STS 752/2016, 11 de Octubre de 2016

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala segunda, (penal)
Fecha11 Octubre 2016
Número de resolución752/2016

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil dieciséis.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, Marcos y Segundo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª), con fecha 23 de noviembre de 2015 , en causa seguida contra Marcos y Segundo por Delito de falsedad y prevaricación, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes el MINISTERIO FISCAL y los acusados Marcos representado por el Procurador Sr. D. Guzmán de la Villa de la Serna y Segundo representado por el Procurador Sr. D. Francisco Javier Velasco Muñoz-Cuellar.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Granollers, instruyó Diligencias Previas con el número 2037/2013 contra Segundo y Marcos , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 8ª, rollo 47/2015) que, con fecha 23 de noviembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- De lo actuado en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que en fecha 25 de julio de 2.007, la entidad MERCADONA S.A. como arrendataria y las mercantiles INMOGRA S.A., INVERSIONES PUIG S.A. y BIGEN S.L. como propietarias arrendadoras, suscribieron un contrato cuyo objeto era el solar situado en la CALLE000 n° NUM000 de las Franqueses del Valles, finca registral n° NUM001 del Registro de Canovelles, Libro NUM002 , tomo NUM003 , contrato en el que, entre otras cláusulas, se pactó que la primera renta sería satisfecha a los seis meses de obtenida la licencia municipal que autorizase la construcción y funcionamiento de un supermercado y plazas de aparcamiento, así como la devolución de las cantidades entregadas al tiempo del otorgamiento del contrato para el caso de no llegar a concederse las licencias de obras y actividad.

El solar objeto del anterior contrato tenía la clasificación de suelo urbano, y estaba cualificado como suelo industrial en el que sólo eran posibles las edificaciones comerciales que estuviesen directamente relacionadas con el desarrollo de la zona industrial de acuerdo con el art° 206 del Plan General de Ordenación Municipal, estando afectado por el Plan Parcial del Sector U del término Municipal de las Franqueses del Valles aprobado en fecha 17 de enero de 2.003 por la Comisión Territorial de Urbanismo, y por el art° 14.2 del Plan Territorial Sectorial d'Equipaments Comercials aprobado en fecha 17 de enero de 2.003 por la Comisión Territorial de Urbanismo .

El Ayuntamiento de Les Franqueses del Valles elevó consulta a la Direcció General de Comen respecto a la trama urbana del Sector U, en el que estaba situada la parcela objeto del anterior arrendamiento, que fue resuelta en fecha 10 de diciembre de 2.007, advirtiendo la sujeción de la zona en cuestión al art° 14.2 del Plan Territorial Sectorial d'Equipaments Comercials. En el mismo sentido se resolvió en fecha 21 de diciembre de 2.007, la consulta elevada por la entidad MERCADONA respecto al grado de implantación de un supermercado con plazas de aparcamiento.

El acusado Marcos , mayor de edad y carente de antecedentes penales, en su condición de Arquitecto Municipal del Ayuntamiento de las Franqueses del Valles, puesto que ocupó desde el 9 de enero de 1.980 hasta el 31 de octubre de 2.010, informó hasta en tres ocasiones, la solicitud de licencia municipal de Obras Mayores de fecha 29 de febrero de 2.008 presentada por Angelica en representación de la empresa MERCADONA, sin poner de manifiesto que no era posible su concesión al prohibirlo el art° 206 del Plan General de Ordenación Municipal, el Plan Parcial del Sector U del término Municipal de las Franqueses del Valles aprobado en fecha 17 de enero de 2.003 por la Comisión Territorial de Urbanismo, y el art° 14.2 del Plan Territorial Sectorial d'Equipaments Comercials aprobado en fecha 17 de enero de 2.003 por la Comisión Territorial de Urbanismo, y ello pese a conocer que la normativa citada no permitía las actividades comerciales ajenas al uso industrial en el solar en el que se proyectaba la edificación.

Además, el acusado informó favorablemente la concesión de la licencia de Obras Mayores sin que se hubiese obtenido previamente la licencia de Actividades, pese a saber que, conforme a lo dispuesto en el art° 77.4 del Decreto 179/2005 que aprueba el Reglament d'Obras, Activitats i Serveis dels Ents Locales de Catalunya, era preciso la obtención previa o simultánea de la licencia de Actividades.

