STS 764/2016, 14 de Octubre de 2016

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, instruyó Procedimiento Abreviado 40/14 contra Benigno , por delito continuado de apropiación indebida, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que con fecha 3 de diciembre de 2015 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- Valoradas en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, son HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS los siguientes: " Benigno , mayor de edad, sin antecedentes penales, desde el año 2007 venía ejerciendo funciones de auxiliar administrativo en la Notaría de la cual es titular Manuela , sita en la localidad de La Zubia (Granada).

Entre las funciones que tenía encomendadas se encontraba la de emitir y cobrar facturas de los clientes. Aprovechando tal cometido, desde enero del año 2008 hasta marzo de 2013, fue haciendo suyas diversas cantidades que suman un total de 59.159,88 euros, importe desglosado del siguiente modo:

En el año 2008 se apropió de 9.879,42 euros correspondientes a 32 facturas por importe entre 16,86 y 1.182 euros.

En el año 2009 hizo suyo un total de 6.317,54 euros correspondientes a 31 facturas de importe entre 6,98 y 775,30 euros.

En el año 2010, se apropió de 7.796,20 euros correspondientes a 53 facturas de entre 10,46 y 425,73 euros.

En el año 2011 se apropió de 9.618,31 euros por 55 facturas por importe de entre 7,09 y 1.189,31 euros.

Durante el año 2012 se apropió de 23.005,64 euros por 77 facturas de entre 7,80 y 1.813,81 euros.

Y en año 2013 se apropió de 3.090,48 euros por 17 facturas de importe comprendido entre 32,73 y 903,14 euros.

Tras ser despedido, ha entregado de Doña Manuela un total de 19.500 euros."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Debemos condenar y condenamos a Benigno como autor responsable de un delito continuado de apropiación indebida, con la concurrencia de la atenuante de reparación parcial del daño, a la pena de tres años de prisión con la accesoria de inhbilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de nueve meses con una cuota diaria de tres euros quedando sujeto, en caso de impago, a la responsabilidad personal susbsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, abono de las costas incluidas las causadas por la acusación particular e indemnización a Manuela en la cantidad de treinta y nueve mil seiscientos cincuenta y nueva euros con ochenta y ocho céntimos (39.659,88), cantidad a la que deberá aplicarse el interés previsto en la LEC.

Notifiquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y partes personadas haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM.".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Benigno , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por la vía del artículo 853 de la LOPJ denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 852 de la LECRim ., denuncia vulneración de los arts. 120.3 y 24.1 CE .

TERCERO.- Por la vía del art. 852 de la LECRim ., denuncia infringidos los arts. 120.3 y 24.1 CE .

CUARTO.- A tenor del art. 849.2º LECrim .,denuncia error en la apreciación de la prueba.

QUINTO.- Por la vía del art. 852 LECrim ., denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías en su vertiente del derecho a obtener una resolución motivada, en relación con los arts. 24 y 120 de la Constitución .

SEXTO.- Por la vía del art. 849.2 de la LECRim ., denuncia error de hecho y conjuntamente, invoca el art. 849.1º pretendiendo error de derecho al no apalicar el art. 21.4º CP y estimar la atenuante de confesión.

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia indebida aplicación de los arts. 250.1.5 , 74 y 250.1.6 del CP .

OCTAVO.- Por la vía del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia indebida aplicación del art. 250.1.5 y 6.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Por Providencia de esta Sala de fecha 15 de septiembre de 2016 se señala el presente recurso para fallo para el día 5 de octubre del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.

La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito continuado de apropiación indebida. El relato fáctico es sintético y afirma que el acusado, empleado de una Notaría, se aprovecha de las funciones que le competían, la de emitir y cobrar facturas, y se apropia de las cantidades que se relacionan el relato correspondientes a los años 2008 a 2013, en total 59.159 euros, habiendo devuelto 19.500 euros

Formaliza una oposición que articula en ocho motivos que relacionamos seguidamente.

En el primero denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. En el desarrollo del motivo no discute el hecho declarado probado en orden a la realidad de la apropiación, ni el aprovechamiento de las competencias que realizaba en la Notaría, sino el importe de la apropiación, discutiendo la acreditación de los 59.159 que se declaran probados. Argumenta con apoyo en su declaración que admite los hechos, si bien manifestó que la cantidad indebidamente apropiada no excedería de 40.000 euros, cantidad que declara como aproximada, sin apoyo documental alguno que refrende esa cifra.

