STS 758/2016, 13 de Octubre de 2016

Ponente:FRANCISCO MONTERDE FERRER
Número de Recurso:376/2016
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:758/2016
Fecha de Resolución:13 de Octubre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO DE ESTAFA. FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL. VALORACIÓN DE LA PRUEBA. La valoración de la prueba practicada bajo el principio de inmediación corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo. En el presente caso el Tribunal a quo expresa las circunstancias en las que se han producido los hechos, valorando, por lo tanto, el conjunto de la prueba practicada . Se desestima el recurso por infracción procesal.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 376/2016 , interpuesto por la representación procesal de D. Jose Enrique , como responsable civil subsidiario Eurodeal Agencia de Valores, S.A. y como acusador particular D. Alfredo , contra la sentencia dictada el 17 de Noviembre de 2015, por la Sección novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala Nº 21/14 , correspondiente a las Diligencia Previas nº 2601/2010 del Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Mataró, que condenó al recurrente D. Jose Enrique , como autor responsable de un delito de falsedad documental, y un delito de estafa en concurso ideal medial, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Jose Enrique , representado por la Procuradora Dª. Guadalupe Moriana Sevillano; Eurodeal Agencia de Valores, S.A., representada por la Procuradora Dª María Belén Aroca Flórez; y D. Alfredo , representado por la Procuradora Dª Encarnación Alonso León; y como recurridos, la responsable civil subsidiaria Caixabank, S.A., representada por el Procurador D. Miguel Angel Montero Reiter y Dª Olga , representada por el Procurador, D. José Miguel Martínez Fresneda; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró, incoó Diligencias Previas con el nº 2601/10 en cuya causa la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 17 de Noviembre 2016 , que contenía el siguiente Fallo: " 1.- CONDENAR A Jose Enrique como autor de un delito consumado de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392.1 y 390.1. la y 3' del Código Penal , en concurso ideal- medial del artículo 77 del Código Penal , con un delito consumado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5° del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y dos meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de diez meses de multa, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

    2.- ABSOLVER libremente y con todos los pronunciamientos favorables a Olga de la acusación deducida en su contra y formulada en la presente causa.

    3.- CONDENAR A Jose Enrique a indemnizar a Alfredo en la cantidad de 110.481'18 euros en concepto de responsabilidad civil, suma que devengará un interés anual igual al legal del dinero desde el 27 de mayo de 2013 hasta la fecha de la presente resolución y desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago y un interés anual igual al legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

    4.- CONDENAR A EURODEAL AV S.A. en calidad de responsable civil subsidiario de Alfredo , en cuanto al pago de la referida cantidad de 110.481'18 euros, suma que devengará un interés anual igual al legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

    5.- ABSOLVER libremente y con todos los pronunciamientos favorables a CAIXA BANK S.A. de las pretensiones deducidas en su contra y formuladas en la presente causa.

    6.- CONDENAR A Jose Enrique al pago de las costas procesales causadas, excluidas las correspondientes a Olga e incluidas la mitad de las causadas a la acusación particular representada por la Procuradora Da María José Blanchar García, declarando de oficio la otra mitad de las causadas a dicha acusación particular.

    7.- CONDENAR A Alfredo , acusación particular personada en el presente procedimiento, al pago de las costas procesales causadas a Olga ."

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : "PRIMERO.- Se declara probado que en fecha 14 de marzo de 2008, la sociedad EURODEAL AV S.A., empresa de servicios de inversión, suscribió contrato de representación con la sociedad FURGAL & MASMAI INVERSIONES S.L., representada por Jose Luis y Jose Enrique , a través del cual la primera designaba a la segunda como representante suyo para el ejercicio de las actividades de EURODEAL AV S.A.. Dicha representación se confería con carácter de exclusividad para el representante, quedando este obligado a "actuar en todo momento en el desarrollo de su actividad en nombre y por cuenta de EURODEAL, obligándose expresamente a hacer constar su condición de representante en toda la documentación utilizada con su clientela" y así se hace constar expresamente en la cláusula Cuarta.6 del mencionado contrato.

