ATS 1344/2016, 8 de Septiembre de 2016
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2016:9203A |
| Número de Recurso | 10374/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 1344/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 16ª), en autos nº Rollo de Sala 531/2016, dimanante de Procedimiento Abreviado 6778/2015, del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 6 seis de mayo de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Debemos condenar y condenamos a Susana , como autora responsable de un delito de tráfico de drogas, previsto en el artículo 368 del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 4.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de quince días en caso de impago e imposición de las costas procesales causadas."
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Susana , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Mario Lázaro Vega.
La recurrente alega dos motivos de casación:
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.
En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.
ÚNICO .-
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Dado que ambos motivos utilizan la misma vía casacional, infracción de ley del art. 849.1 y 2 LECr ., por indebida inaplicación del art. 368.2 CP ., y por indebida inaplicación del art. 21.7 , 21.4 y 66.2 CP ., procedemos a desarrollar ambos en un único Razonamiento.
La recurrente considera que dadas sus condiciones personales acreditadas, se le debe aplicar el art. 368.2 CP . Estas son tener un hijo de 15 meses, arraigo suficiente en España, donde lleva residiendo 11 años, tiene una familia estructurada y se encuentra trabajando con su esposo. A lo que se debe añadir que la cantidad de cocaína que le fue incautada no supera los 400 gramos. Se declaró culpable en el acto de la vista, y así mismo hizo desde el primer momento, en el que fue preguntada por las maletas en el aeropuerto, reconociendo entonces que eran de su propiedad. Ciertamente no aportó datos sobre otras personas que hubieran participado en el envío de la droga, pero ello fue porque no se le preguntó. A ello se añade que no es posible conocer, en estas redes de tráfico de drogas, el nombre de otros intervinientes.
Concluye afirmando que debió reducirse la pena que se le impusiere, en aplicación del art. 368.2 CP , en uno o dos grados, por aplicación de la atenuante de arrepentimiento.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; requiere, de modo indispensable, para poder ser examinado el fondo, que la tesis que en el motivo se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en tal resolución.
De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del artículo 368.2 CP ., en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Finalmente se establece que debe precisarse que no se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho, pues no estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de "notoria importancia" (art. 369.1.5ª).
Por otra parte conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010 ) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, son los siguientes: 1º. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º. La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.
Siendo que el fundamento de la atenuación se encuadra básicamente en consideraciones de política criminal, orientadas a impulsar la colaboración con la justicia, con respecto a la atenuante de confesión, se ha apreciado la analógica en los casos en los que el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración, más o menos relevante para la Justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de alguna forma contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico perturbado.
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Relatan los hechos probados de la Sentencia que Susana , en situación administrativa regular en España, llegó a la Terminal internacional del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, procedente de Sao Paulo (Brasil), en el vuelo de la compañía Air Europa, portando como equipaje dos maletas de lona, de la marca "Iván Express", que ella misma recogió de la cinta transportadora y en cuyo interior llevaba oculta, dentro del mecanismo de agarre y tracción de las cuatro barras de cada maleta, una sustancia que, tras su correspondiente análisis, resultó ser cocaína con un peso neto de 444 gramos y una riqueza del 62%, en las cuatro primeras barras, equivalente a 275,28 gramos de cocaína pura, y una sustancia, en las otras cuatro, que resultó ser también cocaína, con un peso neto de 274 gramos y una pureza del 63,5%, equivalente a 173,99 gramos de cocaína pura, con un valor total en el mercado ilícito de 22.893,32 euros en la venta al por mayor, y 65.111,28 euros en caso de venta al por menor.
En la sentencia se explicó de manera coherente y lógica, acorde con una correcta interpretación del tipo penal propuesto, en línea con la Jurisprudencia de esta Sala, y dados los hechos que resultaron acreditados, que no era posible la aplicación del tipo penal del art. 368.2 CP ., ni le era de aplicación atenuante alguna.
El Tribunal afirmó que no se trató de un caso de escasa entidad por la cantidad de sustancia incautada, que no se presentó ante las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado, ni ha colaborado activamente con éstas, bien para impedir el delito o para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Por tanto no se cumplen los términos que exige el art. 376 CP , y en directa relación con esta cuestión, tampoco se aprecia la reducción de la pena por la vía del arrepentimiento, pues nada manifestó hasta encontrase sometida a enjuiciamiento. Precisa el Tribunal que, en su declaración durante la fase de instrucción, negó que tuviera algo que ver con la sustancia que transportaba, cuya existencia afirmaba en aquel momento desconocer. Por tanto se limitó a reconocer en el acto de la vista, lo evidente, es decir, que transportó la mercancía ilícita, sin aportar dato alguno, ni relevante ni no relevante, para el curso de la investigación.
A tenor de las pautas jurisprudenciales que se han reseñado sobre el tipo penal solicitado, y de acuerdo con lo desarrollado en la sentencia recurrida, no habiendo introducido la recurrente algún elemento contrario a lo planteado en la sentencia, no sería de aplicación el subtipo atenuado, ni podría afirmarse que concurran elementos que permitan construir la atenuante propuesta.
Los hechos no pueden considerarse de escasa entidad, a la vista de la relevante cantidad de droga intervenida, que representa un grave peligro para el bien jurídico protegido, la salud pública. A lo que se añade que las circunstancias personales alegadas sobre su arraigo y el hecho de tener un hijo no permiten determinar que se trate de circunstancias que pudieran justificar la aplicación del tipo atenuado.
Finalmente en los hechos probados nada se dice sobre una confesión de los hechos previa al descubrimiento de la sustancia. Únicamente afirma la recurrente que desde su detención reconoce la propiedad de las maletas. Por tanto, la pretendida confesión se produce cuando el procedimiento ya se ha iniciado contra ella, y respecto a un hecho cometido por una persona sorprendida in fraganti por las fuerzas de seguridad. Por ello, su actitud no constituye una cooperación con la justicia (que es la base de la atenuante de confesión y de la circunstancia analógica, aunque falte el elemento cronológico).
A ello debe añadirse que no siendo de aplicación atenuante alguna, de acuerdo con las previsiones del art. 66 CP , la pena impuesta, en la mitad inferior de la prevista en el art. 368 CP , es adecuada a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales de la condenada, adecuándose a las pautas dosimétricas legales, lo que no permite apreciar su aplicación indebida.
Procede la inadmisión de los motivos alegados, conforme al artículo 884, nº 3 y 885, nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la recurrente, contra la resolución dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución .
