STS 767/2016, 14 de Octubre de 2016

Bajo la fórmula impugnativa del error facti ( art. 849.2 LECrim ), el primer motivo invoca una pericial tendente a cuantificar el importe de lo defraudado partiendo de una información sobre controles y medidas de recogida de leche de cada explotación ganadera realizadas periódicamente (no a diario). A partir de esa documentación (censo y libro de explotación ganadera de la Consellería de Medio Rural y datos de control verificados por la entidad Africor Lugo) y utilizándose promedios, se comparan las de las dos explotaciones implicadas con las cantidades declaradas en la empresa querellante y se calculan las diferencias. La conclusión sería que el importe total defraudado en el marco temporal acotado por la sentencia ascendió a 52. 4 15 euros. Esa es la aseveración que quiere introducirse en el hecho probado.

Son conocidos los estrictos condicionantes legales del art 849.2. LECrim . Se endurecen más cuando se trata de hacer valer una pericial (aquí estamos ante una pericial basada en documentos; se puede decir que es una prueba mixta que participa de esa doble condición: desde una información documentada se extraen ciertas conclusiones previa elaboración semipericial de los datos). Es indispensable para la prosperabilidad del motivo que sea una pericial única, que la Sala se haya apartado de sus conclusiones de forma injustificada e irracional y que sea concluyente.

Faltan aquí varios de esos requisitos: existe otra pericial que incorpora estimaciones muy diferentes (la realizada por Agueda ); y no hay autarquía demostrativa. Las mediciones realizadas un día no necesariamente habrían de repetirse cada jornada miméticamente (los propios cuadros elaborados e insertos en el dictamen evidencian variaciones). El método estadístico no conduce a conclusiones indiscutibles sino a estimaciones aproximativas a las que se puede dar mayor o menor fiabilidad pero que no son inmunes a las exigencias del principio pro reo .

El Tribunal ha prestado su asentimiento a la inicial evaluación de perjuicios realizada por la propia querellante que resulta más favorable a los acusados. Hubiese sido deseable exteriorizar una motivación más explícita, pero no se ataca por esa vía este punto.

Además, usando como palanca el art. 849.2 LECrim no puede efectuarse la modificación pretendida, dado el alcance jurídico penal y no meramente civil que tendría la variación en cuanto atraería un subtipo agravado, con el consiguiente incremento penológico.

La conocida y ya consolidada doctrina del TEDH, TC y esta Sala sobre la imposibilidad de variaciones fácticas contra reo a través de un recurso devolutivo, menos si es de carácter extraordinario y no permite conferir audiencia a los afectados, se erige en obstáculo insalvable para el éxito de este motivo.

Lo corrobora, entre otras, la STS 146/2014, de 14 de febrero , de la que tomamos prestadas algunas de las consideraciones que siguen y que recogen la evolución de tal doctrina y su recepción por esta Sala Segunda.

La doctrina constitucional limitando las posibilidades de revisión de sentencias absolutorias por vía de recurso arrancó con la STC 167/2002, de 18 de septiembre . Se ha reiterado en numerosas Sentencias posteriores (entre muchas otras, SSTC 21/2009, de 26 de enero , o 24/2009, de 26 de enero , hasta las 80/2013 , 120/2013 ó 191/2014, de 17 de noviembre : más de un centenar). El eje de la argumentación, vertida habitualmente al hilo de sentencias que en apelación dictaban una condena ex novo, estriba en el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, integrados en el contenido esencial del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Toda condena, si se quiere guardar fidelidad plena a esos principios, debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción sobre la totalidad del acervo probatorio. Por tanto, cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a una condena que revierte la absolución o a una agravación de la recaída, si tal mutación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción. También el derecho de defensa aconseja conferir al acusado la posibilidad de dirigirse personal y directamente al Tribunal.

Estas pautas, elaboradas inicialmente en tomo a la apelación, han de proyectarse también a la casación.

