STS 760/2016, 13 de Octubre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 760/2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 13 Octubre 2016 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil dieciséis.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección III, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia; siendo parte recurrida Emiliano , representado por el Procurador Sr. García García.
El Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 2492/2011, seguido por delito contra la salud pública, contra Emiliano , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección III, que con fecha 18 de Febrero de 2016 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que el día 9 de junio del año 2011 unos agentes de la autoridad dieron el alto al vehículo mat. ....-RTG , que circulaba por la calle Arenys de Barcelona, interviniendo a Emiliano una bolsa en cuyo interior se encontraba una pieza blanca que, debidamente analizada, resultó contener 49,8 gramos netos de cocaína, con un grado de pureza del 13,4%, 6,673 gramos de cocaína base". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS CONDENAMOS al acusado Emiliano , declarando de oficio las costas procesales.- Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, el Ministerio Fiscal formalizó su recurso de casación alegando un UNICO MOTIVO: Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECriminal .
Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 28 de Septiembre de 2016.
La sentencia de 18 de Febrero de 2016 de la Sección III de la Audiencia Provincial de Barcelona absolvió a Emiliano del delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud.
Los hechos se refieren a que los agentes de la autoridad dieron el alto al vehículo citado en el hecho probado que circulaba por una calle de Arenys -- Barcelona--, interviniéndole a Emiliano una bolsa en cuyo interior se encontraba una substancia que resultó ser cocaína de 49'8 gramos con un grado de concentración del 13'4%, equivalente a 6'67 gramos de cocaína base.
Contra la expresada sentencia ha formalizado recurso el Ministerio Fiscal.
Segundo.- El Ministerio Fiscal formaliza recurso de casación contra dicha sentencia por un único motivo que encauzado por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia quiebra del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y de interdicción de la arbitrariedad.
El Ministerio Fiscal en su recurso utiliza dos tipos de argumentación complementaria contra la sentencia. En primer lugar , estima que carece de motivación la decisión del Tribunal de instancia de no descartar un consumo propio de la cantidad aprehendida lo que convierte la decisión en arbitraria, y como segunda línea argumentativa, que el pretendido consumo personal no aparece probado ni menos justificado en la sentencia teniendo en cuenta que esta tiene en cuenta los consumos estimados diarios de los adictos, que se sitúan sobre los 2 gramos diarios , pero ello referido a cocaína con una concentración menor y no de cocaína base y que por otra parte el propio absuelto reconoció que era consumidor de fin de semana.
Desde el recordatorio de que el Ministerio Fiscal está plenamente legitimado para alegar la quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva como reiteradas sentencias de esta Sala tienen declarado --SSTS 122/2001 ; 501/2006 ; 872/2008 , entre otras, y del Tribunal Constitucional SSTC 65/83 y 99/89 --, debemos dar respuesta a la denuncia del Ministerio Fiscal.
Ciertamente hay que convenir que la sentencia objeto de este control casacional se encuentra en el límite de lo admisible en cuanto al canon de motivación , y ello se dice porque dada su decisión absolutoria, tal canon tiene menos intensidad que en los casos de sentencia condenatoria.
Es decir, por un lado, el deber de motivación opera en toda sentencia, sea absolutoria o condenatoria, y en todas está en vigor la interdicción de toda arbitrariedad pero en las sentencias absolutorias tal motivación no debe ser tan exhaustiva, lo que se enlaza con la especial rigidez que presentan las sentencias absolutorias cuando se insta su revocación y condena vía apelación o casación, como es el presente caso.
Pues bien desde estas reflexiones, y como ya se ha apuntado, la presente sentencia, tras descartar el consumo compartido alegado por el absuelto, lo que hace sin argumentar el resultado de la prueba particular en el Plenario, no alcanza el axiomático juicio de certeza --más allá de toda duda razonable-- sobre el destino al tráfico de la droga ocupada.
