración de vista pública por diligencia de ordenación de 22 de diciembre de 2015 se concedió a las partes el plazo sucesivo de diez días conforme el artículo 64 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA) para que evacuaran el trámite de conclusiones sucintas, con el resultado que consta en autos y se declararon conclusas las actuaciones en fecha 11 de febrero de 2016.

SÉPTIMO

Mediante Providencia de 12 de julio de 2016 se designó Magistrado Ponente y se señaló para votación y fallo de este recurso el día 20 de septiembre de 2016, fecha en que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demandante impugnó la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad del Estado legislador, en su modalidad de responsabilidad por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, recurso que luego amplió al acto expreso reseñado en el Antecedente de Hecho Segundo. A estos efectos del expediente administrativo y de autos se deducen los siguientes hechos:

  1. La demandante presentó la documentación para participar en el concurso de contratación convocado por resolución de 31 de agosto de 2009, de la Gerencia General del Complexo Hospitalario de Ourense, por la que se anunció la licitación por procedimiento abierto sujeto a regulación armonizada, tramitado con carácter ordinario, para la contratación del servicio de lavandería del complejo hospitalario (expediente AB-CHO1-09-008).

  2. Sin embargo fue excluida por no contar con la clasificación prevista en la convocatoria, esto es, la del Grupo U. Subgrupo 2. Categoría D del artículo 37.1 y 38 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, RGCAP). Tal Grupo U. Subgrupo 2. se refiere a servicios de "Lavandería y tinte".

  3. La demandante interpuso dos recursos especiales en materia de contratación, uno contra la resolución de 31 de agosto de 2009 antes citada y otro contra la resolución de 18 de noviembre de 2009, por la que la Gerencia General la excluyó del procedimiento de contratación por carecer de clasificación.

  4. Por resolución de 5 de enero de 2010, la Gerencia desestimó los dos recursos y por resolución de 2 de febrero de 2010, adjudicó definitivamente el contrato a la empresa Fundosa Lavandería Industrial S.L.

  5. La demandante interpuso recurso contencioso-administrativo contra esas resoluciones, recurso que fue desestimado en primera y en segunda instancia por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

  6. Según se deduce del expediente, su planteamiento tanto ante la Administración como ante esta jurisdicción fue que está incluida en la categoría 27 del Anexo II de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) referida a "Otros servicios" por lo que conforme a su artículo 54.1 de la misma no le es exigible la clasificación. Sin embargo la entrada en vigor de tal precepto dependía de su desarrollo reglamentario en virtud de la Disposición transitoria quinta, y entendió que no le era exigible la clasificación ya que ese desarrollo se hizo por el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo , de desarrollo parcial de la LCSP.

  7. Tanto en la primera como en la segunda instancia se confirma su exclusión ya que no podía concurrir al concurso por razón de la disposición transitoria quinta antes citada, que condicionaba la entrada en vigor del artículo 54.1 - que la hubiera eximido de clasificación - a su desarrollo reglamentario sin que éste se hiciese por el Real Decreto 817/2009 que invocado por la demandante. También se razonó que carecía de relevancia el Reglamento 213/2008 por el que se modifica la Directiva 2004/18/CE del parlamento y del Consejo, sobre coordinación de procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras, suministros y servicios.

  8. Firme la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia al no ser recurrible en casación, se presentó reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador por falta de desarrollo del artículo 54.1 de la LCSP .

SEGUNDO

A efectos de responsabilidad del Estado legislador por incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, el planteamiento de la parte demandante se resume en los siguientes términos:

  1. El artículo 54.1 de la LCSP prevé que « 1. Para contratar con las Administraciones Públicas la ejecución de contratos de servicios por presupuesto igual o superior a 120.000 euros, será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado. Sin embargo, no será necesaria clasificación para celebrar contratos de servicios comprendidos en las categorías 6, 8, 21, 26 y 27 del Anexo II ».

  2. Esta ley trasponía la Directiva 2004/18/CE y tal trasposición debía haberse hecho conforme al artículo 80.1 de la misma « ...a más tardar el 31 de enero de 2006 ». La ley se publicó en el BOE de 31 de octubre de 2007 y entró en vigor el 30 de abril de 2008.

  3. Sin embargo la vigencia del artículo 54.1 se pospuso por la Disposición transitoria quinta de la LCSP según la cual « El apartado 1 del artículo 54, en cuanto determina los contratos para cuya celebración es exigible la clasificación previa, entrará en vigor conforme a lo que se establezca en las normas reglamentarias de desarrollo de esta Ley por las que se definan los grupos, subgrupos y categorías en que se clasificarán esos contratos, continuando vigente, hasta entonces, el párrafo primero del apartado 1 del artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ».

  4. Tal desarrollo reglamentario no se hizo sino hasta que por Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, se reformó del RGCAP.

  5. La consecuencia es que hay responsabilidad patrimonial Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión por indebida trasposición Directiva porque se suspendió la entrada en vigor del régimen de clasificación más allá de la fecha de trasposición, lo que equivale a no hacer la trasposición en plazo.