La doctrina del TC hunde sus raíces en una jurisprudencia mucho más lejana del TEDH. La primera resolución que abordó esta materia fue el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían tres SS TEDH con la misma fecha: 29 de octubre de 1991 (caso Helmers contra Suecia , caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). Dicha doctrina fue consolidada en pronunciamientos posteriores: SSTEDH de 8 de febrero de 2000 (caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ); STEDH 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania ) y STEDH 25 de julio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino ). Cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible.

El TEDH ha ido más lejos de lo que sostuvo nuestro Tribunal Constitucional en los primeros años de recepción: impone la audiencia directa del acusado por el Tribunal ad quem antes de resolver aunque la decisión del recurso se base en prueba documental o en una revisión de inferencias. Las modulaciones y precauciones que el TC manejó al iniciar en 2002 esta senda interpretativa han acabado por derrumbarse avasalladas por la casi ausencia de todo matiz en el TEDH. Éste deja a salvo solo lo que es valoración estricta de cuestiones jurídicas.

Contrastemos estas premisas con el camino casacional que intenta la Acusación particular, el art. 849.2º LECrim .

Una serie de pronunciamientos de los últimos años del TEDH referidos precisamente a España hacen inviable la perdurabilidad de una interpretación amplia del art. 849.2 LECrim en el sentido de mantener su capacidad de operar contra reo en materia penal. Particularmente significativa es la STEDH de 16 de noviembre de 2010 (asunto García Hernández c . España ). La sentencia absolutoria fue revocada en apelación por la Audiencia Provincial en un supuesto de mala praxis médica, basándose en pruebas periciales. El Tribunal Constitucional rechazó el recurso de amparo. Para el Tribunal Europeo existió violación del artículo 6.1 del Convenio. Conclusiones idénticas se desprenden de la muy reciente STEDH de 29 de marzo de 2016 (asunto Gómez Olmedo c. España ).

En nuestra práctica judicial no se había cuestionado abiertamente la capacidad del art. 849.2º para mutar en condena una absolución hasta el acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala Segunda de 19 de diciembre de 2012. Se consagró entonces la imposibilidad de habilitar un trámite en casación para oír al acusado ante la eventualidad de la revocación de una sentencia absolutoria por razones probatorias. Esa audiencia no sería compatible con la naturaleza de la casación. El camino innovador (audiencia del acusado o reproducción de la prueba personal) que en algún momento ha sugerido la jurisprudencia constitucional ( STEDH de 20 de septiembre de 2016 asunto Hernández Ray o c. España ), solo cabe implantarlo en apelación; pero no en la casación.

Con ese acuerdo esta Sala Segunda indirectamente cercenó drásticamente la viabilidad del art. 849.2º LECrim en perjuicio del reo. La doctrina del TEDH no deja ninguna otra puerta abierta. O, al menos, cancela su viabilidad salvo correctivos interpretativos. Y si es así para los genuinos documentos lo es todavía mucho más para las periciales que solo a través de una generosa interpretación de esta Sala han sido asimiladas a estos efectos a los documentos.

A esa conclusión llegaba la STS 976/2013, 30 diciembre :

"El examen de toda impugnación casacional que, por la vía del art. 849.2 de la LECrim , tenga por objeto dejar sin efecto una sentencia absolutoria y sustituirla por un pronunciamiento de condena, topa con el obstáculo de una jurisprudencia del TEDH, constitucional y de esta misma Sala, que ha contribuido a una ruptura histórica con el entendimiento tradicional del error de hecho en la valoración de las pruebas, cuando aquél se deriva de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del órgano decisorio...

