STS 749/2016, 11 de Octubre de 2016

El Juzgado de Primera Instancia número 1 (antiguo Primera Instancia e Instrucción número 1) de San Bartolomé de Tirajana, incoó procedimiento abreviado nº 18/2011 contra Andrés y Esperanza , por delitos de detención ilegal, lesiones, estafa, robo con fuerza, extorsión y robo con violencia y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, Sección Sexta, que con fecha veintiocho de julio de dos mil quince, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

" PRIMERO : Probado y así se declara que la acusada Esperanza mantuvo una relación sentimental con Felicisimo que finalizó en los últimos meses del año 2009. En un momento no determinado de los meses siguientes, ésta, conociendo las finanzas de Felicisimo por la relación que había mantenido con él, el acusado Andrés y el ya condenado por estos hechos Nicanor , idean un plan que tiene como finalidad lograr que Felicisimo les haga entrega de la mayor cantidad de dinero posible durante el tiempo que le retuvieran en contra de su voluntad.- SEGUNDO : A tal fin, Esperanza llama a Felicisimo y haciendo creer a este que tenía interés en retomar la relación sentimental y que con tal intención ésta se encontraría en el lugar que convinieran, logrando fijar una cita y que el perjudicado se creyera que iba a encontrarse con ella, desplazándose desde la isla de Fuerteventura donde se encontraba, acudiendo el día 16 de mayo de 2010 sobre las 22 horas al aparcamiento anexo a un restaurante situado en Playa del Águila, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, pero al llegar al aparcamiento, lejos de encontrase su amada Esperanza , acudieron a la cita Andrés y Nicanor , y a los que conocía el perjudicado, por ser pareja de Esperanza el primero y por ser padre de la única hija de Esperanza el segundo. Ambos sabían a través de Esperanza que Felicisimo acudiría al lugar por haber concertado una cita con ésta.- TERCERO : En el momento en que Felicisimo llega conduciendo su vehículo, el acusado Andrés y Nicanor le golpean y tras introducirse Andrés en la parte de atrás del vehículo de Felicisimo , privándole de su libertad ambulatoria, esgrimiendo un arma de fuego le obliga a conducir hasta una zona deshabitada situada en el Barranco del Águila, mientras Nicanor les siguió en otro vehículo hasta el descampado.- CUARTO : Una vez allí, haciendo uso de la pistola que portaban, ambos golpean con fuerza reiteradamente a Felicisimo en la cara con la pistola y con los puños en diversas partes del cuerpo y, con intención de enriquecerse de forma ilícita, hacen que el acusado les entregue dos tarjetas bancarias para, tras obligarle a revelar el número secreto de ambas, dirigirse Andrés , ya en horas de la madrugada del día 19 de mayo a diversos cajeros de la zona y realizar 15 extracciones de 300 euros cada una, lo que hace un total de 4.500 €, ocasionándole unos gastos por comisión de 45 euros, mientras el acusado permanecía con Felicisimo en el mismo lugar.- Una vez realizado lo anterior, ambos retienen al perjudicado toda la noche, hasta las 9 de la mañana, hora en que, con ánimo de ilícito enriquecimiento y tras proporcionar Esperanza a Andrés su número de cuenta por teléfono, le conminan a llamar a un banco suizo en que tiene una cuenta bancaria abierta y realizar una transferencia a otra cuenta de la que Esperanza es titular por valor de 15.000 euros (el máximo permitido), sustrayéndole con igual ánimo un teléfono móvil, un ordenador y un disco duro que han sido pericialmente tasados en 975 euros.- QUINTO : Después de los hechos descritos, el acusado condujo a Felicisimo a la Clínica Roca, volviendo Andrés al apartamento que había alquilado Esperanza y donde se hospedaban Nicanor y Andrés , abandonando ambos la isla horas después hacia Sevilla y de allí a Málaga. Felicisimo anuló la transferencia mencionada esa misma mañana, reintegrando en su cuenta la citada cantidad.- SEXTO : Como consecuencia de la acción del acusado, Felicisimo sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneofacial con fracturas en la base del cráneo y macizo facial, fractura en la meseta tibial derecha y lesión del ligamento deltoideo del tobillo derecho que requirieron para su sanidad de tratamiento consistente en intervención quirúrgica, tardando en curar de sus lesiones 374 días, todos ellos de carácter impeditivo, 11 de ellos hospitalizado y alcanzando la sanidad con secuelas consistentes en limitación de movilidad de la rodilla derecha en grado leve y material de osteosíntesis".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos a Andrés como autor criminalmente responsable de los delitos que se dirán, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad en cuanto al delito de detención ilegal a las penas de: CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de detención ilegal, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- TRES AÑOS DE PRISIÓN por el delito de lesiones, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de robo con violencia o intimidación, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- DOS AÑOS DE PRISIÓN por el delito de extorsión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de robo con fuerza en las cosas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se le condena al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- También como pena accesoria, se le impone la prohibición de aproximarse a la víctima o a sus familiares, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio o a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar frecuentado por la víctima y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación verbal, escrito, visual, informático o telemático por el plazo de siete años.- Se le condena igualmente a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a Felicisimo en las cantidades de 975 euros por los efectos sustraídos, más 22.000 euros por las lesiones inferidas, más 2.000 euros por las secuelas, con el interés establecido en el artículo 576 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A fin de evitar el enriquecimiento injusto, de estas cantidades responderá conjunta y solidariamente con el condenado anteriormente Nicanor .- Igualmente, debemos condenar y condenamos a Esperanza como autora criminalmente responsable de los delitos que se dirán, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad en cuanto al delito de detención ilegal a las penas de: CINCO AÑOS DE PRISIÓN por el delito de detención ilegal, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- DON AÑOS DE PRISIÓN por el delito de extorsión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- UN AÑO DE PRISIÓN por el delito de robo con fuerza en las cosas, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se le condena al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.- También como pena accesoria, se le impone la prohibición de aproximarse a la víctima o a sus familiares, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio o a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar frecuentado por la víctima y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación verbal, escrito, visual, informático o telemático por el plazo de siete años.- En concepto de responsabilidad civil, se condena a ambos: Andrés y Esperanza , a que indemnicen conjunta y solidariamente a Felicisimo en la cantidad de 4.545 euros por el efectivo sustraído y no recuperado, con el interés establecido en el artículo 576 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .- Y debemos absolver y absolvemos a Andrés y a Esperanza por el delito continuado de estafa por el que han sido también acusados.- Recábese del instructor la pieza de responsabilidad civil concluida con arreglo a derecho.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privado de ella por esta causa".

