STS 741/2016, 6 de Octubre de 2016
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| ECLI | ES:TS:2016:4425 |
| Número de Recurso | 242/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 741/2016 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Evaristo , contra sentencia de fecha veintidós de diciembre de 2.015, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera , en causa seguida al mismo por delitos contra la salud pública y contra la seguridad vial, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, y estando el acusado recurrente representado por el Procurador D. Roberto Primitivo Granizo Palomeque.
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 2 de Bilbao, instruyó Procedimiento Abreviado con el num. 55/2015, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, que con fecha 22 de diciembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Sobre las 4,30 horas del día 17 de enero de 2014, el acusado Evaristo , mayor de edad y con los antecedentes penales que se reseñarán abajo, conducía el vehículo de su propiedad marca Ford Mondeo con matrícula .... .... y asegurado en la compañía Generali Autos, por la calle Autonomía de Bilbao cuando al llegar a la altura de la Plaza de la Casilla realizó un giro prohibido atravesando las vías del tranvía por un paso de peatones. Al acusado le había sido retirado el permiso de conducir como consecuencia de una de las ejecutorias que reseñaremos.
Observada esta conducta por agentes de la Policía Municipal de Bilbao (n° NUM000 y NUM001 ), que se encontraban a bordo de un vehículo oficial con distintivos, el agente NUM001 se apeó del coche policial y se acercó al vehículo del acusado, momento en que éste inicio la marcha a gran velocidad, debiendo apartarse el agente para evitar ser atropellado. El agente NUM000 , que había permanecido en el vehículo policial, comenzó a perseguir al coche del acusado activando las señales acústicas y luminosas.
Durante la persecución que se produjo por las calles Estrada de Mazustegui, hacia la calle Monte Carmelo, Camino de Kobetas y calle Lezeaga, el acusado rebasó un semáforo en fase roja sin detenerse y circulaba a gran velocidad aun siendo una zona sin iluminación, estrecha, de un solo sentido y con numerosas curvas. Durante el trayecto el vehículo policial se colocó a su lado en dos ocasiones para intentar que se detuviera, golpeándolo el acusado y sacándolo de la vía. Durante todo el trayecto descrito el vehículo estaba ocupado, además de por el conductor, por su acompañante Sr. Serafin como copiloto.
Al llegar a la altura del n° 93 del Camino de Kobetas quedaron los vehículos enfrentados y el acusado, con la intención de seguir huyendo, embistió al coche policial quedando ambos vehículos detenidos en la calzada.
Personadas varias unidades de apoyo, los agentes detuvieron al acusado debiendo emplear para ello la fuerza necesaria ante la resistencia que ofrecía el mismo a ser detenido.
Efectuado un registro en el vehículo fueron hallados en la guantera del reposabrazos una bolsita de plástico que contenía 20,4 gramos de cocaína al 34.2% de pureza y una papelina con 0,075 gramos de anfetamina al 17,2 % de pureza, así como una bolsa blanca con recortes circulares, 295 euros en el coche y 60 euros en su pantalón.
Como consecuencia del golpe que recibió el coche policial al ser embestido por el del acusado, el agente n° NUM000 sufrió lesiones consistentes en cervialgia y lumbalgia, para cuya sanidad precisó tratamiento médico consistente en reposo, antiinflamatorios inyectables y orales y relajantes musculares, precisando de 14 días para su sanidad durante los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales. Como secuela presenta algias vertebrales leves sin irradiación radicular. El perjudicado formula reclamación.
El vehículo policial sufrió daños que ascienden a 2.025 euros que el Ayuntamiento no reclama al haber sido satisfechos por su compañía de seguros Axa.
La cocaína es una sustancia estupefaciente incluida en la Lista 1 de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de 25 de mayo de 1972. La anfetamina se considera psicotrópico sometido a control internacional e incluido en la Lista IV del Convenio de Viena de 1971.
El precio estimado de un gramo de cocaína y de anfetamina en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito era de 56,75 euros y 28,20 euros respectivamente.
Al tiempo de los hechos el acusado había sido condenado por:
1) Sentencia firme de 8 de marzo de 2013 por el Juzgado de Instrucción n° 7 de Bilbao a la pena de 32 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 12 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes a la pena de 4 meses de prisión y 12 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, por un delito de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, causa que dio lugar a la ejecutoria n° 689/13 del juzgado n° 7 de Bilbao en la que se practicó la liquidación de la condena de privación del permiso de conducir indicado, que fue debidamente notificada al condenado resultando su inicio el 2 de septiembre de 2013 y finalizando el día 22 de agosto de 2015.