    Dicho contrato, en su cláusula Séptima y para la gestión de cobros y pagos, establece expresamente que "la representación conferida no contiene en modo alguno la gestión de cobros y pagos a clientes. Por tanto el representante se limitará a tramitar y transmitir las órdenes entre los clientes y el representado, debiendo ser aquellos quienes efectúen los pagos necesarios directamente a EURODEAL y recibir de éste las cantidades que proceda en función de la operativa realizada".

    SEGUNDO. - Desde aproximadamente el año 1980 y hasta mayo de 2010, Alfredo invertía en bolsa y productos financieros, gestionando dichas inversiones a través de Jose Enrique y las diversas sociedades de valores que el mismo representó durante dicho periodo.

    TERCERO.- Como consecuencia de dicha relación, Alfredo disponía de un fondo de inversión con la sociedad EURODEAL AV S.A., a la que representaba Jose Enrique desde la celebración del contrato mencionado en el hecho primero, decidiendo Alfredo a principios del año 2010 que quería vender dicho fondo y recuperar la inversión, comunicándoselo así a Jose Enrique , quien pasó la orden a EURODEAL AV S.A., remitiendo asimismo posteriormente a dicha sociedad una solicitud de cheque, fechada a 19 de marzo de 2010 y firmada de su puño y letra por Alfredo , en la cual este solicitaba a EURODEAL AV S.A. que la cantidad resultante de dicha venta y que ascendía a 110.481'18 euros, le fuera entregada mediante cheque nominativo enviado por valija al box que esta tenía en la Bolsa de Barcelona.

    Para su operatividad, Jose Enrique disponía de varios documentos de solicitud de transferencia o cheque en blanco y firmados por Alfredo .

    CUARTO.- Efectuada la venta del fondo de inversión, EURODEAL AV S.A. emitió un cheque nominativo y barrado a nombre de Alfredo , fechado a 19 de marzo de 2010 y por importe de 110.481'18 euros, el cual remitió en sobre cerrado al box del que dicha sociedad disponía en la Bolsa de Barcelona, donde fue recibido días más tarde por Augusto , trabajador de EURODEAL AV S.A., quien entregó el sobre a Jose Enrique para que este lo entregase a su vez a Alfredo .

    Cuando Augusto recibió el sobre en el box y lo entregó a Jose Enrique , este había dejado de ser representante de la sociedad EURODEAL AV S.A., pues la misma había dada por extinguida la relación de representación con la sociedad FURGAL & MASMAI INVERSIONES S.L. con efectos de 14 de marzo de 2010, como consecuencia de las quejas e incidencias denunciadas a aquella Agencia por los clientes Humberto y CICLISA S.A., según comunicación de fecha 9 de febrero de 2010 que fue entregada a Jose Luis en representación de la sociedad FURGAL & MASMAI INVERSIONES S.L. al día siguiente.

    QUINTO.- Recibido el sobre con el cheque nominativo y barrado a nombre de Alfredo en su interior, Jose Enrique en vez de entregárselo a Alfredo , se lo quedó con intención de falsificar un endoso en el mismo y apropiarse del dinero mediante su ingreso en cuenta y, para llevar a cabo dicho plan rellenó uno de los documentos de solicitud de transferencia o cheque de los que disponía sin rellenar y firmado por Alfredo , fechándolo el 25 de marzo de 2010 y en donde hizo constar al pie del documento el importe del cheque y la siguiente leyenda "recibo talón La Caixa N° ) NUM000 ", para justificar de dicho modo ante EURODEAL AV S.A. que había entregado el cheque a su destinatario.

    El documento se rellenó utilizando una máquina de escribir, no habiendo resultado acreditado

    que en el box del que EURODEAL AV S.A. dispone en la Bolsa de Barcelona, en pasillo anexo o en box cercano, exista máquina de escribir alguna.

    SEXTO.- Tras ello, Jose Enrique escribió de su puño y letra el número del DNI de Alfredo en el reverso del cheque. y estampó una firma, por si mismo o mediante tercero, imitando la fuina del citado Alfredo , simulando con ello un endoso en favor de la sociedad Bolsaspain SL, de la que era administrador el propio Jose Enrique y, con ánimo de enriquecerse, en fecha 1 de abril de 2010, entregó el cheque en la sucursal núm. 191 de la entidad Caixa Girona (actual CAIXA BANK S.A.), para su ingresó en la cuenta NUM001 que la sociedad Bolsaspain tenía abierta en dicha sucursal. Junto con el cheque Jose Enrique entregó una fotocopia del DM de Alfredo y un documento firmado por el mismo donde manifestaba haber recibido el cheque de Alfredo como primer pago por la cesión del traspaso del Local núm. 14 sito en el Puerto Deportivo El Masnou, cuyo importe de traspaso son 210.000 euros y que el resto será abonado antes del 29 de junio de 2010, momento en que se efectuara el traspaso a su favor, documento que se dice firmado el 26 de marzo de 2010, contrato de cesión de arrendamiento cuya realidad no ha resultado acreditada.

    En fecha 7 de abril de 2010, la entidad Caixa Girona procedió a abonar en la referida cuenta de Bolsaspain la cantidad total de 110.481'18 euros.

    SÉPTIMO.- Ante la demora en la entrega del cheque, Alfredo fue al box que EURODEAL AV S.A. tenía en la Bolsa de Barcelona y le preguntó a Augusto por su cheque, informándole este que hacía tiempo que se lo había entregado a Jose Enrique . Tras diversas averiguaciones, Alfredo consiguió saber que Jose Enrique había ingresado el cheque en la sucursal núm. 191 de la entidad Caixa Girona (actual CAIXA BANK S.A.) y en fecha 12 de mayo de 2010 se personó en dicha sucursal y comunicó a su director, Juan Manuel , que el endoso que obraba al reservo del cheque y que supuestamente él había firmado, era falso, no habiendo firmado endoso alguno.

    Posteriormente, en fecha 17 de mayo de 2010 Alfredo presentaría un escrito ante la misma sucursal en que reiteraba la falsedad del endoso, manifestaba haber interpuesto denuncia contra el mismo acompañando copia de la misma y solicitaba la retención de la cantidad ingresada hasta que se decida su entrega a su legítimo propietario.

    En fecha 12 y 17 de mayo de 2010, la cantidad que todavía existía en la cuenta NUM001 que la sociedad Bolsaspain tenía abierta en la sucursal núm. 191 de la entidad Caixa Girona (actual CAIXA BANK S.A.), ascendía a 56.579'43 euros.

    Solicitada por EURODEAL AV S.A. la retroacción del cheque, la devolución fue denegada por Caixa Girona por no tratarse de un cheque falso.

    OCTAVO.- Igualmente, ante la demora que se producía en la entrega del cheque por parte de Jose Enrique y precisando de liquidez, Alfredo tuvo que solicitar un préstamo en su oficina bancaria de la entidad La Caixa.

    NOVENO.- En cuanto a la queja o incidencia que afectó a Humberto , cliente de Jose Enrique y al que la sociedad EURODEAL AV S.A. hace referencia en la comunicación de fecha 9 de febrero de 2010 por la que deba por la relación de representación con la sociedad FURGAL & MASMAI INVERSIONES S.L. con efectos de 14 de marzo de 2010, la misma tuvo que ver con el hecho que Jose Enrique podría no haber ingresado cierta cantidad de dinero en la cuenta destinada al efecto, sino en la suya propia, diciéndole al cliente que dicha cantidad estaba invertida en bonos al 3% de interés y exhibiéndole un documento de EURODEAL AV S.A. que. supuestamente justificaba y acreditaba dicha inversión que parece ser no se produjo nunca.

    DÉCIMO.- Como consecuencia de los distintos escritos de reclamación interpuestos por Alfredo ante la sucursal núm. 191 de la entidad Caixa Girona (actual CAUCA BANK S.A.), entre mediados y finales del mes de mayo de 2010 la dirección de está decidió bloquear temporalmente la cuenta bancaria núm. NUM001 titularidad de la sociedad Bolsaspain. Al conocer dicha circunstancia Jose Enrique , presentó en fecha 4 de junio de 2010 ante la citada sucursal un escrito reclamando porque sin justificar motivo alguno no se le permitiera retirar cantidades de dicha cuenta. Una vez desbloqueada la cuenta por Caixa Girona, en fecha 14 de junio de 2010 procedió a retirar, mediante cuatro cheques, la total cantidad de 56.492'26 euros, quedando la cuenta con un saldo de 2'52 euros.

