ATS 1354/2016, 8 de Septiembre de 2016
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2016:9156A |
| Número de Recurso | 873/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1354/2016 |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 74/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 3778/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Baracaldo, se dictó sentencia de fecha 2 de marzo de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:
"Que debemos condenar y condenamos a Lorenzo , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, y la agravante de reincidencia, a la pena de prisión de dos años y cuatro meses, con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena, y multa de treinta euros , con la responsabilidad personal subsidiaria de impago de un día, con imposición de las costas del procedimiento.".
Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Lorenzo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Jesús Fernández Salagre.
El recurrente alegó cinco motivos de casación:
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- Al amparo del 849.1 de la LECrim., por no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción, del art. 21.2 en relación con el 20.1 CP , y/o atenuante con carácter muy cualificado de drogadicción.
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- Al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., por inaplicación del art. 368.2 CP .
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- Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la LECrim ., por predeterminación del fallo.
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- Al amparo del art. 5.4 LOPJ ., por violación del art. 24 CE .
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- Al amparo del art. 5.4 LOPJ ., por violación del art. 24 CE .
En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.
En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.
A) Comenzamos a examinar, en primer lugar, el pretendido vicio formal invocado en el motivo tercero del recurso, siguiendo así el orden lógico derivado de las disposiciones de los arts. 901 bis a ) y 901 bis b) de la L.E.Crim .
Alega el recurrente, quebrantamiento de forma del artículo 851.1 de la LECrim ., por predeterminación del fallo.
Considera que en todo momento negó haber tenido droga antes de su detención. Y que no se le acercó ninguna persona, sino que él se acercó al joven, para darle comida. Para el recurrente se hace obligado preguntarse por los motivos por los que no se ha traído a la causa al presunto comprador para escuchar su declaración.
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Establece numerosa jurisprudencia de esta Sala (recientemente STS 4-3-2016 ) que la predeterminación del fallo que se contempla y proscribe en el art. 851.1º de la LECr . es aquella que se produce exclusivamente por conceptos jurídicos que definen y dan nombre a la esencia del tipo penal aplicado, exigiéndose para su apreciación: a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas o técnicos y no compartidas en el uso del lenguaje común o coloquial; c) que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo; y d) que, suprimidos tales conceptos jurídicos, quede el hecho histórico sin base alguna y carente de significado penal ( SSTS núm. 667/2000, de 12-4 ; 1121/2003, de 10-9 ; 401/2006, de 10-4 ; 755/2008, de 26-11 ; 131/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; y 449/2012, de 30-5 , entre otras muchas).
Por otro lado, también tiene reiterado esta Sala que en cierto sentido los hechos probados tienen necesariamente que predeterminar el fallo, pues el "factum" en cuanto integra la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógico que la predetermine, salvo manifiesta incongruencia, de ahí que deba relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS 409/2004, de 24-3 ; 893/2005, de 6-7 ; y 755/2008, de 26-11 ). Y es que si no se describieran en la sentencia unos hechos subsumibles en la norma penal no sería factible la condena por no poder activarse el precepto sin la constatación de una conducta objeto del reproche que prevé el texto legal.
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La lectura del contenido del motivo nos muestra que la realidad es que el recurrente no cita expresión técnico-jurídica concreta, ni tampoco ninguna que predetermine jurídicamente el fallo. Lo que se pone de manifiesto es su discrepancia con el resultado de la valoración que de la prueba ha realizado el Tribunal sentenciador. Sobre ello nos ocuparemos en los Razonamientos Jurídicos siguientes.
El motivo, por ello, se inadmite ( art. 885.1 LECrim .).
A) El recurrente alega en el primer motivo de su recurso infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por no aplicación de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.2 en relación con el 20.1 CP , y/o atenuante con carácter muy cualificado de drogadicción.
Considera que los antecedentes médicos, ratificados en el acto de la vista, permiten aceptar una anulación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado, o cuanto menos una grave perturbación de las mismas.
A ello añade que los hechos ocurrieron en octubre de 2014, y el informe forense es del año 2016. Poco puede aportar a estos efectos, dado el tiempo transcurrido.
Un consumo de larga duración, de acuerdo con los datos de la experiencia médica pacíficamente acogido por la jurisprudencia, provoca una fuerte dependencia que hace girar compulsivamente la vida del drogodependiente en torno al único objetivo de conseguir las dosis que precisa para satisfacer su adicción.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la LECrim . exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.
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Nada consta en los Hechos Probados en referencia a su dependencia al consumo de drogas tóxicas. No obstante en el Fundamento de Derecho Cuarto precisa la sentencia que el informe médico forense que se encuentra en el Rollo de Sala es concluyente en cuanto a que el acusado, con base en la entrevista realizada y los informes que obran en la clínica médico forense, presenta criterios compatibles con un trastorno por dependencias a opiáceos, que en la actualidad se encuentra en fase de remisión, constando varios tratamientos fallidos, y en la actualidad un tratamiento iniciado el 23 de marzo de 2015, seguido con buena evolución. Existe pues, un seguimiento documentado. El Tribunal afirma tener constancia de varios procedimientos en los que se ha apreciado la circunstancia atenuante al acusado.
Ante la documental citada, puede afirmarse, en consecuencia, una ligera disminución de las facultades volitivas, en relación con los actos encaminados a procurarse los medios con los que adquirir la droga. Por tanto la solicitud de apreciación de la atenuante del artículo 21-2° CP ., se estima justificada. Pero en modo alguno se cuenta con elementos que permitan apreciar una minoración superior de la responsabilidad penal llegando a la apreciación de una circunstancia eximente, completa o incompleta.