Con fecha 16 de noviembre de 2015, se dictó auto de aclaración de la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: «Aclarar la sentencia de esta Sala de fecha 28/07/2015 , en el sentido de que en la página 7, segundo párrafo, donde dice "también, al igual que Esperanza , en paradero desconocido" debe suprimirse tal frase, pues los acusados asistieron al acto de la vista oral».

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Esperanza , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de la recurrente, alegó los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 852 de la LECrim . por vulneración de los artículos 24.2 y 120.3 de la CE que consagran los derechos a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del artículo 163 puesto que la acción típica de este delito debió quedar absorbida por el delito de extorsión.- Subsidiariamente considera que se ha infringido el artículo 163 en relación con los artículos 243 y 238.4º al considerar que están en relación de concurso medial y no real por lo que ha debido aplicarse el artículo 77 del CP .- TERCERO .- Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim ., por indebida aplicación del artículo 243, por estar en relación de concurso medial con el delito de detención ilegal, no resultando ajustada a derecho la aplicación de ambos delitos de forma autónoma. Subsidiariamente, indebida aplicación del artículo citado, extorsión, por inaplicación del delito continuado del mismo y el de robo con fuerza en las cosas, ex artículo 74.1 CP . CUARTO .- ( Tercero reiterado en el escrito de formalización ) . Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del artículo 238.4º que debió subsumirse en el delito de robo con violencia previsto en el artículo 242.1 del CP , con aplicación del 8.4 del mismo texto. Subsidiariamente se alega que ambos delitos están en relación de continuidad.

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Realizado el señalamiento, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 28 de septiembre de 2016.