Y así, el acusado emitió un primer informe de fecha 9 de abril de 2.008 denegando la solicitud de licencia de Obras Mayores por falta de la licencia de Actividades, entre otras deficiencias. En fecha 6 de septiembre de 2.008, la mercantil MERCADONA presentó escrito por el que solicitaba se otorgase la licencia de Obras Mayores sin esperar a la de actividades, renunciando expresamente a cualquier indemnización que le pudiese corresponder en caso de esta última fuese denegada, condicionada, o se impusiesen medidas correctoras.

En fecha 23 de septiembre de 2.008 el acusado emitió un segundo informe desfavorable a la concesión de la licencia de obras en el que volvió a reiterar la necesidad de obtener previamente la licencia de Actividades.

Sin embargo, en fecha 9 de octubre de 2.008, el acusado informó favorablemente a la concesión de la licencia de obras, sin esperar al otorgamiento de la licencia de actividades que era preceptiva y sin objetar que se trataba de una zona industrial que no permitía el establecimiento de un supermercado de alimentación.

En fecha 9 de octubre de 2.008 la Junta de Govern Local, en atención al anterior informe del acusado Marcos , aprobó por unanimidad la concesión de la licencia de obras, sin hacer referencia a la renuncia a las indemnizaciones, contraviniendo lo dispuesto en el art° 77.4 del Decret 179/2005 al no haberse dictado la licencia de actividades, e infringiendo lo dispuesto en los art° 206 del Plan General de Ordenación Municipal, en el Plan Parcial del Sector U del término Municipal de las Franqueses del Valles aprobado en fecha 17 de enero de 2.003 por la Comisión Territorial de Urbanismo, y por en el art° 14.2 del Plan Territorial Sectorial d'Equipaments Comercials aprobado en fecha 17 de enero de 2.003 por la Comisión Territorial de Urbanismo por la incompatibilidad del destino de la edificación proyectada con los usos permitidos al suelo.

  1. El acusado Segundo , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en su condición de Secretario del Ayuntamiento de Les Franqueses, cargo que ocupaba desde el 14 de abril de 2.008, venia obligado a emitir informe jurídico en el expediente de Licencia de Obras Mayores, conforme al art° 180 del Texto Refundido de la Llei d'Urbanismo de Catalunya aprobado por Decreto L. del/2005 al carecer el citado Ayuntamiento de servicios jurídicos, y pese tener conocimiento de su obligación de informar, incumplió la misma siendo conocedor de que su otorgamiento era imposible por contravenir abiertamente la normativa urbanística aplicable y que no se había concedido la licencia de actividades,

El acusado no ilustró de los anteriores extremos determinantes de la imposibilidad de concesión de la licencia a la Junta de Gobierno Local que se celebró en fecha 9 de octubre de 2008, incumpliendo su obligación de garante de la legalidad. Tampoco lo hizo cuando se otorgó la licencia de primera ocupación, aprobada por Decreto de la Alcaldía de fecha 2 de marzo de 2009, de forma que con su pasividad, hizo viable, al no manifestar a los miembros de la Junta la ilegalidad de la edificación proyectada, la aprobación de ambas licencias.

Doña Angelica en representación de MERCADONA S.A. solicitó en fecha 26 de febrero de 2008, licencia de Actividades respecto al desarrollo de un supermercado y plazas de aparcamiento en el solar ya descrito, sito en la CALLE000 de las Franqueses, incoándose el Expediente Municipal n° NUM004 . A tal solicitud se acompañó otra para el que el Ayuntamiento de las Franqueses emitiese un certificado de compatibilidad urbanística del Proyecto con el planeamiento vigente.