    DÉCIMO PRIMERO.- Jose Enrique tiene arrendado a la mercantil PROMOCIONES PORTUARIAS, S.A. un local comercial, el núm. 14, de los existentes en el Club Náutico Masnou."

  3. - Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los recurrentes anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 8 de Febrero de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 9 de Marzo de 2016, la Procuradora Dña. Maria Encarnación Alonso León, el 10 de Marzo de 2016, la Procuradora Dª Belén Aroca Flórez, y el 21 de Abril la Procurdora Dª Guadalupe Moriana Sevillano, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

    RECURSO DE D. Jose Enrique

Primero

y segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE , respecto a un proceso público con todas las garantías.

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 248 , 392.1 y 390.1 y 3 CP .

Cuarto .- Por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art. 849.2 LECr .

RECURSO DEL ACUSADOR PARTICULAR D. Alfredo

Primero

Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art .1100 CC., en conexión con el 1101 y 1108 del mismo texto legal .

Segundo.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art. 849.2 LECr .

Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art .1100 CC., en conexión con el 1101 y 1108 del mismo texto legal .

RECURSO DE LA RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA EURODEAL AGENCIA DE VALORES SA.

Primero

Por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art. 849.2 LECr .

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de la ley penal.

  1. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 3 de Junio de 2016 evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó. Por escritos de 31 de Mayo de 2016, el Procurador D. José Miguel Martínez- Fresneda, se dio por instruido; asimismo el Procurador D. Miguel Angel Montero Reiter, no impugnó ni se adhirió a los recursos, por ser sus respectivos objetos ajenos a su representado.

  2. - Por providencia de 19 de Julio de 2016, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 22 de Septiembre de 2016 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE D. Jose Enrique

PRIMERO

El primero y segundo motivo son formulados conjuntamente , por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , en relación con el art. 852 LECr , por infracción del art 24.2 CE ., respecto a un proceso público con todas las garantías .

  1. El recurrente se limita a la enumeración de los motivos, sin acompañar ninguna argumentación que los respalde.

2 . Como con razón indica el Ministerio Fiscal, la ausencia de exposición del fundamento de los motivos del recurso incide en la causa de inadmisión del nº 4 del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que olvida las más elementales exigencias de técnica jurídica exigibles, no ya sólo a la casación, sino a cualquier actuación procesal.

No obstante cabe significar que no se aprecia ninguna de las vulneraciones genéricamente alegadas y que los razonamientos efectuados en los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida (a cuyo contenido nos remitimos) son exhaustivos y se ajustan a las reglas de la lógica. No se constata en tal motivación ninguna manifestación que pueda calificarse de irracional o arbitraria, por lo que únicamente cabe significar que ambos motivos carecen de fundamento e incurren en la expresada causa de inadmisión.

Consecuentemente, ambos han de ser desestimados.

SEGUNDO

El tercero de los motivos se basa en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art. 248 , 392.1 y 390.1 y 3 CP .

  1. En relación con el presente motivo, de nuevo incide la parte recurrente en la causa de inadmisión del nº 4 del artículo 884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , toda vez que olvida las más elementales exigencias de técnica jurídica exigibles a cualquier actuación procesal.

  2. En todo caso el motivo carece de cualquier fundamento, no sólo por la elección del cauce casacional del artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , que exige guardar el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado ( STS 121/2008 de 26.2 ); sino también porque la lectura de los hechos probados evidencia la corrección de la calificación jurídica de los mismos en los términos que la efectúa la sentencia recurrida, como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil previsto y penado en los artículos 392.1 y 390.1. 1 ª y 3ª del Código Penal , en concurso ideal-medial del artículo 77 del Código Penal , con un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 250.1.5° del Código Penal .

