STS 763/2016, 13 de Octubre de 2016

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Albacete, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 12/2015 contra Guillermo , por un delito de estafa, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de ALBACETE (Sección 2ª, rollo 21/2015) que, con fecha 8 de febrero de 2016, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 4 de marzo de 2008 Guillermo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de esta causa, creando apariencia de ser propietario de la parcela NUM000 del PARAJE000 sita en la localidad de Valdeganga (Albacete) inscrita como finca registral n° NUM001 del Registro de la Propiedad de Casas Ibáñez, celebró un contrato con Oscar por el que afirmaba que iba a construir una vivienda de unos 100 metros cuadrados en una sola planta dotada de tres dormitorios, salón, cocina, baño, aseo y piscina, cuya propiedad iba a transmitir a Oscar en escritura pública, que se otorgaría en una fecha no posterior al 26 de febrero de 2009, por un precio de 130.000 euros. De dicha cantidad se pactó que cien euros se habían abonado el día 8 de febrero de 2008; 900 euros, a la firma del contrato el día 4 de marzo de 2008; 1.000 euros el primero de abril del mismo año, y el resto en la siguiente forma: 6.000 euros, el día 15 de abril; 6.000 euros, el día 28; y el resto, 116.000 euros al otorgamiento de escritura pública, que se convino que no fuese posterior al día 26 de febrero de 2009. A excepción del último, Oscar realizó los pagos a los que se había comprometido.

El acusado, que en la fecha de celebración del contrato no era el propietario de la parcela mencionada en el contrato, cuya titularidad correspondía a Victor Manuel , no efectuó la obra descrita adueñándose del dinero entregado por Oscar , quien reclama la indemnización que pudiera corresponderle por los perjuicios causados".

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a Guillermo como autor responsable de un delito de estafa en su modalidad agravada por recaer sobre una vivienda, previsto en los artículos 248 y 251.1.1' del Código Penal a las penas de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y OCHO MESES DE MULTA con una cuota diaria de DIEZ EUROS y con responsabilidad personal subsidiaria de CUATRO MESES y pago de costas, incluidas las de la acusación particular.

Asimismo, deberá indemnizar a Oscar en la cantidad de catorce mil euros más los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC sin perjuicio de lo que en ejecución de sentencia pueda acordarse en relación al cumplimiento de dicha prestación en los procedimientos civiles citados en el fundamento jurídico quinto y a sus efectos en el orden jurisdiccional penal".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional, por la representación de Guillermo , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Guillermo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de Ley del artículo 849.1º LECri, por indebida aplicación de los artículos 248 y 251.1.1º CP .

2. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 250.1.1º CP , motivo que se formula con carácter subsidiario para el caso de que no fuera estimado el anterior.

3. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , por la no aplicación del artículo 131 CP , vigente al tiempo de suceder los hechos, motivo que se formula con carácter subsidiario para el caso de que no fuera estimado el primer motivo.

4. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , por la no aplicación de la atenuante 6º del artículo 21 CP , motivo que se formula con carácter subsidiario para el caso de que no fueran estimados los anteriores motivos.

5. - Por infracción de Ley del artículo 849.1 LECrim , por la aplicación indebida de lo dispuesto en los artículos 109 y 116 CP , motivo que se formula con carácter subsidiario para el caso de que no fueran estimados los tres primeros motivos.

6. - Por infracción de Ley del artículo 849.2 LECrim por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones, que evidencian el error y no resultan contradichos por otros elementos probatorios.

7. - Por infracción de precepto constitucional concretamente del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo", consagrado en el artículo 24 CE .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida personada lo impugnaron; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 6 de octubre de 2016.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de estafa, agravado por recaer sobre una vivienda, a la pena de dieciocho meses de prisión y multa de ocho meses con cuota diaria de diez euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida, de los artículos 248 y 250.1 del C. Penal . Afirma que del relato de hechos no resulta una conducta engañosa suficiente para producir error en el otro contratante. No se declara probado que no tuviera intención de construir la vivienda. Además se interesó por la parcela y la vivienda a través de una inmobiliaria, por lo que el engaño no sería suficiente. Por otro lado, dice, el perjudicado acudió a la vía civil y solo cinco años después de los hechos presentó la denuncia.

1. El tipo objetivo del delito de estafa requiere la existencia de un engaño por parte del sujeto activo que provoque en otro un error que le induzca a realizar un acto de disposición patrimonial que produzca un perjuicio, propio o de un tercero. El artículo 248 del Código Penal califica el engaño como bastante, haciendo referencia a que ha de ser precisamente esa maquinación del autor la que ha de provocar el error origen del desplazamiento patrimonial, con lo cual está mencionando dos aspectos que ha resaltado la jurisprudencia. En primer lugar, que el engaño ha de ser idóneo, de forma que ha de tenerse en cuenta, de un lado, su potencialidad, objetivamente considerada, para hacer que el sujeto pasivo del mismo, considerado como hombre medio, incurra en un error; y de otro lado, las circunstancias de la víctima, o dicho de otra forma, su capacidad concreta según el caso para resistirse al artificio organizado por el autor. En segundo lugar, es preciso que exista una relación de causalidad entre el engaño que provoca el error y el acto de disposición que da lugar al perjuicio, de donde se obtiene que aquél ha de ser precedente o, al menos, concurrente, al momento en que tal acto tiene lugar. Por lo tanto, el engaño debe ser la causa del error; el error debe dar lugar al acto de disposición y éste ha de ser la causa del perjuicio patrimonial.