1. El motivo inicial bajo el amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECrim . asocia la vulneración de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, invocando los artículos 24.2 y 120.3 CE . Aduce la insuficiencia del discurso de la Audiencia "que lleva desde la prueba practicada al hecho probado", añadiendo expresamente "falta de valoración de las pruebas de descargo practicadas en el juicio oral", concluyendo en síntesis que "no existe prueba de cargo suficiente" para condenar a la recurrente por su participación en los hechos y por ello en el plan diseñado por los acusados en la detención, extorsión, robo y lesiones de la víctima. Sostiene que ante la ausencia de prueba directa de su conocimiento de aquél los indicios empleados por el Tribunal para alcanzar la certeza del hecho presunto, su protagonismo en dicho plan, carecen de la consistencia suficiente, siendo débiles y excesivamente abiertos.

2. Teniendo en cuenta que la agrupación de las dos vulneraciones constitucionales en una sola no es incorrecta en la medida que la impugnación del derecho a la presunción de inocencia cuando se trata de prueba de cargo indiciaria se resuelve en el análisis de la corrección del razonamiento del tribunal de instancia, la cuestión no es otra que verificar la lógica y racionalidad de la conclusión del hecho presunto como cierto a partir de los datos e indicios extraídos de la prueba directa analizada y fijada por la Audiencia.

Comienza ésta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia por afirmar que las fuentes probatorias directas están constituidas por las declaraciones de las partes, testifical, pericial y documental, subrayando especialmente la declaración de la víctima que estima "creíble y sincera", reproduciendo literalmente en el texto del fundamento mencionado la declaración de la misma en el acto del juicio oral, no sin antes exponer las reglas generales que nuestra jurisprudencia ha fijado para aceptar como prueba de cargo la testifical de la víctima y las reglas o parámetros orientadores que pueden servir de guía para valorar su aptitud incriminatoria, aún siendo la única prueba de cargo aportada por la acusación. Por otra parte, la valoración de la declaración inmediata de un testigo prestada ante el tribunal en el plenario corresponde desde luego al de instancia y el control de la casación no es otro que el de revisar su estructura lógica, cuidando también de verificar la inexistencia de otros datos o indicios objetivos que cuestionen básicamente su credibilidad, teniendo en cuenta que el análisis comparativo de la credibilidad de las distintas pruebas personales y su valoración corresponde al mismo tribunal de instancia.

Pues bien, si la víctima fue citada en el lugar referido en el hecho probado por la acusada, acudiendo aquélla en la creencia de que iba a reunirse con la segunda, teniendo en cuenta la relación sentimental entre ambos que había finalizado unos meses antes, y en su lugar le esperaban los dos coautores que inmediatamente le golpean, introduciéndole en la parte trasera de su propio vehículo, privándole de su libertad ambulatoria, lo que incluso admite parcialmente el coacusado; si la transferencia bancaria es ordenada por el perjudicado con cargo a su cuenta en Suiza y a favor de otra cuenta de la que es titular la coacusada, con la que contactan telefónicamente los acusados, como admite aquélla, constante la privación de la libertad ambulatoria del primero, al objeto de facilitar su número de cuenta; habiendo alquilado la segunda el apartamento donde se alojaban los coautores; sumando a ello otros indicios recogidos por la Audiencia, como la declaración del testigo de referencia que corrobora lo declarado por el perjudicado o los datos aportados por la policía judicial, ciertamente periféricos, pero que también tienen como las declaraciones de referencia el valor de reforzar lo manifestado por el testigo directo principal, la conclusión del Tribunal sobre la certeza del hecho presunto, que no es otro que la participación en el plan de los autores de la acusada, es consecuencia de la existencia de un enlace preciso y directo entre este último y los hechos probados conforme "a las reglas del criterio humano" ( artículo 386.1 LEC ).