En fecha 28 de marzo de 2008, Don Federico , Arquitecto y Jefe de Obras del Servei de Medi Ambient del Ayuntamiento, emitió informe mediante el cual se denegaba la compatibilidad interesada por no estar la actividad de supermercado de alimentación directamente relacionada con el desarrollo de una actividad industrial, y expresamente consignaba que era de aplicación a la solicitud informada lo dispuesto en Plan General d'Ordenació Urbana de las Franquesas publicado en el DOGC n° 3991 del 20 de octubre de 2.003, el Plan Parcial del Sector U aprobado definitivamente por la Comissió Territorial d'Urbanisme de Barcelona en fecha 17 de diciembre de 2.003, la Modificación puntual del Plan Parcial del Sector U para la asignación de nuevos usos comerciales aprobado definitivamente por acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de fecha 29 de noviembre de 2.007m DOGC de 22 de enero de 2.008, y el Programa d'Orientació d'Equipaments Comercials, aprobado mediante Resolución del Conseller de fecha 26 de Julio de 2.004.

El acusado, en ejercicio de las funciones de su cargo, certificó el anterior informe, en fecha 28 de marzo de 2008, fecha que necesariamente es errónea por cuanto no había tomado posesión en el Ayuntamiento hasta el día 14 de abril.

Sin embargo, pese a que había emitido el anterior certificado por el que se denegaba la compatibilidad urbanística, el acusado suscribió otro en el que se hizo constar la misma fecha, 28 de marzo de 2008, certificando la existencia de un informe a tenor del cual la actividad de supermercado de alimentación con zona de aparcamientos a instalar en la Calle Valldeoriolf 4 era compatible con el planeamiento urbanístico vigente, sin que ese informe en realidad existiese.

Este último certificado, favorable a la compatibilidad, fue remitido por el Ayuntamiento, junto con la documentación aportada por MERCADONA S.A. al Consell Comarcal del Valles Oriental en fecha 12 de enero del año 2009, donde se informó favorablemente a la concesión de la licencia de actividades en fecha 17 de junio de 2009, aunque ya las obras habían finalizado en fecha 12 de enero del mismo año.

El acusado, consciente de no ser posible el desarrollo de la edificación proyectada por la limitación de usos que las normas urbanísticas atribuían al suelo, tampoco informó a la Junta de Gobierno Local que la licencia de actividades contravenía abiertamente el ordenamiento administrativo urbanístico vigente."

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"En virtud de los preceptos jurídicos citados y demás que son de pertinente aplicación,

FALLAMOS:

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Marcos como autor de un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el art° 320.1 del C.P . sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria del art° 53 del C.P . e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el empleo público de Arquitecto Municipal por tiempo de siete años, imponiéndole el pago de la tercera parte de las costas procesales causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Segundo , como autor responsable de un delito de falsificación, previsto y penado en el art° 398 del C.P . en concurso medial con un delito contra la ordenación del territorio previsto y penado en el art 320.1 del C.P . en comisión por omisión, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el delito del art° 320.1 del C.P ., de MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria del art° 53 del C.P . e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el empleo público de Secretario de Ayuntamiento por tiempo de siete años y por el delito del art° 398 la pena de SUSPENSIÓN DE EMPLEO por seis meses, debiendo satisfacer el acusado Segundo las dos terceras partes restantes de las costas procesales".

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional, por el MINISTERIO FISCAL y por las representaciones de Marcos y Segundo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim , por infracción de Ley, por indebida aplicación del artículo 390.1.4 CP y correlativa aplicación indebida del artículo 398 CP .

Quinto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Marcos se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 85 LECrim , por haberse vulnerado el principio a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 CE .

  2. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

  3. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por aplicación indebida del artículo 320.1 CP .

    Sexto.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente Segundo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  4. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 398 CP .

  5. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 320 CP .

  6. - Por infracción de Ley, al amparo de los artículo 5.4 LOPJ y 849.1 y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE con relación a la interpretación extensiva contra reo del tipo penal del artículo 320 CP .

  7. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 320 CP .

  8. - Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 LECrim , por la no aplicación del artículo 20.1 CP .

  9. - Por infracción de Ley y precepto constitucional, al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 849.1 y 852 LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.1 CE .