2) Sentencia firme de fecha 12 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo penal n° 1 de Barakaldo a la pena de 7 meses multa y 15 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un delito de conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas o estupefacientes.
3) Sentencia firme de fecha 25 de marzo de 2013 dictad por el juzgado de instrucción n° 4 de Bilbao a la pena de 60 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 18 meses de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por un delito de conducción bajo la influencia de las bebidas alcohólicas, drogas o estupefacientes.
4) Sentencia firme de fecha 5 de junio de 2014 dictada por el Juzgado de Instrucción n° 3 de Bilbao a la pena de seis meses de multa y 18 meses de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas , drogas toxicas o estupefacientes.
5) sentencia firme de fecha 2 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Bilbao a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 12 meses de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas toxicas o estupefacientes.
6) Sentencia firme de fecha 2 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Bilbao a la pena de 65 días de trabajos en beneficio de la comunidad y 2 años y seis meses de privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por un delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas toxicas o estupefacientes".
SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
FALLO: "Que debemos condenar y condenamos al acusado Evaristo como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, a la pena de tres años prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y multa de 1200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez días de privación de libertad.
Condenamos a Evaristo como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad vial del art. 384 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de multireincidencia a la pena de nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
Condenamos a Evaristo como responsable en concepto de autor de un delito contra la seguridad vial del art. 380 CP , a la pena de seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y privación del permiso de conducir vehículos a motor por tiempo de un año.
Condenamos a Evaristo como responsable en concepto de autor de un delito de desobediencia a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
Condenamos a Evaristo como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones a la pena de tres meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.
El acusado deberá indemnizar al agente n° NUM000 de la Policía Municipal de Bilbao en la cantidad 1660 euros por las lesiones sufridas. Deberá indemnizar también a la compañía AXA en la cantidad de 2.025,33 euros por los daños del vehículo policial abonados al Ayuntamiento. Todo ello con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 LEC en cuanto a intereses.
De estas cantidades responderá de manera directa con cargo y en el límite del seguro obligatorio la compañía aseguradora Generali Autos, con aplicación del interés del art. 20 LCS .
Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular y al actor civil, si bien en este último caso serán las correspondientes a su actuación en el ejercicio de la acción civil.
Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, incluido el vehículo matrícula .... .... , a los que se dará el destino legal.
Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial".
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de ley por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
CUARTO.- La representación de Evaristo formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal .
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veinte de septiembre pasado.
La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bilbao con fecha 22 de Diciembre de 2014, condena al recurrente como autor de diversos delitos. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en dos motivos por error de hecho en la valoración de la prueba e infracción de ley, referido unicamente a la condena por el delito contra la salud pública.
Los hechos probados relativos al delito contra la salud pública refieren que efectuado un registro en el vehículo del acusado fueron hallados en la guantera del reposabrazos una bolsita de plástico que contenía 20,4 gramos de cocaína al 34,2% de pureza y una papelina con 0,075 gramos de anfetamina al 17,2 % de pureza, así como una bolsa blanca con recortes circulares, 295 euros en el coche y 60 euros en su pantalón.
El primer motivo de recurso, por error de hecho en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º de la Lecrim , se basa en la documentación acreditativa de que el acusado trabajaba por cuenta ajena para una empresa, con un sueldo mensual de 950 euros, estimando que con ello se acredita el error del Tribunal al estimar que destinaba la droga al tráfico. Alega la parte recurrente que el Tribunal parte de las manifestaciones del acusado en el juicio en el sentido de que se encontraba parado, pero esas manifestaciones se referían a la fecha del juicio, no a la de los hechos, pues en ese momento la documentación aportada acredita que trabajaba, con un sueldo mensual superior a 900 euros.
La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes:
-
) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa;
-
) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar;
-
) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la Lecrim .;
-
) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.
En definitiva, no se trata de que los documentos en los que se funde el motivo pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, de forma inmediata y directa, como conclusión derivada de modo ineludible de lo acreditado por el documento.
En el caso actual no concurren los referidos requisitos. En efecto, la documentación aportada no acredita la equivocación del Juzgador, en el sentido de que pruebe de manera indubitada que un elemento fáctico obrante en los hechos probados de la Sentencia recurrida se encuentre en absoluta contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar. El documento solo puede acreditar que el acusado disponía de trabajo en los meses anteriores al hecho enjuiciado, pero no acredita, ni puede acreditar, por su fuerza acreditativa directa, el destino de la droga que le fue ocupada.