...Los pronunciamientos que, con uno u otro matiz, definen el actual estado de cosas en el ámbito del recurso de casación, permiten algunas conclusiones que cuentan con un alto grado de aceptación y que inspiran buena parte de las resoluciones más recientes de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional. La primera, que el carácter extraordinario del recurso de casación descarta arbitrar un trámite de audiencia del acusado absuelto, que carece de cobertura legal y que se concilia mal con el significado procesal de la impugnación ante el Tribunal Supremo (cfr. STC 201/2012, 12 de noviembre ; 21/2009, 20 de abril y 29/2008, de 20 de febrero , entre otras). Así lo hemos proclamado en el reciente acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 10 de enero de 2013. En segundo lugar, que la revocación de un pronunciamiento absolutorio sin haber presenciado las pruebas personales practicadas durante el plenario contraviene elementales exigencias asociadas al principio de inmediación y puede menoscabar, en determinados casos, el contenido material de los derechos de defensa, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. A partir de esas dos premisas, las consecuencias en el ámbito de la casación penal se proyectan de manera obligada sobre los motivos por infracción de ley que contempla el art. 849 de la LECrim .

En efecto, en aquellas ocasiones en las que por la vía que ofrece el apartado 1º de ese precepto se postule la rectificación de un erróneo juicio de subsunción que haya llevado en la instancia a la absolución del imputado, ningún obstáculo existirá para que, sin alterar la resultancia fáctica, los hechos encajables en un tipo penal indebidamente inaplicado, den pie a una sentencia condenatoria, casando y anulando aquella que erróneamente absuelva en la instancia al acusado. El debate jurídico sobre el que convergen líneas argumentales que se construyen a partir de la observancia del factum permite un desenlace condenatorio en casación sin que se resienta ninguno de los principios que presiden la valoración probatoria.

Cuando la infracción de ley hecha valer por el recurrente invoque como cobertura el apartado 2º del art. 849 de la LECrim , esto es, cuando se atribuya a la sentencia de instancia que ha absuelto al acusado un error en la valoración de la prueba, la cuestión ofrece otros matices. En efecto, la posibilidad de rectificar el hecho probado con adiciones o supresiones que tengan por fundamento algunos de los documentos que obren en la causa y que "...demuestren la equivocación del juzgador", ha sido consustancial al significado del recurso de casación. Sin embargo, conviene tener presente que la valoración de documentos por esa vía impugnativa no puede entenderse sin el inciso final del mencionado art. 849.2 de la LECrim . En él se exige que esos documentos no resulten "...contradichos por otros elementos probatorios". Quiere ello decir que la aproximación del Tribunal de casación a la valoración del documento en el que se pretende fundar el error sufrido en la instancia, no puede realizarse sin el contraste con otros elementos probatorios, entre los que se incluye, como no podía ser de otro modo, el resultado arrojado por las pruebas personales practicadas en el plenario . Se entra así de lleno en el terreno de la prohibición ya consolidada en la jurisprudencia constitucional y del TEDH de valorar pruebas personales -aunque sean de simple contraste para concluir acerca de la suficiencia probatoria del documento invocado- que no han sido presenciadas por el órgano jurisdiccional que va a dejar sin efecto un pronunciamiento absolutorio".

Todo indica, por tanto, que sólo en aquellos casos en los que la valoración probatoria asumida en la instancia resulte absolutamente arbitraria, ajena a las máximas de experiencia, las reglas de la lógica y, en fin, alejada del canon constitucional de valoración racional de la prueba, el pronunciamiento absolutorio podrá ser impugnado con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, logrando así el reconocimiento de la vulneración de un derecho constitucional y la reparación adecuada mediante la anulación del pronunciamiento absolutorio" .

Estimar el motivo con el alcance que le confiere la recurrente supondría violentar la doctrina que se ha tratado de sintetizar. La capacidad revisora del art. 849.2º LECrim ha de entenderse ya extremadamente reducida cuando se utiliza contra reo; salvo que reinterpretemos el art. 902 LECrim considerándolo inoperante en esos casos. No cabe como regla general dictar segunda sentencia condenatoria o agravatoria como consecuencia de la estimación de un motivo apoyado en el art. 849.2º LECrim .