Esta sala ha reiterado que para modificar la responsabilidad criminal a causa de una disminución de la capacidad de culpabilidad por el consumo habitual de drogas, o por padecimiento de una adicción a las mismas, debe acreditarse suficientemente la incidencia de tal consumo en las facultades del acusado. La dependencia a drogas y bebidas alcohólicas integra la eximente del artículo 20.2º, cuando determinen una disminución de las facultades psíquicas tan importante que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez o del consumo de sustancias tóxicas, sin privarle de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, al amparo del artículo 21.1º del Código Penal , en relación con el artículo 20.2º, o la simple atenuante del artículo 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adición. La atenuante podrá ser considerada como muy cualificada cuando se aprecie una intensidad especial, disminuyendo la antijuridicidad o la culpabilidad en atención a las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos pueden detectarse.
De acuerdo con los Hechos Probados, dada la vía casacional utilizada, y tomando en consideración la documental y pericial en la que basa su conclusión el Tribunal, no cabe apreciar la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal con la intensidad propuesta.
Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la LECrim .
A) En el segundo motivo del recurso alega el recurrente, al amparo del artículo 849.2 de la LECrim ., la inaplicación del art. 368.2 CP .
Considera que la menor entidad del hecho y las circunstancias personales del autor permiten la apreciación de dicho precepto.
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Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias que la vía del error en la apreciación de la prueba exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar, ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( STS 36/2014, de 29 de enero ).
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El motivo incurre en causa de inadmisión. El recurrente no señala documento alguno que demuestre que el Tribunal de instancia ha cometido error al valorar la prueba.
En cualquier caso, la sentencia, en el Fundamento de Derecho Tercero, sostiene que es de aplicación el párrafo segundo del art. 368 CP . Y para ello justifica la cantidad exigua de droga, y que se trata de una acción aislada y presumiblemente dentro del último escalafón de distribución, constando la drogadicción del acusado.
La pena impuesta por el tribunal rebaja en un grado la establecida en el art. 368 CP , en cumplimiento del citado precepto, si bien justifica que, al concurrir la agravante de reincidencia, rechazada la multireincidencia solicitada por el Ministerio Fiscal, al haber sido apreciada la atenuante simple de drogadicción, impone la pena en la mitad superior, en cumplimiento del art. 66.1.7º CP .
No puede por tanto compartirse la inaplicación denunciada.
Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 y 885.1 de la LECrim ..
A) En el cuarto y quinto motivos del recurso, alega el recurrente, al amparo del art. 5.4 LOPJ ., la violación del art. 24 CE .
Considera en ambos motivos que no ha existido prueba de cargo que justifique su condena, habiendo sido ésta fundada en la testifical de los agentes, sin que consten los motivos por los que no declaró el comprador, pese a estar identificado. Entiende que se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.
Unificamos ambos motivos y procedemos a su desarrollo conjunto dada la identidad de su tratamiento.
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La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.
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Consta en el relato de Hechos Probados que sobre las 13:05 horas del día 2 de octubre de 2014, el acusado Lorenzo , se encontraba en la calle, lugar en el que entregó una papelina, que resultó contener 0,116 gramos de heroína, con una pureza del 27,9%, a cambio de una cantidad de dinero, a Jose Luis .
El acusado tenía en su poder 47 euros en billetes y monedas procedentes de su ilícita actividad.
El precio estimado de un gramo de heroína en la fecha de comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 60,72 euros.
El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:
i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes intervinientes. En el acto del juicio ratificaron el atestado, declarando en los términos recogidos en los hechos probados. El primero de los agentes en declarar, afirmó que se encontraba realizando labores de vigilancia, como consecuencia de las llamadas vecinales relacionadas con sospechas de dedicación al tráfico de drogas de los residentes de un inmueble, cuando comprobó que salió del mismo el acusado Lorenzo , conocido de otras actuaciones. Ya en la calle contactó con una persona que se encontraba por allí en actitud de espera. Precisó que tras mantener una breve conversación se produjo el intercambio, haciéndole entrega el acusado de un envoltorio de plástico, recibiendo de la otra un billete de cinco euros y varias monedas. Contactó con sus compañeros que se encontraban en las inmediaciones, que abordaron a los dos protagonistas de la transacción, a quienes el primer agente les confirmó vía telefónica que se trataba de las mismas personas. Pudieron observar cómo el comprador tiraba al suelo el envoltorio, que fue recogido por uno de los agentes, manifestándole el comprador que era heroína.
ii) Análisis de sustancia, acreditativos de su cuantía, naturaleza y pureza, y su valor.
La Sala no otorga credibilidad a la declaración del acusado, negando los hechos, frente a las declaraciones de los agentes consideradas con la suficiente y necesaria credibilidad, habiendo sido firmes y ausentes de vacilaciones y contradicciones.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo al acto de transmisión ilícita a tercero de heroína. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del acusado, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente.
No podemos compartir la queja apuntada por el recurrente ante la ausencia de la declaración del comprador. Debemos recordar que la doctrina de esta Sala, mantenida en reiteradas resoluciones, afirma que la percepción directa de los agentes actuantes de los hechos cometidos, unida a la evidencia de la aprehensión de la sustancia antes descrita, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.
De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la LECrim .
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formulado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