    Quinto.- Instruidas las partes y el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos presentaron escritos evacuando el trámite conferido del artículo 882 LECrim ; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

    Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de septiembre de 2016.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso interpuesto por Marcos

PRIMERO

Ha sido condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 320.1 del C. Penal a la pena de multa de doce meses con cuota diaria de seis euros e inhabilitación especial para el empleo público de arquitecto municipal por tiempo de siete años. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim , se queja de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por haber extraído conclusiones irrazonables de la prueba practicada y por no haber valorado la prueba de descargo. Sostiene que el primer informe que suscribe ante la solicitud de licencia de obras se limita a pronunciarse sobre cuestiones técnicas, emitiéndolo en sentido desfavorable al no estar aprobado el expediente de la actividad. En el segundo se insiste en el sentido desfavorable por no estar aprobado el expediente de la actividad. Y en el tercero, se modifica en sentido favorable en atención al escrito presentado por la parte interesada el 4 de setiembre, en el cual, solicitando que se concediera la licencia de obras antes que la de actividades, renunciaba a cualquier indemnización que le pudiera corresponder por denegación, condicionamiento o medidas correctoras impuestas por esa segunda licencia. No es responsabilidad del recurrente que la Junta de Gobierno Local, al aprobar la licencia el 9 de octubre de 2008 no hiciera esa salvedad, que constaba en el informe del recurrente. Señala que no era su competencia informar acerca de si la actividad comercial que se pretendía era compatible con el planeamiento urbanístico, pues el Área de Política Territorial i Obra Pública, de la que formaba parte, no tramitaba el certificado de compatibilidad urbanística ni la licencia ambiental de actividad. Además, argumenta, no se ha tenido en cuenta una certificación de 28 de marzo de 2008, emitida por el coacusado Segundo , sobre un informe favorable a la compatibilidad y aunque se repute falsa, ello no puede afectar al recurrente.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

    No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo.

    Por otro lado, rectificando anteriores planteamientos la consolidada doctrina de esta Sala, siguiendo la del Tribunal Constitucional, ha entendido que la prueba de cargo ha de estar referida a todos los elementos del delito, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( STC nº 147/2002, de 15 de julio ; STS nº 521/2015, de 13 de octubre y STS nº 655/2015, de 4 de noviembre , entre otras).

  2. En la sentencia impugnada se considera acreditado que, después de haber informado negativamente en dos ocasiones, el 9 de abril y el 23 de setiembre de 2008 , la concesión de la licencia de obras solicitada en nombre de MERCADONA, basándose en que no se había aprobado el expediente de actividades, el recurrente informó favorablemente en un tercer informe de fecha 9 de octubre de 2008. Se declara igualmente probado que al emitir ese informe, el recurrente sabía que era preciso obtener previa o simultáneamente la licencia de actividades y que no se había obtenido todavía. Y que igualmente sabía que, en el solar en el que se proyectaba la edificación, la normativa vigente no permitía las actividades comerciales ajenas a los usos industriales propios de la zona, lo que hacía inviable la construcción de un supermercado.

    En cuanto a los aspectos objetivos de la conducta, el recurrente admite haber firmado los referidos informes, e incluso, como se verá, se apoya en el contenido del tercero para sostener que su conducta no es constitutiva de delito. En ese aspecto, pues, no existe vulneración alguna de la presunción de inocencia.

    En cuanto a los aspectos subjetivos, es decir, el conocimiento que al recurrente se atribuye respecto a la imposibilidad de otorgar la licencia de obras sin la obtención previa o simultánea de la licencia de actividad y a la imposibilidad de desarrollar la actividad pretendida dadas las normas vigentes para la zona, resulta decisivo establecer, en primer lugar, si efectivamente era absolutamente contrario a Derecho informar favorablemente la licencia de obras sin haber obtenido la de la actividad, y, en segundo lugar, si era de su competencia informar acerca de la normativa urbanística en relación con la actividad pretendida. Solo una vez esto haya sido establecido podrá examinarse si el recurrente actuó a sabiendas de ello.

    Sin embargo, ambas cuestiones, en realidad, son relativas a la infracción de ley, pues se centran en aspectos de interpretación normativa ajenos a la presunción de inocencia. Se examinarán, por lo tanto, al resolver el motivo de recurso en el que se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 320.1 del C. Penal .

    En consecuencia, la alegación relativa a la vulneración de la presunción de inocencia, se desestima.