Como se sugiere en la citada STS 976/2013 cabe reenfocar esa petición hacia metas diferentes. No puede esta Sala ex novo dictar una segunda sentencia condenatoria; pero sí estaría facultada, cuando aprecie un apartamiento irrazonado y arbitrario del resultado de una prueba documental, para anular la sentencia y devolver el examen al Tribunal de instancia a efectos de una valoración racional de ese documento que puede haber pasado inadvertido (en este caso, una pericial que además no es exclusiva, y unas relaciones de datos).

Esa salida concuerda más con el motivo de casación previsto en el art. 852 LECrim , amparado en una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Un recurso basado en el art. 849.2º LECrim contra reo salvo casos excepcionales solo podrá llevar a la anulación de la sentencia y no al dictado de segunda sentencia. Debería prosperar tal motivo cuando el error en la valoración del documento constituya algo más que una mera discrepancia. Ha de ser una arbitrariedad, un error (advertido o inadvertido) de entidad suficiente como para constituir una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. De esa forma los motivos contra reo canalizables por la vía del art. 849.2º vendrían a confundirse con un motivo invocando el derecho a la tutela judicial efectiva y cobijado en el art 852. Es aventurado generalizar absolutamente cerrando el paso a toda excepción (v.gr., el error en la percepción de la hoja penal). Pero como premisa general sí pueden sentarse tales postulados.

En una u otra vía (art. 849.2º ó art. 852) la respuesta habrá de ser la misma: anulación de la sentencia y reenvío al Tribunal de instancia; no pronunciar una segunda sentencia como hasta ahora imponía (con alguna excepción) la estimación de cualquier motivo por infracción de ley.

La acusación en estos específicos motivos no ha solicitado la anulación de la sentencia. Como impone la técnica casacional clásica, reclama el dictado de una segunda sentencia por este Tribunal. Ya hemos explicado por qué no es factible ese desenlace.

¿Podríamos reconducir su petición a la anulación y reenvío al Tribunal a quo en los términos que se han expuesto? Eso en un primer acercamiento supone desconocer el mandato legal recogido en el art. 240.2 LOPJ , que introdujo el legislador para minimizar respuestas dilatorias que no hayan sido solicitadas expresamente por una parte: " En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal".

La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa salida procesal. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada. El Tribunal no puede acudir al expediente de la nulidad por iniciativa propia. Esa disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal o ritual. Cabe introducir algunas dosis de flexibilidad. Será factible la nulidad cuando esa sea la consecuencia natural o inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad y formalmente los términos de la nulidad que materialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita ( STS 299/2013, de 27 de febrero ). Por eso, pese a la carencia de una solicitud formalizada de la impugnante en esa dirección, lo que viene explicado y justificado por los novedosos criterios que han variado los términos claros de la ley, no habría obstáculo en llegar a esa solución.

En todo caso, lo que no podríamos es apoyarnos en la petición de nulidad que hace la recurrente en otro motivo por razones diferentes (art. 850).

En este supuesto, como se ha dicho, hay además otras razones poderosas -falta de literosuficiencia y exclusividad- para rechazar el motivo. Esta opera tan solo a mayor abundamiento, como refuerzo definitivo de la inviabilidad de la pretensión impugnativa. Amén de que no estamos ante un caso de manifiesta arbitrariedad. La posición de la Sala es razonable, aunque su silencio argumental sobre esta concreta cuestión no ayude a llegar a esa conclusión.

El rechazo de este primer motivo comporta inevitablemente el del segundo que sería su corolario: modificar la indemnización establecida ( arts. 110 y ss LECrim ).

Igual desenlace -desestimación- se impone respecto a la agravación por cuantía superior a 50.000 euros (250.1.5º CP) que constituye la primera de las peticiones que conforman el motivo tercero.

En efecto, en tal motivo tercero se reclama además de la aplicación del art. 250.1.5 ( submotivo a) podríamos etiquetarlo) una agravación derivada del abuso de relaciones personales (art. 250.1.6º) ( submotivo b ).