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

EL cuarto motivo se articula por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art. 849.2 LECr . derivado de documentos obrantes en autos.

  1. El recurrente se limita a decir que le acusan de falsedad documental sin aportar pruebas fiables.

  2. Refiriéndonos al error facti , debemos recordar, por ejemplo con la STS 27-6-2012, nº 569/2012 , que por la vía del art. 849.2 LECr ., se circunscribe el motivo al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron. En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECr . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECr . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

    La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECr . que..."constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

    Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este num. 2º del art. 849 LECr . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

    Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

    1. Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

    2. Por la doctrina de esta Sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECr . , a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

    Centrándonos en el motivo de casación por error en la apreciación de la prueba, la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 936/2006 de 10.10 y 778/2007 de 9.10 , viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos:

    1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;

    2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;

    3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECr .

    4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

  3. En el supuesto que nos ocupa y en todo caso, los documentos obrantes en las actuaciones, según se deduce de la lectura de la sentencia, fueron sometidos a la crítica y valoración -razonada- del Tribunal a quo de conformidad con el art. 741 LECrim . Como tiene declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia ( STS 1205/2011, de 15 de noviembre ) que es lo que pretende el recurrente, realizando por su cuenta una valoración que contradice no solo la del Tribunal sino la de propio tenor de dichos documentos, que fueron sometidos a contradicción en el acto del juicio oral.

    Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

    RECURSO DEL ACUSADOR PARTICULAR D. Alfredo

CUARTO

Los tres motivos, que formula el recurrente, aun formulados desde diferentes prismas casacionales, convergen en realidad respecto de la misma pretensión, y por ellos los trataremos conjuntamente.

Así, el primero de los motivos se funda en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art.1100 CC., en conexión con el 1101 y 1108 del mismo texto legal .

El segundo motivo se configura por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art. 849.2 LECr .

Y el tercero se funda en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación del art .1100 CC., en conexión con el 1101 y 1108 del mismo texto legal .

  1. El recurrente señala que la sentencia condena al Sr. Jose Enrique , además de a la pena, a indemnizar al ahora recurrente en la suma de 119.481Ž18 euros en concepto de responsabilidad civil, más el interés legal del dinero, a contar desde el día 27-05-2013 (fecha del escrito de acusación)hasta la fecha de la sentencia, y después de ello el interés moratorio del art 576.1 LEC . Y discrepa del " dies a quo " o fecha concreta del inicio de su devengo de los moratorios del art. 1100 CC , pues del tenor de tal precepto operan desde que son judicial o extrajudicialmente reclamados, acaeciendo en nuestro caso en 21-06-2010. Y sostiene que, como denunciante se le tuvo por parte y comparecido con Abogado y Procurador el 21-06-2010 , según consta a los folios 55 y 56 de la causa, reclamando, interviniendo con profusión desde entonces y reiterando la reclamación, según consta al folio 155, años antes del escrito de acusación. Y cita como doctrina jurisprudencial de referencia la STS 1766-03 de 14 de marzo, que sostiene que si algún acusador particular se personó sin querella, constituyéndose en parte, desde la fecha en que haciéndolo así, interesó la condena de los culpables y la reparación del daño sufrido , se incurre en mora.

  2. En efecto tiene razón el recurrente, la doctrina jurisprudencial ,que invoca tanto la sentencia de instancia como el mismo Ministerio Fiscal, constituida entre otras por la STS 298/2003 de 14 de marzo , realiza puntualizaciones o precisiones de mucho interés como las siguientes:

    "

    1. La acción civil " ex delicto" no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitario en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( art. 110 y 111 de la L.E.Cr . y 109-2º C. Penal ).

    2. Las obligaciones civiles "ex delicto" no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia) sino de los hechos que lo configuran, en cuanto orginadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

    3. Constituye doctrina general de esta Sala, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( art. 1092 C.Civil ).

    4. Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan.

      En este caso la restitución del principal en concepto de "damnum emergens" deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el "lucrum censans" o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.