El motivo, en consecuencia, debe ser desestimado.
El segundo motivo, por infracción de ley, alega indebida aplicación del art 368 CP por haber inferido erróneamente que la droga ocupada estaba destinada al tráfico.
El Tribunal sentenciador basa su inferencia en cuatro indicios. En primer lugar la ocupación de sustancia que se hace constar en el relato de hechos, 20,4 gramos de cocaína con una pureza de un 34%, que considera que supera la cantidad que podría entenderse necesaria para el consumo propio. En segundo lugar la actitud del acusado, al ser sorprendido por la patrulla que fue de huida en términos muy contundentes, llegando a agredir a los agentes policiales con el vehículo en que circulaba. En tercer lugar unos recortes de plástico de los que suelen usarse para elaborar las dosis de sustancia a efectos de su transmisión a terceros, que se encontraron en la guantera delantera del coche. Y, por último, la ocupación al acusado una cantidad de dinero cuya justificación no se aprecia fácilmente, a la vista de que manifestó encontrarse desempleado al tiempo de los hechos.
Considera la parte recurrente que en el caso actual estos indicios no pueden considerarse suficientes para descartar el destino al propio consumo de la sustancia ocupada, atendiendo a las especiales circunstancias concurrentes (plena acreditación de su condición de consumidor habitual, concurrencia de otras razones que explican la fuga del acusado, escaso número de recortes plásticos ocupados, que podían estar destinados a uso personal y valoración errónea del Tribunal acerca de la condición de parado del acusado, que se refería al momento del juicio y no al de los hechos), circunstancias que determinan que cada uno de los indicios tomados en consideración sea excesivamente abierto y carezca de una suficiente fuerza de convicción.
El análisis del motivo exige un estudio previo de la doctrina que debe tomarse en consideración para evaluar el destino al tráfico o al consumo de una sustancia estupefaciente ocupada al acusado.
En primer lugar ha de tenerse en cuenta que el destino de la sustancia al propio consumo no constituye una excepción que deba ser acreditada por el acusado, sino que al integrar el destino al tráfico un elemento del tipo delictivo, debe ser acreditado por la acusación, normalmente a través de prueba indiciaria ( STS 415/2006, de 18 de abril y STS 676/2013, de 22 de julio , entre otras), tanto si la cuestión se plantea desde la perspectiva de la presunción de inocencia como desde la del análisis de la concurrencia de los elementos del tipo en un motivo de infracción de ley, a través del denominado "juicio de inferencia".
En segundo lugar la cuestión del destino de la sustancia poseída solo debe plantearse si concurren indicios relevantes de que el tenedor de la misma es consumidor, pues cuando no concurre dato alguno que avale esta circunstancia debe deducirse su destino al tráfico, aplicando las reglas básicas de la experiencia ( STS 1003/2002, de 1 de junio , STS 1240/2002, de 3 de julio y STS 741/2013, de 17 de octubre ).
En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo , entre muchas otras).
En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).
En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días. En lo que se refiere a la cocaína se ha fijado el consumo medio diario en aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre , entre otras).
En sexto lugar la doctrina jurisprudencial insiste " en que el cómputo lógico de la cantidad de droga, en estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la "notoria importancia" ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso" ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio ).
Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre , entre otras).
Aplicando esta doctrina al caso actual procede la estimación del motivo. En efecto, en primer lugar nos encontramos ante un supuesto en el que la condición de consumidor de cocaína del recurrente no constituye una mera afirmación del mismo, sino un hecho documentalmente acreditado que el propio Tribunal sentenciador admite como probado. En efecto, consta en las actuaciones el expediente sancionador que se le abrió meses antes de los hechos por conducción bajo los efectos de sustancias estupefacientes, en los que dió positivo precisamente a la cocaina en el test de saliva que se le realizó al efecto.
Como ya hemos indicado la doctrina jurisprudencial ha declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS de 11 de marzo de 2005 ), por lo que debe ponderarse si la droga aprehendida excede de las previsiones de un consumo normal, considerando que la droga está destinada al tráfico cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, fijando el consumo medio diario de cocaína, en 1,5 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos netos, ( SSTS. 2063/2002 de 23 de mayo , 1778/2000 de 21 de octubre ).
Así, la STS 25/2010, de 26 de enero , en un supuesto en el que cantidad de droga era muy similar a la ocupada en el caso actual, pues ascendía a un total, en peso bruto, de 20'18 grs, con un 31'7% de pureza, es decir, 6'4 grs. aproximadamente de droga pura, excluye la tenencia para el tráfico afirmando que el cómputo de la cantidad de droga, en estos casos, pasa por la reducción a droga pura.