Hay que ser cuidadosos y restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible "algo más", un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima. Si la estafa es continuada esas relaciones persisten en el tiempo estrechándose cada vez más por pura lógica natural.

No faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación.

El principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor ( STS 295/2013, de 1 de marzo ).

No se detecta aquí ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza. Las estafas cometidas en el curso de relaciones comerciales o laborales en sentido amplio, basadas en una cierta confianza, comportan siempre ese abuso que, por tanto, no puede dar vida a una agravación superpuesta. Solo si se detectasen otros presupuestos añadidos de lazos personales ajenos a lo estrictamente comercial o profesional que reforzasen los meramente mercantiles o de empleador sería eso planteable.

La jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida como el engaño que define el delito de estafa, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ): "la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa" ( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio ).

Como declara la STS 1218/2001, de 20 de junio , estas agravantes aparecen caracterizadas «por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza», lo que supone que la aplicación de la agravación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de la agravación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa (también SSTS 1753/2000, de 8 de noviembre , 64/2009, de 29 de enero , 559/2012, de 3 de julio y 658/2014, de 16 de octubre ).

En definitiva, como afirman las SSTS 813/2009, de 7 de julio , y 370/2010, de 29 de abril , "la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba, es decir, ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito" .

Hay cierto paralelismo en el caso que ahora se ventila con el contemplado en la STS 442/2007, de 4 de mayo , lo que hace especialmente pertinente su cita. En la medida en que todo agente de ventas (supuesto analizado en la mentada resolución) cuenta con la confianza de su principal, este hecho nuclear de la estafa (valerse de la confianza que en él habían depositado los responsables de la empresa para la que trabajaba, obtenida al aumentar de manera espectacular el volumen de ventas) no puede volver a valorarse con la finalidad agravadora por el simple hecho de que se incrementaran las ventas (bien que fraudulentamente). Este dato no supone un cambio cualitativo en la relación de confianza que merezca un plus de reproche traducible en un plus de punición.

Era deseable que la Sala de instancia hubiese dedicado un específico razonamiento a esta cuestión. Pero ni el recurrente intentó antes complementar la sentencia ( arts. 161.7 LECrim ), ni formula recurso por quebrantamiento de forma ( art. 851.3º LECrim ). Han de acogerse las atinadas observaciones que al respecto se vierten en el dictamen impugnatorio del Fiscal salpicadas con muy pertinentes referencias jurisprudenciales.

Los tres primeros motivos decaen.

El cuarto y último de los motivos del recurso de la acusación articula una protesta por la denegación de una prueba pericial ( art. 850.1 LECrim ) que se intentó presentar al inicio del juicio oral formulándose la oportuna reclamación tratando de justificar su presentación en ese momento.

No es razón legal para la denegación la extemporaneidad como adujo la Sala. El art. 786 LECrim habilita para aportar prueba en ese momento. No hay ninguna obligación de practicar todas las pruebas durante la instrucción ni de anticipar las pruebas que van a proponerse en ese trámite preliminar. Aunque es ciertamente más acorde con la buena fe procesal adoptar la cautela de aportar con anterioridad los informes o documentos si se cuenta ya con ellos y su estudio reclama cierta dedicación. De todas formas cuando no ha operado la parte así, para equilibrar la posición de las otras partes -singularmente la defensa- y alejar el riesgo de indefensión el ordenamiento procesal ofrece herramientas menos drásticas que el rechazo de la prueba. En este caso, además, tal prueba se limitaba, al parecer, a traducir a unos cuadros mas inteligibles y sintéticos el ingente volumen de datos extraíble de unos informes (cuadros que quizás sean los que ahora aparecen incorporados al propio dictamen de casación).

Ahora bien, es claro que la prueba no aportaba gran cosa. Se limitaba a aclarar o explicar mejor lo que ya constaba extractando los datos de interés de la documentación unida a la causa. Además fue objeto de informe en el propio juicio oral por el perito. Estas consideraciones son admitidas por la recurrente. No se añadía nada sino que se intentaba simplificar o ilustrar gráficamente un contenido ya aportado.