    5. En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proviniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: art. 109-2 C.P .) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los arts. 1100 , 1101 y 1108 del C.Civil , esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora. Quedarían a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley (v.g. accidentes viarios: Ley de Ordenación y Supervisión del Seguro Privado).

    6. La Sala 1ª del T.Supremo, hace pocos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo "in illiquidis non fit mora", entendiendo que tal principio no debe regir, cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación (Vide SS. T.S. Sala 1ª nº 88º de 13-octubre-1997; nº 1117 de 3-diciembre- 2001; nº 1170 de 14-diciembre-2001; nº 891 de 24-septiembre-2002; nº 1006 de 25-octubre-2002; nº 1080 de 4-noviembre-2002; nº 1223 de 19-diciembre-2002; etc.).

    7. No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el art. 1108 del C. Civil , y los recogidos en el art. 921 de la L.E.Civil (hoy art. 576 L.E.C . de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal (véase S. Sala 1ª nº 908 de 19-10-95 ).

      A la luz de tales orientaciones jurisprudenciales y trasladándolas a nuestro caso, no puede prosperar en su integridad la pretensión alegada, al solicitar el devengo del interés (daños y perjuicios) desde la fecha de comisión del delito. " Determinadas sentencias invocadas por los recurrentes y el Mº Fiscal que apoyó el motivo, constituyen excepcionales desviaciones que no alteran, en esencia, la doctrina general. Por ejemplo, la más moderna de las citadas, la nº 846 de 22- mayo-2000 de esta Sala, sitúa el arranque del devengo de los intereses moratorios en la fecha de comisión del delito; pero lo determinó así, porque, conforme al art. 1100 del C.Civil , desde ese preciso momento se entendió que comenzó la mora del deudor, acusado y condenado. Por tanto, no procederá computar los intereses desde la fecha del delito, sino desde la interpelación judicial."

  3. Dicho esto, es decir, efectuadas estas útiles y acertadas precisiones, sentando la importante doctrina de que "no procederá computar los intereses desde la fecha del delito, sino desde la interpelación judicial", la sentencia de referencia sigue diciendo, de modo completamente plausible "que en mora sólo incurrieron los acusados desde el momento de la presentación de la querella en que se reclaman los daños y perjuicios (aunque sea de forma genérica) ocasionados por el delito".

    Lo que ocurre es que a, a continuación sigue diciendo el texto de una manera que sugiere que falta algo, estando inacabada la expresión, que :"Si algún acusador particular, se personó sin querella , constituyéndose en parte como perjudicado, desde la fecha, en que haciéndolo así, interesó la condena de los culpables y la reparación del daño sufrido (escrito de calificación provisional)".

    Como se ve, de modo coherente se considera como fecha inicial para el cómputo, en los casos de personación sin querella, la de tal personación constituyéndose en parte como perjudicado, interesando la condena de los culpables y la reparación del daño sufrido.

    Lo que sobra es la referencia a la calificación provisional , porque da a entender - como lo ha hecho la sentencia recurrida- que tan sólo se produce la constitución como parte y la manifestación del interés de que se produzca la condena de los culpables y la reparación del daño sufrido, mediante el escrito de calificación provisional.

  4. Ciertamente, ello no puede aceptarse. Como demuestra el recurrente, con los documentos que invoca, la reclamación de una cantidad perfectamente fijada y líquida se precisó ya desde el escrito de denuncia contra quien resultó acusado y condenado ,presentada en 14-5-2010, obrante a los folios 4 y ss. En virtud de la misma fueron incoadas Diligencias Previas por Auto de 14-6-2010, folio 8. En 21-6-2010 , D. Alfredo , se afirma y ratifica en el contenido de la denuncia, manifiesta que reclama y designa Letrado y Procurador "a fin de ejercer la acusación particular" (fº 55). Por proveído de 5-7-2010 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mataró le tiene por comparecido y parte como acusación particular (fº 56). Se produce una nueva ratificación en 26-7-2010, ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Barcelona (fº 153). Y la petición de condena, recogida en el escrito de acusación de fecha 24-5-2013, es coherente con todo lo anterior (fº 741 a 753), dirigiéndose contra el Sr. Jose Enrique , además de otra persona (contra la que se retiró la acusación y fue absuelta) y contra las que se estimaron responsables civiles subsidiarias, reclamándose la cantidad fijada desde el inicio de 110.481Ž18 euros.