SEGUNDO

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , denuncia error en la apreciación de la prueba, designando como documento el propio informe que se reputa constitutivo de la prevaricación. Sostiene que su contenido íntegro debe figurar en los hechos probados, dada su relevancia a los efectos de valoración de su conducta.

  1. Los requisitos que ha exigido la reiterada jurisprudencia de esta Sala para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes: 1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y 4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

    Consecuentemente, este motivo de casación no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto ni hace acogible otra argumentación sobre la misma que pudiera conducir a conclusiones distintas de las reflejadas en el relato fáctico de la sentencia, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

  2. El recurrente pretende incluir en los hechos probados el contenido íntegro del informe. En este se dice lo siguiente: Visto el escrito (RE2008/7553) por el que se aporta Anexo I al Proyecto Básico de edificio comercial para supermercado y estacionamiento y visto en escrito (RE 2008/8236) en el que los solicitantes manifiestan: "deseamos obtener previamente la Licencia de Obras (2008/24), sin que esto obligue a comprometer al Ayuntamiento a otorgar en su día la Licencia Ambiental Municipal, renunciando la empresa que represento a todo perjuicio de indemnización que pueda originarse por denegación, condicionamiento o medidas correctoras de la licencia de actividad o por cualquier otra causa justificada". Se efectúa la siguiente: PROPUESTA TECNICA. Se informa favorablemente la solicitud y se propone la concesión de la licencia con las siguientes condiciones: Esta licencia no autoriza a instalar ningún tipo de actividad. Previamente será necesario disponer de la correspondiente Licencia ambiental. Aportar antes del inicio de las obras IAE del constructor correspondiente al ejercicio actual, con alta en Les Franqueses del Vallés para trabajos de construcción o certificado emitido por la Agencia Tributaria .

    Dado que en este informe-propuesta consta de modo claro que la licencia de obras, cuya concesión se propone, no supone la autorización de ningún tipo de actividad y que ésta queda condicionada a la obtención de la licencia ambiental, de donde resulta que se constata que ésta aún no ha sido concedida y que la actividad pretendida no podrá iniciarse hasta obtenerla, el contenido íntegro del documento resulta relevante en cuanto al alcance de la licencia de obras en el caso, sin perjuicio de lo que se diga más adelante en cuanto a la posibilidad de conceder esta licencia aunque no se dispusiera aún de la correspondiente licencia de actividad.

    Por lo tanto, el motivo se estima, y el contenido del informe favorable, en el texto mencionado, se incorpora a los hechos probados al final del penúltimo párrafo del apartado A) de los mismos.

TERCERO

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por aplicación indebida, del artículo 320.1 del C. Penal . Alega que el recurrente no tenía obligación de informar acerca de la normativa urbanística relativa a los usos autorizados, pues ese aspecto era competencia de otro departamento, aunque indicó que la concesión de la licencia de obras no suponía la autorización de ninguna actividad. Que la edificación, en cuanto tal, no era manifiestamente ilegal. Que el Secretario del Ayuntamiento había emitido un certificado sobre la existencia de un informe favorable de compatibilidad urbanística, y era a él a quien correspondía advertir a la Junta de Gobierno sobre la ilegalidad respecto a los usos del suelo. Que la conducta del recurrente fue, en todo caso, una conducta completamente neutral. Y que su informe carecía de relevancia para la culminación de la prevaricación. Igualmente, respecto a la no obtención previa o simultánea de la licencia de actividades, alega que el Decreto 179/1995 no es una norma urbanística. Que no se viola la finalidad de la exigencia de ese requisito, dada la renuncia de Mercadona a toda indemnización, habiendo considerado el Tribunal Supremo que se trata de una cuestión irrelevante en esos casos. Y que no concurre el elemento del carácter injusto en la actividad de informar ni la actuación a sabiendas de ello.