En el caso enjuiciado la cantidad de droga ocupada es 20,4 gramos de cocaína al 34,2% de pureza, que equivale a 6,97 gramos de droga neta, inferior a los 7,5 gramos netos que permiten inferir, sin mas circunstancias, el destino al tráfico.
Es cierto que el Tribunal de Instancia ha valorado que concurren otros indicios, pero no pueden considerarse como suficientemente concluyentes.
En primer lugar la actitud del acusado al ser sorprendido por la patrulla policial fue de huida con su vehículo, en términos muy violentos que ya han sido sancionados separadamente. Pero lo cierto es que consta que el recurrente había sido reiteradamente condenado por delitos contra la seguridad del tráfico y tenia judicialmente retirado el permiso de conducir, en cumplimiento de una condena anterior, por lo que sabía que si era sorprendido conduciendo en tales condiciones podía acabar en prisión, lo que explica que se diera a la fuga con independencia de que la droga que llevaba encima estuviese destinada al tráfico o a su propio consumo.
En segundo lugar es cierto que se encontraron en la guantera delantera del coche tres recortes de plástico de los que suelen usarse para elaborar dosis de sustancia a efectos de su transmisión a terceros. Pero el número de estos recortes es escaso, y podría estar destinado a confeccionar sus propias dosis, por lo que el indicio no es suficientemente concluyente, como apreció esta misma Sala en la STS núm. 1312/2011, de 12 de diciembre , en un supuesto de ocupación de dos recortes similares.
Por último tiene en cuenta la Sala de Instancia que se ocupó al acusado " una cantidad de dinero cuya justificación no se aprecia fácilmente, a la vista de que manifestó encontrarse desempleado al tiempo de los hechos". Pero esta argumentación de la Sala no responde a la realidad, pues la afirmación del acusado en el juicio de encontrarse en paro correspondía al momento de declarar, estando documentalmente acreditado que en la fecha de los hechos disponía de trabajo y una remuneración fija . Si bien es cierto que la documentación aportada al juicio en este sentido no constituye base suficiente para estimar un motivo al amparo del art 849 2º de la Lecrim , por las razones que ya hemos expuesto, ello no quiere decir que esta prueba de descargo no pueda ser tomada en consideración desde la perspectiva de la presunción de inocencia.
En consecuencia debemos concluir que la cantidad de droga ocupada es insuficiente para acreditar por si misma que el acusado, que consta que es consumidor, la destinaba al tráfico y no a su propio consumo como el mismo afirma. Y los indicios adicionales concurrentes son excesivamente abiertos. Procede, por todo ello estimar como insuficientemente justificado el juicio de inferencia del Tribunal sentenciador, desde la perspectiva de la presunción constitucional de inocencia del acusado, con estimación del recurso.
La estimación del recurso determina la necesidad de dictar segunda sentencia absolutoria, con declaración de las costas de oficio.
FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido
Declarar HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Evaristo , contra sentencia de fecha veintidós de diciembre de 2.015, dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera , en causa seguida al mismo por delitos contra la salud pública y contra la seguridad vial. Con declaración de las costas de oficio.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil dieciséis.
El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Bilbao incoó Procedimiento Abreviado y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera, con el número 55/2015 , por delitos contra la salud pública y contra la seguridad vial contra Evaristo , con DNI NUM002 , nacido en Bilbao el NUM003 de 1991; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de diciembre de 2015 , que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde -Pumpido Touron hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho en la sentencia de instancia, con excepción de los hechos declarados probados, en los que se añade al párrafo relativo a la ocupación de la cocaína la expresión "QUE HABIA ADQUIRIDO PARA SU PROPIO CONSUMO".
ÚNICO.- En aplicación del principio constitucional de presunción de inocencia, y por las razones detalladamente expuestas en nuestra primera sentencia, procede absolver libremente al recurrente DEL DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA POR EL QUE ESTABA ACUSADO, dejando sin efecto el comiso del dinero y vehículo ocupado, por haber sido decomisados como consecuencia de la condena por este delito.
DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente al acusado Evaristo del delito contra la salud pública por el que estaba acusado, con todos los pronunciamientos favorables, dejando sin efecto la incautación del dinero y vehículos intervenidos, declarando de oficio una quinta parte de las costas, y DEJANDO SUBSISTENTES EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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