Se alega en la sentencia como juicio de probabilidad, la de estar ante un acopio para el propio consumo aunque fuese el absuelto un consumidor "de fin de semana" como reconoció, a lo que se añade que la intervención policial de detener el vehículo fue ajena a la posterior ocupación de la droga, y que por la cantidad aprehendida --casi 50 gramos al 13'4%, casi 7 gramos de cocaína neta-- no descartaría tal consumo privado.
Se dice por el Ministerio Fiscal que no consta en el hecho probado el patrón de consumo del absuelto, --y es cierto-- como también lo es que tampoco consta el destino de la droga a la venta a terceros, dato que no puede ser introducido en el hecho probado por esta Sala Casacional sin haber escuchado --y valorado-- la declaración del absuelto , lo que no es posible dada la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, y así se decidió en el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de la Sala de 19 de Diciembre de 2012.
Tercero.- Hay que recordar la doctrina de esta Sala en relación al recurso de casación contra sentencias absolutorias. De entre las últimas sentencias, podemos citar la STS 421/2016 de 18 de Mayo .
Se está en presencia de una sentencia absolutoria dictada en la instancia traída a casación sin que se hubiera oído previamente al acusado absuelto, lo que tampoco es posible jurídicamente dada la regulación del recurso extraordinario de que se trata como ya se ha dicho y recuerdan las y SSTS 87/2016, de 12 de Febrero y 91/2016, de 17 de Febrero --. La revisión por el Tribunal Supremo de sentencias absolutorias solo es posible dentro de los márgenes de la infracción de la Ley penal sustantiva, revisando cuestiones puramente jurídicas , es decir, corrigiendo errores de subsanación y fijando criterios interpretativos uniformes para garantizar la seguridad jurídica y el principio de igualdad de los ciudadanos en la aplicación de la Ley, pero sin que esté permitido modificar los presupuestos fácticos de la sentencia, y por lo tanto con riguroso respeto al hecho probado fijado en la instancia.
Esta jurisdicción que impide el cambio peyorativo en casación de las sentencias absolutorias, procede de los antecedentes establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos -- SSTEDH de 10 de Marzo 2009, caso Igual Coll ; 21 de Septiembre 2010, caso Marcos Barrios ó 16 de Noviembre 2010, caso García Hernández -- en que se apreció la vulneración del art. 6.1 del Convenio Europeo cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero no cuando, aún sin la previa audiencia del acusado se trata solo de modificar la interpretación de la norma jurídica realizada por el Tribunal sentenciador de instancia. Y en este mismo sentido, SSTC 88/2013 de 11 Abril y 153/2011 de 17 de Octubre .
Si se tratara en el caso de un mero cambio de subsunción de los hechos en la norma no se suscitaría ninguna dificultad. No es el caso, porque el fondo de la cuestión radica en si la droga ocupada tenía una vocación de tráfico. Ello precisa indagar sobre si la valoración que se hizo de los hechos conduce a este resultado, esto es, si el elemento subjetivo del tipo (conocimiento y voluntad de actuar de forma contraria a derecho), se extraería de los hechos probados o era preciso efectuar un cambio de interpretación de aquellos hechos en cuanto que presupuesto de dichos elementos subjetivos, modificación que también estaría vedada.
Para que la Sala de Casación cambiara el criterio absolutorio basado en el juicio de probabilidad de que la droga era para su consumo, se requeriría una nueva valoración del material probatorio y en consecuencia de los hechos probados. Lo que se discute no es si existió el dolo exigido por el tipo --dolo genérico, específico o eventual--, sino la realidad de los mismos elementos subjetivos lo que haría necesaria una revaloración de la prueba.
Los elementos subjetivos del dolo, tanto el aspecto cognitivo como el intencional son hechos subjetivos, y como tal --ya se ha dicho-- deben hacerse constar en el factum y en los casos en los que el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión absolutoria en base a una inferencia explicitada en la sentencia, cuando la misma se cuestiona vía recurso y se quiera convertir la sentencia de absolutoria en condenatoria, tal operación exige indispensablemente la audiencia del absuelto de acuerdo con la doctrina del TEDH, Tribunal Constitucional y de esta propia Sala. En tal sentido, SSTEDH de 22 de Noviembre 2011 --caso Lacadena Calero --; 20 de Marzo 2012 --caso Serrano Contreras -- y 27 de Noviembre 2012 --caso Vilanova Goterris , y en el mismo sentido, STS 785/2014 y las en ella citadas.