  1. La jurisprudencia de esta Sala ha reiterado la relación existente entre el delito de prevaricación del artículo 404 y el de la llamada prevaricación urbanística del artículo 320. Aunque en ambos casos sean aplicables consideraciones relativas al bien jurídico protegido, a la condición del autor, a la arbitrariedad de la actuación administrativa de que se trate y a la actuación "a sabiendas de la injusticia", ha señalado también la existencia de algunas diferencias. En la STS nº 497/2012, de 4 de junio , partiendo de que, en el caso del art. 320 CP , nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza (la normativa urbanística), se afirmaba que " mientras que la modalidad genérica del art. 404 CP exige que la autoridad o funcionario, además de una actuación a sabiendas de su injusticia, produzca una resolución arbitraria, en la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente a sabiendas de su injusticia. En ambos casos, el contenido de la acción es similar, pues la arbitrariedad es una forma de injusticia. De ahí que pueda ser aplicada a la prevaricación especial la jurisprudencia de esta Sala sobre la genérica (SSTS núm. 331/2003 , 1658/2003 ó 1015/2002 ), bien entendido que en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando, en su caso, los criterios de proporcionalidad, insignificancia e intervención mínima cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado. La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que al derecho penal le corresponde un papel inferior o meramente auxiliar respecto del derecho administrativo: ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar específico, conforme a su naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el derecho penal para las infracciones más graves ".

    En esta misma sentencia se contiene una síntesis de la doctrina de esta Sala acerca del delito de prevaricación, a la cabe ahora remitirse en su integridad.

    Aun así, interesa reiterar ( STS nº 340/2012 ) que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal. En consecuencia, a los tribunales del orden penal no les corresponde el control de la actividad de las distintas Administraciones Públicas, que se atribuye a los del orden Contencioso-Administrativo. Como hemos dicho en otras ocasiones, no se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por la Jurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

  2. La Audiencia, en una elaborada sentencia, considera que la conducta del recurrente, al informar favorablemente la concesión de la licencia de obras, constituye prevaricación urbanística por dos razones: en primer lugar, porque omite informar acerca de la ilegalidad de la actividad pretendida, sabiendo que la normativa vigente no permitía otros usos que los relacionados con el desarrollo industrial de la zona, lo que no era predicable del destino de la construcción a supermercado; y, en segundo lugar, porque informa favorablemente a pesar de que no se había concedido, antes ni al mismo tiempo, la licencia de actividad. Ambos aspectos deberían haber determinado un informe desfavorable.

    La primera cuestión que debe ser resuelta, por lo tanto, es si el recurrente debía informar sobre ese aspecto, o si actuaba conforme a Derecho limitando su informe a los aspectos relativos a la construcción, dejando esos otros temas, relativos a los usos permitidos, para la tramitación de la licencia de la actividad. Más exactamente, desde la perspectiva del delito de prevaricación, deberá establecerse si omitir consideraciones relativas a los usos permitidos en el terreno donde se pretendía realizar la edificación es contrario a Derecho de tal forma que no encuentre ninguna posibilidad de apoyarse en una interpretación de las normas realizada con arreglo a sistemas generalmente admitidos.

    La existencia de dos departamentos administrativos, en el caso, dos concejalías responsables de la tramitación de las licencias de obras y las de actividad, respectivamente, es aceptada en la sentencia impugnada, en la que, sin embargo, se entiende que el recurrente estaba obligado a informar sobre la compatibilidad de los usos pretendidos en el Proyecto con la normativa urbanística.

    En la sentencia se menciona, en primer lugar, el testimonio de dos personas. La opinión de los testigos sobre este aspecto no es decisiva, pues la cuestión no es de hecho, sino jurídica. De todos modos, no es tampoco definitivo que entiendan que en la licencia de obras el arquitecto municipal debe pronunciarse sobre la clasificación y la calificación del suelo, pues ello puede afectar a la posibilidad de autorizar la edificación, un tipo determinado de ella o imponer ciertas condiciones, y no necesariamente a los usos, más bien relacionados con la clase de actividad que se pretenda desarrollar. En la declaración del Alcalde se precisa, además, que en la licencia de construcción debía plasmarse la compatibilidad urbanística y en la de actividad la compatibilidad de la actividad, lo que puede entenderse en el sentido de que en la tramitación de cada licencia se atendían aspectos distintos.