   En el tipo subjetivo, requiere la concurrencia de dolo, aunque basta que se trate de dolo eventual. En el ámbito del elemento cognoscitivo, el autor debe conocer que ofrece o presenta a un tercero una realidad distorsionada; que con ello, en un grado de alta probabilidad, le impulsa a realizar un acto de disposición que no realizaría de conocer la distorsión; y que con ese acto de disposición se causa un perjuicio a sí mismo o a un tercero. Desde la perspectiva del elemento volitivo del dolo, el sujeto ha de querer la utilización de esos elementos engañosos cuya existencia conoce, aceptando, al menos, el probable resultado, lo que generalmente se pone de relieve mediante la comprobación de su utilización real y efectiva. Lo que se suele llamar "intención de estafar", identificándolo como el dolo propio de este delito, aparece demostrada por la concurrencia de estos elementos.

2. En el caso, se declara probado que el recurrente creó la apariencia de ser propietario de la parcela que ofrecía en venta junto con una casa que decía que iba a construir en la misma. Se declara igualmente probado que no era el propietario de la parcela y que, aun cuando recibió parte del precio pactado, se adueñó del mismo y no efectuó la obra. En la fundamentación jurídica se razona que hizo creer al comprador que podría adquirir una vivienda sin informarle que la finca registral no estaba a su nombre, que carecía de la preceptiva licencia y que tampoco había encargado la realización de un proyecto técnico. Y que además, no llevó a cabo ninguna de las actuaciones precisas para cumplir aquello a lo que se había obligado.

   La existencia del engaño, pues, resulta con claridad del hecho de que el recurrente ocultó que no era dueño de la parcela y que carecía de licencia de construcción y de proyecto; y además de que recibió el dinero correspondiente a parte del pago y no hizo nada para cumplir su parte. Es cierto que la compraventa de cosa ajena no es en sí misma delictiva, pero habrá de acreditarse que el sujeto no se lo oculta al comprador, que tiene posibilidades reales de adquirirla en el futuro con tiempo para cumplir con el comprador y que ha llevado a cabo las actuaciones necesarias para hacer efectiva esa compra, además de las otras que sean precisas para cumplir lo contratado. Nada de lo cual es apreciable en el caso. En cuanto a la suficiencia del engaño, hace referencia el motivo a la intervención de una inmobiliaria. Pero en contra de su argumentación, ha de señalarse que precisamente el recurrente aprovechó esa intervención para mostrar al comprador los planos y la información relativa a la vivienda que decía que construiría en la parcela, lo cual, en realidad, contribuyó a reforzar la maniobra engañosa.

   En cuanto al elemento subjetivo, la intención defraudatoria del recurrente se extrae, de forma razonable, del hecho de la ocultación de datos especialmente relevantes cuando se trata de la compraventa de una vivienda y de su comportamiento posterior al contrato, del que resulta la inexistencia de cualquier acto indicativo de su voluntad de cumplir su contraprestación.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el segundo motivo, nuevamente al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la indebida aplicación del artículo 250.1.1º del C. Penal , pues entiende que no se cumplen los requisitos necesarios para apreciar la agravación por recaer la estafa sobre una vivienda, pues en los hechos probados no se dice que la vivienda que se iba a construir fuera a ser su vivienda habitual, ya que tal cosa no se acreditó en las actuaciones, en las que nada se dijo sobre este particular hasta el día del juicio oral. Se afirma en la fundamentación jurídica sobre la testifical del perjudicado, a pesar de que la vivienda adquirida se encuentra a unos 30 kilómetros de Albacete, donde aquel reside. Se refiere, además, a que el perjudicado ejercitó acciones civiles reclamando la resolución del contrato, la devolución del dinero entregado y una indemnización por perjuicios, dictándose sentencia estimatoria de sus pretensiones.

1. El artículo 250.1.1º del C. Penal , agrava la pena cuando el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. En lo que se refiere a la vivienda, su mención aparece vinculada en el precepto a otros bienes de reconocida utilidad social, concepto referido a los que satisfacen fines colectivos, por lo cual solo se justifica la agravación cuando se trata de la vivienda habitual o primera vivienda, y no de cualquier edificación que pueda calificarse como vivienda. Así se señala en la STS nº 485/2015, de 16 de julio , que es incuestionable que si alguna finalidad persigue esta norma agravatoria no es otra que la de dispensar una especial protección, incrementando las consecuencias jurídicas de las acciones que la perturban, a bienes tan necesarios y útiles como lo es la propia vivienda .