Además la Audiencia ha tenido en cuenta, y pasamos a referirnos a las pruebas de descargo, lo declarado por los propios coacusados exponiendo las razones por las que resta credibilidad a lo manifestado por los mismos en relación con la posible deuda que la víctima tenía con uno de ellos, Nicanor (ya condenado por estos hechos), que no se ha acreditado, y los argumentos empleados por la Sala para restar credibilidad al miedo manifestado por Andrés al anteriormente citado. Cuando se denuncia la falta de valoración de la prueba de descargo no es preciso contradecir pormenorizadamente lo declarado por los testigos de este orden cuando implícita o tácitamente el análisis de la prueba de cargo desmonta por sí solo los mismos y además tampoco aportan dato objetivo alguno incompatible con la misma. Por lo tanto ni los indicios manejados por el Tribunal son débiles ni la conclusión es ambigua o abierta hasta el extremo de justificar una duda razonable a propósito de la intervención de la hoy recurrente en los hechos recogidos en el "factum", en relación con los delitos que le atribuye la Audiencia por los que ha sido condenada, excluyendo precisamente los delitos de lesiones y de robo con violencia o intimidación por entender indudablemente que exceden del acuerdo inicial que como se afirma en los hechos probados abarcaba "lograr que Felicisimo les haga entrega de la mayor cantidad de dinero posible durante el tiempo que le retuvieran en contra de su voluntad".

Por lo tanto el motivo debe ser desestimado.

1. Los siguientes tres motivos (el tercero está duplicado en la ordenación del recurso) se formalizan por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim . En realidad están interrelacionados por cuanto se refieren a errores de subsunción atinentes a los aspectos concursales de la calificación jurídica en relación con los delitos de detención ilegal, extorsión y los delitos de robo con fuerza en las cosas y con violencia. Vamos a tratarlos en el presente fundamento sucesivamente.

2.1. En el motivo segundo se aduce la aplicación indebida del artículo 163 CP "puesto que la acción típica del delito de detención ilegal debió quedar absorbida por el delito de extorsión" y subsidiariamente reclama la existencia de un concurso medial entre ambos delitos, lo que conllevaría la infracción del artículo 77 del texto punitivo.

Nuestra jurisprudencia ha admitido la unidad delictiva, y por ello el concurso de normas, ( artículo 8 CP ), cuando una infracción típica es inherente a la comisión de otro tipo delictivo. Así, en el binomio robo con violencia o intimidación, o extorsión como sucede en el presente caso, y detención ilegal cuando ésta abarca el tiempo imprescindible para cometer el delito contra el patrimonio, siendo muy abundante la jurisprudencia que ha analizado la relación concursal desde la triple perspectiva del concurso de normas, medial o ideal o real. Ahora bien, valorando el aspecto cuantitativo de la relación cuando la privación de libertad es desproporcionada en relación con la ejecución del delito contra el patrimonio la solución no es otra que la del concurso real ( artículo 73 CP ).

En el presente caso se trata de una privación de libertad de la víctima que según el hecho probado, cuyo contenido no es objetable utilizando la vía del artículo 849.1 referida, abarca desde las 22 horas del día 16/05/2010 hasta las 9 de la mañana del siguiente día. En dicho lapso de tiempo el coacusado Andrés , después de obtener dos tarjetas bancarias de la víctima, tras obligarle a revelar el número secreto de ambas, se dirigió a diversos cajeros de la zona y realizar 15 extracciones de 300 euros cada una, mientras el ya condenado permanecía con aquélla en el mismo lugar. Realizado lo anterior, "ambos retienen al perjudicado toda la noche, hasta las 9 de la mañana, hora en que, con ánimo de ilícito enriquecimiento y tras proporcionar Esperanza a Andrés su número de cuenta por teléfono, le conminan a llamar a un banco Suizo en que tiene una cuenta bancaria abierta y realizar una transferencia a otra cuenta de la que Esperanza es titular por valor de 15.000 euros (el máximo permitido) .....". La explicación del lapso de tiempo transcurrido, y el fundamento de pretender la absorción de la detención ilegal en el delito de extorsión, "es que la privación de libertad no fue en ningún caso ni gratuita ni caprichosa sino que, antes bien estaba condicionada la transferencia que por razones operativas bancarias según el testimonio de la propia víctima, tenía que practicarse transcurridas unas horas ...".

El argumento es inasumible por cuanto justificar la privación de libertad de una persona en un hecho no solo ilícito sino delictivo contraviene las más elementales reglas de la razón jurídica, ética o social. Por lo tanto, vacío el argumento, o más bien pretexto, de cualquier fundamento, la pretensión del concurso de normas debe ser desechada. Pero es que además en cualquier caso la desproporción sería evidente por cuanto si nos ceñimos al núcleo del acto depredatorio la llamada telefónica al banco Suizo en ningún caso podría conllevar una privación de libertad de 11 horas.