Dice la STS 881/2012 de 28 de septiembre , " Para la anulación de una resolución judicial por no práctica de alguna prueba (ya se canalice tal motivo por el clásico quebrantamiento de forma del art. 850.1º, ya venga enfocado como en este caso desde la óptica constitucional del derecho a usar los medios de prueba pertinentes : art. 24 CE ) es necesario que la prueba cuya omisión va a determinar la retroacción del procedimiento para ser practicada, sea no solo pertinente sino también necesaria. La necesidad es un requisito inmanente a todos los motivos de casación (o de otros recursos contra sentencias) en los que se solicita la anulación para practicar pruebas omitidas. Si la prueba no practicada podía ser pertinente en un juicio ex ante, pero carece de utilidad o necesidad a la vista del desarrollo del juicio oral y de la resolución recaída, el motivo no podrá prosperar. No tendría sentido, v.gr., anular una sentencia parcialmente absolutoria por haberse rechazado una prueba que se quería hacer valer precisamente para acreditar la inocencia respecto de ese delito excluido de la condena por muy pertinente que fuere esa prueba y por improcedente que fuere su denegación. Como señala la STS 250/2004 de 26 de febrero de 2004 , mientras la pertinencia se mueve en el ámbito de la admisibilidad de las pruebas, la necesidad se desenvuelve en el terreno de la práctica de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias, entre ellas la decisión del Tribunal de no suspender el juicio pese a la incomparecencia de algún testigo, adoptada al amparo de lo prevenido en el artículo 746.3 de la LECrim ; o, trasladándonos a la fase de recurso la ponderación sobre si la anulación de la sentencia y repetición del juicio se revela como indispensable para salvaguardar los derechos del recurrente. Si la prueba carece de aptitud para variar el sentido del fallo, pese a su eventual pertinencia, no puede arrastrar una nulidad que redundaría negativamente en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. La STC 142/2012, de 2 de julio , aunque desde una perspectiva diferente (amparo constitucional por vulneración del art. 24.2 de la CE ) así lo expresa: "...este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 14/2001, de 28 de febrero , FJ 2)."

No bastaría por tanto para que el motivo prosperase concluir que la prueba era pertinente en un juicio ex ante; o que la Audiencia debería haberse pronunciado sobre ella, a pesar de que objetivamente se propuso fuera de plazo, o que hubiese sido aconsejable mayor flexibilidad en la interpretación de la ley... Habría que llegar a la convicción de que la prueba era necesaria en el sentido de que su resultado podía haber incidido en el fallo, en una valoración ex post.

La prueba deviene claramente innecesaria. Anular el juicio para incorporar un medio probatorio que no añade nada violaría la prohibición de dilaciones indebidas.

El motivo en consecuencia no es prosperable.

2. Recurso de Julián y Everardo y Carlota .

La presunción de inocencia es el tema del primero de los motivos de este recurso. Se canaliza a través del art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE .

El discurso contenido bajo esta leyenda desborda los márgenes a los que ha de ajustarse esta Sala a la hora de fiscalizar una sentencia en casación desde esa óptica. Se denuncia que la prueba es insuficiente; pero dando las espaldas a la realidad probatoria que reflejan las actuaciones y que se recoge de forma detallada y persuasiva en los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia. Constituye su lectura la mejor refutación de este motivo. ¡Claro que existe prueba de cargo suficiente!: la falta de explicaciones y contradicciones en las manifestaciones de los acusados, las declaraciones de los testigos Horacio y Sacramento y la pericial de Roberto así como los datos que se desprenden de los documentos remitidos por la Consellería y Africor conforman un acerbo probatorio de suficiente calidad informativa y valor concluyente como para que no pueda prosperar esta queja.