Se es consciente que el Ministerio Fiscal, más que la condena, lo que solicita es la nulidad de la sentencia por arbitrariedad, pero como ya se ha dicho, tal arbitrariedad no se patentiza, en la medida que la decisión está fundada y explicitada, y la aplicación de la doctrina del consumo particular en relación a este caso tampoco es contraria a lo mantenido por esta Sala, bien que, se insiste, la sentencia podía haber sido más explícita, pero en todo caso no se está ante una decisión arbitraria al margen de la legalidad aplicable.
Sabido es que la arbitrariedad ha de entenderse según la RAE como todo acto o proceder contraria a la justicia, a la razón o a las Leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho de su autor.
En clave jurisdiccional, la arbitrariedad es el acto contrario al derecho, y contrario a la razón, y por tanto contrario a lo que es su manifestación más importante: lo racional y lo razonable, lo que no supone, necesariamente que se trate de un acto injusto, porque pueden existir actos arbitrarios justos.
En el caso de autos ninguna de las dos líneas de ataque a la sentencia del Ministerio Fiscal puede prosperar.
La duda, razonada, de poder tener la droga ocupada un destino de autoconsumo, no es descabellada, desde el momento que el absuelto alegó --sin éxito-- el consumo compartido, y que reconoció como consumidor de fin de semana, de otro lado, la aplicación de la doctrina del acopio de droga para propio consumo a que se hace referencia en la sentencia, no está contra la doctrina de esta Sala. Basta recordar que siendo el fin del tráfico elemento nuclear del tipo, tal finalidad debe quedar objetivada y constatada en el hecho probado, lo que aquí no ocurre, ni se puede integrar tal elemento en el marco de la casación. Por lo demás, las cantidades para autoconsumo, deben ser tratadas con prudencia y teniendo en cuenta todos los elementos que concurren en el hecho enjuiciado.
En el presente caso, basta recordar que la intervención policial fue ajena a la posterior ocupación de la droga no apareciendo otros datos, como el lugar de la ocupación u otros elementos que pudieran apuntalar la tesis del tráfico y que en relación a que el consumo de unos dos gramos diarios debe entenderse en droga no neta, sino con una concentración habitual en ese mercado, es algo claramente movedizo y por tanto discutible, no pudiendo imponerse objetivamente cantidades concretas.
En tal sentido, se pueden citar sentencias que como la STS 714/1996 de 19 de Octubre absolvió a la persona a la que se le ocuparon 47 gramos de anfetaminas ó las STS 1201/2011 de 18 de Noviembre en la que se le ocuparon al absuelto seis gramos de cocaína y 1'23 gramos de heroína, ó la STS 1178/2000 de 21 de Noviembre , que estimó autoconsumo impune a la posesión de droga para cinco días a razón de un gramo y medio neto, ó 184/2003 de 7 de Febrero en la que también se dictó sentencia absolutoria respecto de la persona a quien se le ocupó 40 pastillas de MDMA con un peso de 12'28 gramos más 1'51 gramos de anfetamina sin acto de tráfico, sin tampoco desconocer que en general el dato solo de la cantidad de droga aprenhendida es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario -- SSTS de 18 de Marzo 2003 y 15 de Diciembre 2006 --.
Procede el rechazo del motivo y con el, del recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.
Cuarto.- Siendo el recurrente el Ministerio Fiscal, procede la declaración de oficio de las costas del recurso de conformidad con el art. 901 LECriminal .
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección III, de fecha 18 de Febrero de 2016 , con declaración de oficio de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Andres Palomo Del Arco Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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