Subsidiariamente se pretende que los hechos probados resisten la consideración de una relación medial entre ambos delitos. El artículo 77 CP se refiere a ésta pero subordinándola a los casos en que un hecho delictivo "sea medio necesario para cometer el otro". Pues bien, nuestra jurisprudencia ha señalado con carácter general que la inclusión de toda violencia en el plan del sujeto no basta para otorgarle carácter medial, puesto que la medialidad precisa una relación de necesariedad instrumental objetiva: no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la ley exige que sea necesario, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron (ver entre otras, SSTS 201/2009 o 878/2009 , donde se acepta en la última el concurso medial/instrumental, pero la detención abarcó 50 minutos).

El motivo también debe ser desestimado.

2.2. La primera parte del motivo tercero acaba de tener respuesta denegándose el concurso medial de los delitos de extorsión y detención ilegal, afirmando la existencia del concurso real.

Subsidiariamente plantea la aplicación del delito continuado, artículo 74.1 CP , a las infracciones relativas a la extorsión y al delito de robo con fuerza en las cosas por los que ha sido condenada la recurrente junto con el de detención ilegal.

El delito continuado es una creación doctrinal y jurisprudencial, reconocida por el legislador en la reforma del Código Penal de 1983 (artículo 69 bis) que constituye una excepción al principio general de acumulación material de penas en los concursos de infracciones, aplicándose la regla de la absorción con agravación de la pena señalada para la infracción más grave de las reunidas bajo el título de la continuidad delictiva. Esta se produce básicamente cuando se da una pluralidad de hechos típicos constituyendo cada uno de ellos un delito distinto y tiene su fundamento en la existencia entre los mismos de una unidad subjetiva/objetiva que se revela como un proceso continuado unitario, fuera de los casos de unidad natural de acción, y por ello se habla de la existencia de una unidad jurídica o de una unidad típica de acción en sentido amplio.

El vigente artículo 74.1 CP , antes el 69 bis, fija positivamente los requisitos que deben concurrir para apreciar la continuidad delictiva, sustancialmente análogos los que la jurisprudencia venía reconociendo antes de su incorporación al texto del Código Penal: cuando en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión el sujeto activo realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, añadiendo el apartado tercero que quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. Según ello las condiciones objetivas y subjetivas que nuestra jurisprudencia ha venido exigiendo para la aplicación del delito continuado, antes y después de 1983, en sentido amplio, son los siguientes: a) debe tratarse de una pluralidad natural de hechos diferenciables entre sí imputados al acusado y que no hayan sido juzgados anteriormente; b) la existencia de un dolo unitario que equivale, desde el punto de vista subjetivo, a la unidad de designio o propósito del sujeto que se traduce en una culpabilidad homogénea que sirve de denominador común de las distintas infracciones; c) la unidad del precepto penal violado o bien de igual o semejante naturaleza; d) también desde el punto de vista objetivo la homogeneidad "del modus operandi" o que se trate de dinámicas comisivas semejantes; e) la identidad del sujeto activo, no siendo precisa la de los sujetos pasivos, elemento subjetivo; f) que las diversas infracciones se hayan desarrollado dentro de un razonable marco de aproximación en el espacio y en el tiempo; y g) como ya hemos señalado que los bienes jurídicos atacados no sean eminentemente personales salvo la excepción contenida en el artículo 74.3 CP ( SSTS, entre muchas, 1600/2000 , 1068/2002 , 298 y 760/2003 , 523/2004 , 882/2005 ).