Enseña la STC 33/2015, de 2 de marzo , en continuidad con cientos de precedentes, que la presunción de inocencia , además de ser criterio informador del ordenamiento procesal penal, es un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de un delito no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia que solo puede ser condenatoria si ha mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales, pueda entenderse de cargo. Se reitera así de forma abreviada una doctrina tan añeja como consolidada.

En los citados fundamentos (segundo y tercero) la Audiencia detalla y glosa con oportunas apreciaciones la consistente actividad probatoria que ha fundado el pronunciamiento condenatorio. No basta negar la propia responsabilidad penal para que deba prevalecer la presunción de inocencia. Esto es una obviedad. Frente al razonamiento fundado de la Sala explicando la valoración del material probatorio, -testifical y documental-, no puede abrirse paso en casación el tipo de argumentación que intentan los recurrentes que en último término pretenden dotar de mayor credibilidad a su propia versión exculpatoria que a la que se deduce del resto de elementos probatorios.

No es la casación marco apto para una revaloración de las declaraciones personales (testigos) para lo que además es herramienta inhábil la presunción de inocencia (vid. STC 133/2014 : la revisión de la credibilidad de los testimonios presentados en el juicio oral no forma parte del contenido del derecho a la presunción de inocencia). La discusión que se pretende introducir en casación es temática ya zanjada: es propia de la instancia y no de la casación. No podemos situarnos en la posición de la Audiencia sustituyéndola en unas labores de valoración de la prueba que la ley residencia en ella. Ese debate está ya concluido.

Tampoco es necesario que toda la prueba recabada sea de cargo para respetar la presunción de inocencia. Los oficios del LIGAL no prueban la inocencia de los acusados. Son compatibles con los hechos. Que no se detectase agua mezclada con la leche no significa que esa manipulación no pudiese hacerse en otro momento (v. gr., vertiéndola en una cisterna en la que ya se había introducido agua) o en días diferentes a las fechas de análisis.

Hay una prueba indiciaria sólida que se construye a partir del informe pericial de la acusación del que se extraen datos muy elocuentes; y de las testificales antes reseñadas que vienen a reforzar las deducciones a que llega el perito.

En otro orden de cosas, solo es imaginable, una actuación de consuno; y no solitaria de cada uno de los tres acusados. No es hipótesis plausible atribuir a uno solo -el transportista- la acción sin el concurso de los otros dos acusados. Las relaciones parentales robustecen esa conclusión.

Por fin, el principio in dubio al que dedican los recurrentes los últimos párrafos de este motivo no es invocable en casación más que en su vertiente normativa. No obliga a dudar, sino a absolver en caso de duda. Aquí la Sala de instancia no ha dudado. Ninguna operatividad puede tener ese principio.

La detección de agua en la leche suministrada por otros ganaderos no altera las conclusiones de la sentencia, ni afecta a la convicción probatoria.

El motivo decae.

El segundo motivo acude al art. 849.1 LECrim , formato que exige el más exquisito respeto al hecho probado. No se atiene a esa disciplina la argumentación desarrollada, más propia del motivo anterior.

El ánimo de lucro es patente: se obtiene un precio (o una retribución en el caso del transportista) superior al procedente en virtud del engaño consistente en añadir agua a la leche.

La existencia de una actuación concertada, como afirma el hecho probado con suficiente base probatoria, convierte a todos en autores de un único delito continuado. No es dable fragmentar el perjuicio causado para convertir en tres delitos de estafa lo que es un único delito continuado cometido por tres partícipes. No es correcto degradar a falta (delito leve en la actualidad) la conducta de Julián . Son tres co-autores del total defraudado por su actividad concertada con independencia del beneficio obtenido por cada uno, lo que podría haberse traducido en las cuotas en materia de responsabilidad civil y sin perjuicio de la solidaridad por el todo.

No es posible atender al motivo.

Con la base del art. 849.2 LECrim se vuelven a blandir los informes del laboratorio antes citado. No demuestran esos informes la inocencia. Es compatible que los laboratorios no detectasen agua con el hecho de que se produjese esa adulteración en forma o en momento adecuado para evitar su detección (mezcla ya en la cisterna del camión). El descontrol en el manejo de las muestras ofrece otra explicación posible.