    En consecuencia deben ser estimados los tres motivos, con los efectos que se fijaran en segunda sentencia.

    RECURSO DE LA RESPONSABLE CIVIL SUBSIDIARIA EURODEAL AGENCIA DE VALORES SA.

QUINTO

EL primer motivo se articula por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art. 849.2 LECr .

  1. Sostiene la recurrente, invocando el escrito de denuncia del Sr. Alfredo (fº 4 y ss) que éste era sabedor de que en la fecha en que ocurrieron los hechos el denunciado Sr. Jose Enrique ya no prestaba servicio para EURODEAL, y a pesar de ello solicitó que se realizara la venta del fondo por medio del último y que éste le hiciera entrega del talón por importe de 110.481Ž18 euros.

  2. Como más arriba vimos los parámetros jurisprudenciales para que prospere este motivo de ningún modo se dan en nuestro caso. Las pruebas personales como las manifestaciones o declaraciones, por muy documentadas que estén no constituyen documentos literosuficientes, a los efectos del cauce casacional emprendido.

  3. En la exposición del motivo el recurrente realiza una particular valoración de la prueba, concluyendo que el propio denunciante habilitó y legitimó como valido intermediario para la gestión de la entrega del talón a D. Jose Enrique , lo que impediría la declaración de la entidad recurrente como responsable civil subsidiaria, al no haber infracción de reglamentos o disposiciones que regulan esta materia.

La documental obrante en las actuaciones, según se deduce de la lectura de la sentencia, fue sometida a la crítica y valoración -razonada- del Tribunal a quo de conformidad con el art. 741 LECrim .

Como tiene declarado la doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pueda conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia ( STS 1205/2011, de 15 de noviembre ) que es lo que pretende el recurrente, realizando por su cuenta una valoración que contradice no solo la del Tribunal sino la de propio tenor de dichos documentos, que fueron sometidos a contradicción en el acto del juicio oral.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

El segundo de los motivos busca su apoyo en infracción de ley, al amparo del art 849.1 LECr , por indebida aplicación de la ley penal.

  1. Señala simplemente el recurrente que se ha infringido la norma sustantiva que debe ser aplicada a la hora de examinar si procede o no su responsabilidad civil subsidiaria. Recalca que no hubo infracción por su parte, y que son las entidades bancarias que intervinieron las que pudieran haber incurrido en incumplimientos de la normativa del sistema de compensación intrerbancaria y art 141 de la Ley Cambiaria y del Cheque , no comprobando la regularidad del endoso. Y finalmente, que a ella no le es de aplicación el contenido del art. 120.3 CP , relativo a la a la responsabilidad subsidiaria de EURODEAL porque el Sr. Jose Enrique ya no mantenía relación profesional de ningún tipo con la empresa, conociendo este hecho el denunciante (así se aprecia en el hecho primero de su denuncia), pero, a pesar de ello, habilitó y legitimó a D. Jose Enrique para que interviniera en esta operación, encomendándole que le entregara el cheque que luego fue endosado a una cuenta del Sr. Jose Enrique en CAIXA GIRONA.

  2. En cuanto a la alegación encuadrable en un error iuris, ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr . es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr .

  3. Así pues, el cauce casacional elegido implica, la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico. Lo que se denuncia por este cauce es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esa Excma. Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de Ley exige el respeto absoluto o íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras)".

La sentencia recurrida declara probado que "... Como consecuencia de dicha relación, Alfredo disponía de un fondo de inversión con la sociedad EURODEAL AV S.A., a la que representaba Jose Enrique desde la celebración del contrato mencionado en el hecho primero, decidiendo Alfredo a principios del año 2010 que quería vender dicho fondo y recuperar la inversión, comunicándoselo así a Jose Enrique , quien pasó la orden a EURODEAL AV S.A., remitiendo asimismo posteriormente a dicha sociedad una solicitud de cheque, fechada a 19 de marzo de 2010 y firmada de su puño y letra por Alfredo , en la cual este solicitaba a EURODEAL AV S.A. que la cantidad resultante de dicha venta y que ascendía a 110.481'18 euros, le fuera entregada mediante cheque nominativo enviado por valija al box que esta tenía en la Bolsa de Barcelona (...)".