  6. Seguidamente expone que los servicios del subgrupo U2 de clasificación "Lavandería y tinte" están incluidos en la Categoría 27 del Anexo II de la LCSP según la cual "Servicios de lavado y limpieza en seco" corresponden al código CPV 983100009 de la "versión 2008" del Common Procurement Vocabulary (CPV), versión aprobada por el Reglamento (CE) 213/2008, de 28 de noviembre de 2007, y aplicable a partir del 15 de septiembre del 2008.

  7. De esta manera reclama en concepto de lucro cesante basado en la probabilidad de haber sido adjudicatario y por daño emergente, por el importe de los gastos de concurrencia.

TERCERO

Como es sabido para apreciar la responsabilidad del Estado legislador por infracción del Derecho de la Unión Europea es exigible que haya una infracción de tal ordenamiento, lo que actúa como premisa o presupuestos de la reclamación; además que tal infracción se refiera a un precepto que atribuya derechos al administrado, que la infracción sea suficientemente caracterizada, más la concurrencia de los elementos comunes al instituto de la responsabilidad de las Administraciones exigible conforme a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (relación de causalidad, daño efectivo, directo y económicamente evaluable).

CUARTO

Respecto de la premisa o presupuesto antes apuntado - que haya infracción del Derecho de la Unión Europea -, en este caso no hay una declaración de incumplimiento previa a la reclamación, ni en el ámbito de las instituciones europeas, ni hay sentencia nacional que haya inaplicado la norma interna por infracción manifiesta del Derecho de la Unión Europea. Esto plantearía la cuestión de si cabe apreciar ese incumplimiento tanto en sede del procedimiento administrativo de reclamación de responsabilidad patrimonial como, en su caso, en el procedimiento judicial que conozca de la desestimación de tal reclamación.

QUINTO

A su vez es también cuestión relevante, como se ha expuesto en la relación de hechos probados, que en el procedimiento administrativo y en el judicial en el que se enjuiciaron los actos por los que se excluyó a la demandante del concurso, la ahora demandante no planteó esa infracción en la que ahora sustenta su reclamación, desenvolviéndose aquel otro pleito en los términos expuestos en el anterior Fundamento de Derecho Primero 6º y 7º. Esto implicaría que es cosa juzgada la pertinencia de su exclusión.

SEXTO

Sin embargo no es preciso abordar esa cuestiones, como tampoco la inclusión de la demandante en la categoría 27 del Anexo II de la Ley de Contratos respecto de lo expuesto en el Fundamento de Derecho Tercero 6º y esto porque, ya de entrada, se advierte la improcedencia de su pretensión resarcitoria por las siguientes razones:

  1. Porque aun en el supuesto de que concurriese el presupuesto de la reclamación, bien por haberse declarado o apreciado el incumplimiento por parte de España de la Directiva 2004/18/CE o en el supuesto que tal declaración pudiese hacerse en este momento, lo cierto es que fallaría el segundo paso. Tal paso consistiría en juzgar si esa infracción está suficientemente caracterizada, lo que concreta exigencia de la antijuridicidad de daño. Pues bien tal requisito se rechazaría desde el momento en que la demandante ignora en su demanda tal requisito, siendo como es carga de quien acciona alegar y, además, razonar sobre tal extremo que cualifica la infracción normativa.

  2. Porque aun en el caso de que así lo hubiera hecho, el propio demandante considera que el daño causado no es cierto ni efectivo, sino hipotético o probable. Así reclama 500.637,47 euros por lucro cesante, es decir, por lo dejado de percibir al haber perdido - así lo sostiene - la posibilidad de que se le adjudicase el contrato. Y que es un daño hipotético lo confirma la convocatoria que regula unos criterios de puntuación y valoración para la adjudicación de ofertas en el punto 11 de la Carátula de Pliego de Cláusulas Administrativas particulares. De esta manera concurrieron, que conste, tres licitadores y se adjudicó a Fundosa Lavandería Industrial S.L.

  3. Tampoco procedería el resarcimiento por el daño emergente que invoca y concreta en los gastos de concurrencia, que ascienden a 1.529,38 euros pues no serían antijurídicos. Así quien concurre a un procedimiento de licitación debe asumir ese gasto, sin posibilidad de reclamar su importe en caso de no resultar adjudicatario, bien por adjudicarse a otro licitador o declararse desierto. O, en este caso, por ser excluido, lo que se confirmó por sentencia firme.

SÉPTIMO

De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa se hace imposición de costas a la parte demandante por rechazarse todas sus pretensiones. Y, al amparo del artículo 139.3 de la LJCA las costas procesales, por todos los conceptos, no podrán exceder de 4.000 euros.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido PRIMERO.- Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de CARMUNIDO, S.L.U en liquidación contra la resolución reseñada en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, debemos declarar y declaramos que es conforme a Derecho, confirmándola. SEGUNDO.- Se hace imposición de las costas en la forma expuesta en el último Fundamento de Derecho de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Luis Requero Ibañez, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.