    Se argumenta, también, en la sentencia que en el Proyecto se identificaba la normativa urbanística aplicable, de donde deduce que el recurrente debería informar sobre todos sus aspectos. Pero nada de extraño tiene que en el Proyecto presentado se hiciera referencia a cuestiones relacionadas con ambas licencias, dado que el artículo 76 del Decreto 170/1995 , referido al Expediente único en diversidad de licencias, dispone en el apartado 1 que Cuando sean necesarias diferentes licencias municipales para diversas actuaciones directamente relacionadas entre sí, se tramitarán, en su caso, en un solo expediente, sin perjuicio de que tenga que presentarse la documentación técnica que corresponda a cada una de ellas . Es cuestión diferente que tras la tramitación, que puede ser paralela y desarrollarse en departamentos u organismos administrativos diferentes, la resolución sobre una de las licencias pueda adoptarse antes que la otra.

    Por lo tanto, el que en el Proyecto se haga referencia a toda la normativa aplicable no es contradictorio con el hecho de que cada una de las licencias sea informada por un departamento distinto, ni tampoco con la posibilidad de que cada departamento examine aspectos diferentes de la cuestión. En cualquier caso no es extraño que la solicitud de ambas licencias fuera acompañada de una copia del mismo Proyecto, válido para ambas.

    En la sentencia se argumenta, además, en relación al contenido de los artículos 29 y 30 del POUM de Les Franqueses del Vallés, según los cuales los titulares de las licencias habrán de respetar sus cláusulas y además el contenido explícito del propio Plan, según la clase y el destino del suelo, y las condiciones de edificabilidad y uso, y que las licencias se otorgarán con sujeción a lo que dispone el Plan respecto a la clase de suelo, su destino y las condiciones de aprovechamiento, edificabilidad y uso. Normas que vienen acompañadas por la lógica, hasta el punto de contener previsiones de toda obviedad, pero que no solo se refieren a las licencias de obras, sino, como indica la rúbrica de la Sección Primera en la que tales preceptos están incluidos, a las licencias de obras y actividad, dentro del Capítulo Tercero, rubricado a su vez "INTERVENCIÓ EN L'EDIFICACIÓ I ÚS DEL SÒL"; y, congruentemente, en el artículo 20, primero de esa Sección, al señalar los actos sujetos a licencia se refiere expresamente, entre otros, a la apertura de establecimientos industriales o comerciales, lo cual es claro que no necesariamente implica la realización de obras, exigiendo solamente un control sobre la actividad.

    Por lo tanto, tampoco este aspecto es contrario a la posibilidad de que la licencia de obras y la de actividad o ambiental sean informadas por departamentos distintos y que cada uno se ocupe de aquello que se relaciona directamente con su propia competencia.

    Finalmente, se considera por la Audiencia que es inverosímil que la licencia de obras se limite a analizar las características técnicas de la construcción, sin atender a la ubicación y al uso permitido, recurriendo al ejemplo del "bosque protegido". Sin perjuicio de lo sugestivo del ejemplo, encaminado a obtener una reducción al absurdo, y sin perjuicio también de que, en numerosas ocasiones es posible que en la licencia de obras deba atenderse también a los usos permitidos, ha de tenerse en cuenta que tratándose de lugares en los que no es posible ninguna construcción debido a la clasificación o calificación del suelo, el informe sobre las obras no podría ser nunca favorable. Al contrario, en lugares donde sí es posible realizar una construcción, se puede examinar, en primer lugar, qué es lo que se puede construir, y, en segundo lugar, a qué se puede destinar esa construcción.

  3. En el caso, han de tenerse en cuenta los siguientes aspectos. En primer lugar, que el suelo donde se pretendía realizar la construcción estaba clasificado como urbano, y calificado como industrial. Era pues, posible construir, con los límites establecidos por las normas vigentes en la materia. Pero, como se declara probado en la sentencia, solo era posible destinar las edificaciones a usos comerciales que estuvieran directamente relacionados con el desarrollo de la zona industrial. Aspecto este último, que, por otra parte, no consta que haya sido discutido en relación al caso concreto, en el sentido de valorar de forma racional si, dada la actividad industrial desarrollada en el lugar, a la que no se hace referencia en la sentencia, el supermercado pretendido por el solicitante podía entenderse o no relacionado con aquella.