En este punto cabe recordar que la valoración de la prueba practicada bajo el principio de inmediación corresponde al Tribunal de instancia y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto el Tribunal a quo expresa las circunstancias en las que se han producido los hechos y valorando el conjunto de la prueba practicada ( la mercantil EURODEAL AV S.A., a través de su empleado Augusto entregó a Jose Enrique un efecto nominativo a nombre de Alfredo , cuando Jose Enrique ni era el cliente al que se debía efectuar la entrega, ni era ya representante de EURODEAL AV S.A., único supuesto en que la norma autoriza a entregar el efecto al representante. Esta infracción, como anteriormente señalábamos, comportó que Jose Enrique pudiera cometer los delitos por los que se le condena, esto es, a sensu contrario, sino se hubiera producido aquella infracción, no se hubieran producido los delitos, por lo que en aplicación de lo establecido en el citado artículo 120.3ª del Código Penal , debe declararse la responsabilidad civil subsidiaria de EURODEAL AV S.A. hasta la total cantidad de 110.481'18 euros) .

En definitiva, la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que, por tanto, se pueda variar la convicción racionalmente valorada, toda vez que es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional y de esa Excma. Sala, en orden a que no cabe, en modo alguno, por vía casacional, combatir la valoración probatoria efectuada por el órgano jurisdiccional de instancia en uso y atribución de las facultades privativas ( artículo 117.3 de la Constitución ) propias de su función y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SÉPTIMO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por infracción de preceptos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de D. Jose Enrique , y por infracción de ley por la representación de LA ENTIDAD EURODEAL AGENCIA DE VALORES SA. Y ha lugar a la estimación del recurso interpuesto por la representación de D. Alfredo por infracción de ley, igualmente contra la sentencia dictada con fecha 17 de Noviembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena , haciéndoles imposición a los dos primeros de las costas de su respectivo recurso, y declarando de oficio las costas del tercero, de acuerdo todo ello con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

FALLO

Que ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por infracción de preceptos constitucionales y por infracción de ley, por la representación de D. Jose Enrique , y por infracción de ley por la representación de LA ENTIDAD EURODEAL AGENCIA DE VALORES SA.. Y ha lugar a la estimación del recurso interpuesto por la representación de D. Alfredo por infracción de ley, igualmente contra la sentencia dictada con fecha 17 de Noviembre de 2015 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena , haciéndoles imposición a los dos primeros de las costas de su respectivo recurso, y declarando de oficio las costas del tercero.

Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dictará, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Pablo Llarena Conde

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil dieciséis.

Por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Rollo de Sala nº 21/2014 correspondiente a las Diligencia Previas número 260/2010, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Mataró, se dictó sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2015 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, con fecha 17 de Noviembre de 2015 .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

y ÚNICO.- Conforme a lo expuesto en el fundamento cuarto de la sentencia rescindente se deja sin efecto el apartado tercero del Fallo de la sentencia de instancia, que se sustituye por el siguiente: "Condenar a Jose Enrique a indemnizar a Alfredo en la cantidad de 110.481Ž18 euros, en concepto de responsabilidad civil, suma que devengará un interés anual igual al legal del dinero desde el 21 de junio de 2010, hasta la fecha de la presente resolución; y desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago y un interés anual igual al legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Y se confirman los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida, en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.

FALLO

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Enrique a indemnizar a Alfredo en la cantidad de 110.481Ž18 euros, en concepto de responsabilidad civil, suma que devengará un interés anual igual al legal del dinero, desde el 21 de junio de 2010, hasta la fecha de la presente resolución; y un interés anual igual al legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Y se confirman los restantes pronunciamientos de la Sentencia recurrida, en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Pablo Llarena Conde

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.