El tribunal de instancia valora la prueba practicada no sólo sobre el hecho típico, la apropiación indebida, reconocida por el acusado y atestiguada por la víctima y los compañeros de trabajo, sino también sobre el montante de los apropiado. Ese dato fáctico, preciso para determinar la penalidad y la responsabilidad civil, resulta de los reconocimientos del acusado y de la prueba pericial realizada. Un documento, obrante la folio 423 refiere las cantidades pro años y su suma arroja la cantidad que se declara probada. Un segundo, que recoge lo apropiado sólo en las tres últimas anualidades refleja otra cantidad, inferior a la probada, pero similar a la de las anualidades. Un tercer documento, folio 426, refiere la misma cantidad. En sus declaraciones reconoce su firma, en ocasiones la cantidad, y aduce la existencia de presiones lo que realiza en presencia de testigos. Por último en el juicio oral realiza un cálculo aproximado en los 40.000 euros y las periciales son analizadas pro el tribunal explicando la razón de la declaración, basada en la documentación, en la pericial y en las declaraciones personales oídas en el juicio oral.

El hecho probado referido al importe de lo apropiado fue fruto de una actividad probatoria practicada en el juicio oral y valorada racionalmente. Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo motivo reitera la denuncia de insuficiencia de prueba, esta vez desde la perspectiva de vulneración a la tutela judicial efectiva por falta de motivación sobre la cuantía de lo apropiado.

En realidad este motivo es continuación del anterior en la medida en que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia supone que esta Sala deba comprobar la efectiva existencia de la precisa actividad probatoria, su regularidad y la expresión racional de lo robado por el tribunal, lo que se examina desde la motivación del tribunal

Constatamos que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria y la ha valorado racionalmente, desde la documental, la prueba personal y la pericial. Al respecto se han realizado dos periciales, una acorde con el planteamiento de la acusación, si bien con una diferencia mínima correspondiente a los años objeto del examen, y otra a instancias de la defensa, que se limita a señalar la dificultad de su realización por no disponer de datos precisos. Esa conclusión es analizada por el tribunal de instancia que expresa la posibilidad de instarlos en la realización de la pericia lo que no se intentó, ni se realizó.

El motivo se desestima.

Un tercer motivo, también por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la motivación de la convicción debe merecer la misma resolución de desestimación al reiterar lo anteriormente expuesto sobre falta de motivación de la convicción.

Denuncia en este motivo un error en la valoración de la prueba que apoya en el documento obrante al folio 425 de la causa que recoge una apropiación de una cantidad inferior a la cantidad que se declara probada como total de la apropiación.

El motivo carece de contenido casacional y se desestima. El documento designado contiene una relación de tres años de lo apropiado, no se refiere a la totalidad de los años y, por lo tanto, refleja una cantidad inferior a la declarada probada.

El motivo ya ha sido analizado en el primer fundamento, al responder a la impugnación por vulneración a la presunción de inocencia, al que nos remitimos.

El documento designado ha sido analizado por el tribunal y del mismo resulta no solo la aceptación de los hechos -sin coacción alguna y en presencia de testigos- también relata la dinámica comisiva y un ofrecimiento al reintegro de las cantidades indebidamente apropiadas, lo que tendremos en cuenta al analizar la penalidad.

Reitera en el motivo quinto la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva con reiteración de la falta de motivación de la sentencia sobre la prueba del hecho. La desestimación procede con reiteración de lo anteriormente argumentado.

Por error en la valoración de la prueba denuncia que de los documentos que designa, folio 423 y 425 de la causa, en los que se recoge los reconocimientos de los hechos y la cuantía de lo apropiado resulta de un error de derecho al inaplicar la atenuante de confesión o, al menos, la analógica de confesión, al tratarse de una actuación posterior al delito confesando los hechos de la imputación.

Con la STS 832/2010, de 5 de octubre , y la STS 240/2012, de 26 de marzo , hemos de poner de relieve que el fundamento de la atenuación en la confesión del reo radica, una vez superada la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas o de arrepentimiento, en razones de política criminal, pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía, los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado. Esa confesión, además, supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. El requisito de la veracidad de la confesión, siquiera sustancial, parte del propio fundamento de la atenuación, pues si lo que pretende el confesante no es la declaración de unos hechos posibilitando la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación.

Ahora bien, eso no implica que, puesta sobre la mesa la veracidad de los hechos, no pueda el confesante poner también de relieve aquellos elementos de donde deducir cualquier género de comportamiento atenuatorio de su responsabilidad penal.

En la STS de 25 de enero de 2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serán los siguientes:

1. Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción.

2. El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable.

3. La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial.

4. La confesión ha de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial.

5. La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

6. Tiene que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de diligencias policiales ya integra procedimiento judicial, a los efectos de la atenuante.