   Por esta razón, la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en las SSTS. 372/2006, de 31 de marzo y 581/2009, de 2 de junio , teniendo en cuenta que se trata de una circunstancia de agravación específica (o tipo cualificado), que supone una importante agravación de la penalidad, viene realizando una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda, sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de "segundo uso" o a las adquiridas como "segunda vivienda" como "inversión" o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1 , 658/98 de 19.6 , 620/2009 de 4.6 , 297/2005 de 7.3 , 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9 ), ( STS nº 368/2015, de 18 de junio ).

   Al tratarse de un elemento típico del subtipo agravado, de importante trascendencia penológica, esta Sala ha venido exigiendo que los elementos fácticos sobre los que se sustenta su aplicación, es decir, que se trata de viviendas que van a ser destinadas al primer domicilio del adquirente, deben constar sin ambigüedad alguna en el relato de hechos probados. En este sentido, en la STS nº 368/2015 , que se acaba de citar, se estimaba la queja del recurrente y se razonaba que en el relato fáctico, no se dice nada respecto a esta cualificación, no expresándose más allá que se trataba de adquirir viviendas.

   En la sentencia de instancia, los jueces «a quibus» se refieren a esta cuestión transcribiendo declaraciones de los perjudicados. Sin embargo, en esta cuestión debemos ser estrictos, y la falta de constancia de un elemento esencial para activar la cualificación especial impide su apreciación.

   Es por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril , y 945/2004, de 23 de julio , ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS 945/2004 de 23.7 , 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS 1369/2003 de 22.10 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales . En el mismo sentido se había pronunciado esta Sala en otras sentencias, entre ellas en la STS nº 1256/2009, de 3 de diciembre , en la que se concluía que la agravación prevista en el art. 250.1.1 del CP ha de estar necesariamente apoyada en la correspondiente secuencia fáctica, en la que se fijen los presupuestos de hecho que justificarían la aplicación del tipo agravado .

2. En el caso, aunque en la fundamentación jurídica se dice que la intención del comprador era utilizar la casa como primera vivienda, y se razona acerca de la prueba sobre ese particular, nada consta en el relato fáctico sobre este aspecto de los hechos, pues solo se hace referencia a que el recurrente afirmaba que iba a construir una vivienda.

   Como hemos dicho más arriba, la precisión relativa a la cualidad de la edificación como primera vivienda debe constar claramente en los hechos probados, sin que pueda ser sustituida por consideraciones valorativas sobre el particular, que aparezcan realizadas en la fundamentación jurídica. En el caso, al no declarar probado ese aspecto fáctico, no debe ser tenido en cuenta al calificar jurídicamente los hechos.

3. Además, en el caso, es relevante la circunstancia de que, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular omiten cualquier referencia a este dato en sus calificaciones provisionales, elevadas luego a definitivas. El Tribunal no puede introducir en contra del reo un elemento de naturaleza agravatoria, no incluido en la acusación, sin vulnerar el principio acusatorio, por lo que concurre una razón más para no apreciar la mencionada agravación.

   En consecuencia, el motivo se estima, procediendo la condena solamente por el delito de estafa del artículo 248 y 249 del C. Penal .

En el tercer motivo, por la misma vía de impugnación, denuncia la indebida inaplicación del artículo 131 del C. Penal , pues al no ser aplicable el artículo 250.1 la pena máxima no superaría los tres años, por lo que el delito estaría prescrito al haber ocurrido los hechos en marzo de 2008 y haberse presentado la denuncia en agosto de 2013.

1. Efectivamente, aunque el plazo de prescripción previsto para los delitos castigados con pena superior a los cinco años de prisión estaba fijado en diez años en la fecha de los hechos, los delitos previstos en el artículo 248 del C. Penal sancionados con una pena privativa de libertad de hasta tres años, tenían señalado un plazo de prescripción de tres años.

2. En consecuencia, ocurridos los hechos enjuiciados en el mes de marzo de 2008, el delito de estafa estaría prescrito al presentarse la denuncia en el mes de agosto de 2013, al haber transcurrido sobradamente el plazo de prescripción previsto en la ley.

Por lo tanto, el motivo se estima, lo cual determinará la absolución del recurrente por prescripción del delito imputado, sin que sea preciso el examen de los demás motivos del recurso.

FALLO

Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Guillermo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de ALBACETE (Sección 2ª), con fecha 8 de febrero de 2016 . Sentencia que se casa y se anula, para ser sustituida por que se dicta a continuación.

Declarando de oficio las costas derivadas del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicta a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Antonio del Moral Garcia Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Joaquin Gimenez Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil dieciséis.

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Abril de dos mil dieciséis. En la causa rollo nº 21/2015, seguida por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Albacete, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 12/2015, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Albacete, por un delito de estafa, contra Guillermo , con DNI nº NUM002 , nacido en Valdeganga (Albacete), el día NUM003 de 1967, hijo de Ignacio y Soledad , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 8 de febrero de 2016 , que ha sido recurrida en casación por el procesado, y ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.