Pues bien, a la vista de lo anterior, la pretensión de aplicar el delito continuado al robo y a la extorsión, es objetable por varias razones: 1) no vulneran el mismo precepto penal, es más, infringen tipos penales que aun comprendidos dentro del Título XIII del Libro segundo CP, -delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico-, se encuentran fijados en Capítulos distintos, el II (de los robos) y el III (específicamente destinado a la extorsión), y es que hay diferencias notables entre ambos tipos penales y no es suficiente la tipificación dentro del mismo título para aceptar la semejanza de las distintas figuras delictivas a los efectos de apreciar la continuidad; 2) robo y extorsión se diferencian no solo por el objeto material sino básicamente por su distinto "modus operandi" en la medida que en el robo, sea con fuerza en las cosas o con violencia e intimidación, el sujeto se apodera directamente de la cosa, mientras que en la extorsión la acción se proyecta a conseguir la realización u omisión por parte del sujeto pasivo de un acto o negocio jurídico en perjuicio de su patrimonio o del de un tercero, es decir, se trata de una actuación complementaria entre ambos sujetos, donde el activo pretende la realización u omisión de un acto o negocio jurídico aparentemente válido, aunque nulo, en tanto en el robo no se precisa colaboración alguna del mismo pues el sujeto activo toma directa y físicamente la cosa mueble del patrimonio ajeno; 3) de todo ello se desprende que no existe la necesaria homogeneidad requerida en la dinámica comisiva o "modus operandi"; 4) en la extorsión no solo se ataca el patrimonio como bien jurídico protegido sino que se ofenden bienes eminentemente personales mediante el empleo de la violencia o intimidación, en el presente caso la libertad, excluyendo nuestra jurisprudencia la continuidad delictiva cuando se trata de robos con violencia e intimidación ( SSTS 78 y 1336/2000 y 1564/2002 , entre otras), que debió ser la calificación aplicada por la Audiencia en el robo con fuerza en las cosas por el que fue condenada la recurrente, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, pero aun asumiendo dicha calificación, cuya modificación nadie ha solicitado y sería perjudicial para aquélla, la conclusión sería la misma puesto que persistiría el ataque a la libertad de la víctima; y 5) por último, admitiendo hipotéticamente la continuidad delictiva entre ambos, penológicamente carecería de efectos prácticos teniendo en cuenta las penas impuestas separadamente por la Audiencia, que suman tres años de prisión, cuando de aplicarse la continuidad la pena más grave sería la correspondiente a la extorsión, de uno a cinco años en su mitad superior, de tres años y un día a cinco.

Por lo tanto el motivo no puede prosperar.

2.3. El último motivo también contiene una impugnación principal y otra subsidiaria. La primera aduce la indebida aplicación del delito de robo con fuerza en las cosas ( artículo 238.4 CP ) porque debería haberse subsumido en el delito de robo con violencia ( artículo 242.1 CP ), con invocación del artículo 8.4 CP ; subsidiariamente pretende el motivo la aplicación del delito continuado a los tipos señalados más arriba.

Tampoco el motivo puede prosperar.

En primer lugar, debemos señalar que la recurrente no ha sido condenada por el delito de robo con violencia e intimidación calificado por la Audiencia sino por el de con fuerza en las cosas (extracción del dinero mediante las tarjetas de la víctima), que aun cuando haya sido erróneamente calificado, pues del "factum" se desprende la violencia e intimidación a que estaba sujeto el perjudicado, no es posible modificar en perjuicio del acusado. En segundo lugar, teniendo en cuenta lo anterior la absorción que pretende tampoco sería posible porque el delito de robo con violencia conlleva una penalidad superior que evidentemente la perjudicaría. En tercer lugar, lo mismo sucedería hipotéticamente aplicando el delito continuado que pretende puesto que la penalidad aplicable sería la del más gravemente sancionado.

Llegados a este punto lo que sucede es que según el "factum" los coautores partieron de un plan "que tenía como finalidad lograr que Felicisimo les haga entrega de la mayor cantidad de dinero posible durante el tiempo que le retuvieron en contra de su voluntad" y ello podría haber suscitado hipotéticamente el planteamiento de la absorción en el tipo penal más grave de las acciones llevadas a cabo con la finalidad de conseguirlo. Sin embargo, los medios comisivos empleados para ello, robo y extorsión, conllevan una seria objeción para llegar a tal conclusión, pues se trata de realidades naturales distintas sujetas a su subsunción en tipos penales diferentes, con independencia que la cuestión no ha sido planteada en el recurso.

Ex artículo 901 LECrim . las costas del recurso deben ser impuestas a la recurrente.