Por "procedimiento judicial" debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como primeras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS 23.11.2005 , con cita en las sentencias 20.12.1983 , 15.3.1989 , 30.3.1990 , 31.1.1995 , 27.9.1996 , 7.2.1998 , 13.7.1998 y 19.10.2005 ).

Esto mismo se repite en la STS 775/2008, de 26 de noviembre , en donde se destaca que tal exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales "a no declarar contra sí mismo" y "a no confesarse culpable", puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no se quiere ( STC 75/1987, de 25 de mayo ).

Pues bien, en el hecho el condenado afirmó en el juicio que lo firmó porque se le amenazó con presentar una querella, que no obstante se presentó, y a lo largo de sus declaraciones ha tratado de restar eficacia a esa admisión de hechos. Por otra parte, esa pretendida confesión no se ha realizado ante una autoridad judicial que permitiera la declaración de admisión de hechos, ni ha servido para configurar los elementos de la tipicidad del delito objeto de la acusación.

No obstante lo anterior el contenido de los documentos anteriormente reseñados, obrantes a los folios 423 y siguientes, será tenido en cuenta para analizar la individualización de la pena.

Denuncia en este motivo la vulneración del principio non bis in idem al haber sancionado dos veces el mismo hecho y dar lugar a una doble consideración del montante de la apropiación, una para conformar el delito continuado y otra para la agravación derivada de exceder lo apropiado de 50.000 euros.

El motivo se desestima. La sentencia impugnada aplica correctamente la doctrina jurisprudencial que resulta del Acuerdo del Pleno de la Sala II de 30 de octubre de 2007 que proporciona una interpretación de la regla penológica del art. 74 del Código penal , delito continuado cuando la cuantía de lo apropiado, o de lo defraudado, supone una penalidad distinta. La regla del art. 74 Cp , que permite subir la pena en grado, no se aplica cuando la consideración del perjuicio total causado ha conformado una agravación, pues esa regla penológica ya ha sido tenida en cuanta para conformar la agravación y no puede, a la vez, suponer una elevación de la pena, pues supondría una doble consideración de la cuantía apropiada para conforma la penalidad.

La interpretación del Acuerdo es correcta y el tribunal de instancia no ha valorado dos veces la cuantía de lo apropiado, sino una única vez para conformar la agravación del 250 del Código penal.

En el octavo motivo, reproduce la misma pretensión de impugnación, desde la perspectiva del error de derecho, por lo que el motivo se desestima.

Señalado lo anterior constatamos que el tribunal de instancia ha conformado la pena de acuerdo al tipo agravado, por la cuantía de lo apropiado, y concurriendo unas circunstancias de atenuación por la reparación impone una pena en el tramo máximo de la mitad inferior. Esa individualización carece de la necesaria motivación sobre la penalidad del hecho y debemos ponderar la importancia que en el caso de esta casación tiene el reconocimiento de los hechos y el ofrecimiento a la reparación contenido en el folio 426 de la causa lo que conforma un comportamiento posterior al delito que supone un reconocimiento de la vigencia de la norma, su observancia, y la conducta dirigida a reparar el hecho delictivo y las consecuencias económicas. La redacción del escrito no solo supone la reparación económica, también el reconocimiento del hecho que, aunque no conforma el presupuesto de la atenuación de confesión sin que revele la intensidad del fundamento de la atenuación que ha de ser tenido en cuenta en la individualización de la pena.

La sentencia impugnada nada dice para motivar esa individualización. Se limita a expresar la tipicidad de hecho declarando probado en el tipo agravado de la apropiación indebida, lo que conforma una pena superior, pero la atenuación declarada concurrente apenas tiene eficacia en la penalidad, al imponer la pena en el tramo máximo de la procedente, sin expresar nada sobre esa individualización y sin tener en cuenta el fundamento de la atenuación.

Entendemos que los documentos que obran en los folios 423 y siguientes, en cuanto revelan el hecho y la intención de reponer el mal causado reflejan una especial relevancia del fundamento de la atenuación que merece una especial intensidad de las facultades de individualización derivadas de la atenuación, por lo que imponemos la pena de 1 año y seis meses de prisión, ratificando el resto de las consecuencias jurídicas impuestas.

FALLO

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Benigno , contra la sentencia dictada el día 3 de diciembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera , en la causa seguida contra el mismo, por delito continuado de apropiación indebida, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia Juan Saavedra Ruiz

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a catorce de Octubre de dos mil dieciséis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Granada, con el número 40/14 y seguida ante la Audiencia Provincial de Granada, por delito continuado de apropiación indebida contra Benigno y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 3 de diciembre de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el octavo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso interpuesto por Benigno .