El motivo tampoco es estimable.

Cuestiona también esta parte la fijación de la responsabilidad civil.

No es equivocada la valoración de la Sala de instancia en un supuesto como este en que no cabe más que acudir a estimaciones. Ha optado por lo más beneficioso para las partes pasivas: de las distintas cuantificaciones aproximadas, se ha elegido la menos gravosa.

No es viable extraer del comentario que hace la sentencia en uno de sus fundamentos de derecho sobre el volumen de agua capaz de mezclarse sin ser detectado consecuencias del calibre que pretenden los recurrentes sobre la cuantía de la defraudación (que probablemente fuese mayor). Al margen de que es una afirmación marginal, sin pretensiones de exactitud, no se descartan otros mecanismos fraudulentos (piedras para incrementar el peso del camión).

Finalmente se aduce que no es correcta la inclusión de las costas de la acusación particular en la condena al no haber sido relevante su actuación y no acomodarse la sentencia a sus peticiones.

La jurisprudencia abandonó hace tiempo a estos efectos la doctrina de la relevancia de la actuación. No es ese el criterio que ha de orientar la inclusión de las costas de la acusación particular en la actualidad. Las costas de la acusación particular se impondrán siempre que resulte condenado el acusado y la actuación de la acusación particular no haya resultado perturbadora por su heterogeneidad con respecto a la condena definitiva (SSTS, 2.ª, de 27 de noviembre y 10 de octubre, 1992, 8 y 9 de marzo, 1991, 15 de octubre, y 11 de diciembre, 1990, etc.).

Dentro de la jurisprudencia convivían dos corrientes: Una excluía la condena a las costas de la misma cuando su participación fuese irrelevante ( SSTS núm. 1553/1999, de 22 febrero 2000 ; y 956/1998, de 16 julio ). Otra que ha acabado por imponerse, las otorga como regla general, excluyéndolas solo cuando su intervención o participación haya resultado perturbadora. No es necesario que aporte algo positivo a la resolución del caso ( SSTS 402/2001, de 8 marzo ; 2045/2000, de 3 de enero 2001 ; y 1550/2000, de 10 octubre . 1980/2000, de 25 enero 2001 , y 1046/2000, de 30 octubre , 1120/2003, de 15 de septiembre , 348/2004, de 18 de marzo , 1460/2004, de 9 de diciembre , 982/2011, de 30 de septiembre . 1189/2011, de 4 de noviembre , 755/2012, de 10 de octubre , 946/2013, de 16 de diciembre , 96/2014, de 12 de febrero o 607/2014, de 24 de septiembre ). La STS 616/2006 las excluye por la manifiesta heterogeneidad con la condena. En ocasiones sigue apareciendo, aunque siempre en un segundo plano el criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte ha sido irrelevante o manifiestamente inútil ( SSTS 518/2004, de 20 de abril ; 37/2006, de 25 de enero ; 1034/2007, de 19 de diciembre ; 147/2009, de 12 de febrero , 567/2009, de 25 de mayo o 1089/2009, de 27 de octubre ).

No existe, en efecto, mimetismo o identidad entre la pretensión acusatoria y la condena pero hay una sustancial igualdad. Las variaciones se producen en elementos de matiz. Existe homogeneidad en lo esencial y no puede hablarse de actuación perturbadora. Las discrepancias en cuestiones secundarias (pena, agravantes o atenuantes, perfiles últimos de la tipificación...) entre la pretensión acusatoria y la condena dentro de una identidad en lo nuclear no son motivo para excluir de las costas los gastos de la acusación particular.

El motivo decae.

3. Costas.

Habiéndose desestimado íntegramente ambos recursos cada uno de los recurrentes deberá asumir el pago de las respectivas costas. ( art. 901 LECrim ).