    En segundo lugar, que en el caso era necesaria no solo la licencia de obras, sino también la licencia de actividad, que son diferentes y contemplan aspectos distintos. En la STS (3ª) de 25 de enero de 2008, Rec. n. 761/2004 , se decía: Ciertamente esta Sala ha señalado, en diversas sentencias que cita la recurrente, que las licencias de obras y las de actividad o funcionamiento tienen sustantividad propia y diferenciada aunque estén interrelacionadas. Así la sentencia de 25 de mayo de 1994 (apelación 8667/90 ) declara, mencionando otros pronunciamientos anteriores, que "... la licencia de obras y de apertura son diferentes en su naturaleza y finalidad, pues mientras la licencia de obras tiende a comprobar la adecuación del correspondiente proyecto al planeamiento urbanístico, la de apertura tiene como fin acreditar si los locales o instalaciones reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad normativamente exigibles y las que, en su caso, estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo debidamente aprobados ( sentencias de 2 de abril , 15 de julio y 16 de diciembre de 1992 )..." . Y, en la STS (3ª) de 14 de julio de 1998, Rec. 8072/1995 , se razonaba que " en la licencia de obra se contempla y autoriza la simple construcción de un edificio con arreglo a la normativa urbanística y en la licencia de actividad se controla tal actividad a desarrollar en el edificio, y de aquí, que entre ambas licencias haya de existir una gradación temporal, en la que la de apertura se debe obtener con anterioridad, o al menos, simultáneamente a la de obra, por la potisima razón de ser evitado el gasto de una edificación en la que no se va a poder desarrollar la actividad pretendida, lo que no solo representa un daño para el directamente perjudicado sino también para el interés general, contrario siempre a la inútil consunción de la riqueza ".

    En tercer lugar, que la normativa vigente dispone con carácter general, y sin perjuicio de lo que luego se dirá, que la licencia de obras no deberá ser concedida antes de que lo sea la de actividad. Concretamente en este sentido, el artículo 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 determina que cuando se pretende la edificación de un inmueble destinado específicamente a establecimiento de características determinadas no debe concederse el permiso de obras sin el otorgamiento de la licencia de apertura. En segundo lugar, el artículo 77 del Decreto 179/1995, de 13 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de obras, actividades y servicios de los entes locales, luego de señalar que si la edificación para cuya construcción se solicita licencia estuviera destinada al ejercicio de actividades igualmente sujetas a autorización de la misma corporación, por virtud de norma local o sectorial, en el expediente se acreditarán las condiciones urbanísticas del suelo y de la edificación, las relativas a la localización y características de la actividad y los requisitos de las instalaciones proyectadas , establece que en ningún caso se otorgará la licencia de obras sin la concesión previa o simultánea de la relativa a la actividad . Y el artículo 78 del mismo Decreto dispone en su apartado segundo que La instalación de la actividad y su puesta en funcionamiento estarán sujetas, respectivamente, a la obtención de la correspondiente licencia y a la debida comprobación, de acuerdo con la legislación sectorial y este Reglamento . De donde se desprende no solo que se trata de licencias diferentes, orientadas a la comprobación de aspectos distintos, como ya se ha dicho, sino que la que autoriza la actividad debe ser anterior a la de obras, de manera que no se autorizará ninguna obra si al examinar la solicitud de la de actividad se resuelve en contra de la misma. En este mismo sentido, en coincidencia con lo dicho más arriba, se pronunció el Tribunal Supremo en la STS (3ª) de 10 de febrero de 1998. Rec. 12343/1991 .

    En cuarto lugar, que para la concesión de la licencia de actividad ambiental, la normativa vigente en la Comunidad Autónoma de Cataluña disponía que era necesario unir al expediente, entre otra documentación, un certificado de compatibilidad urbanística, al que se hace referencia concreta y detallada en la sentencia y en el informe del Ministerio Fiscal a esta Sala.

    En este sentido, en la sentencia se razona que el certificado, que fue suscrito como ordena la norma por el Secretario del Ayuntamiento, en el caso, el coacusado Segundo , con el visto bueno del Alcalde y tras ordenar éste la emisión de los oportunos informes, es un certificado de compatibilidad urbanística, al que se hace referencia en el artículo 41 de la Ordenanza de intervención municipal ambiental, de seguridad y de salud pública de Les Franqueses del Vallés, (el Ministerio Fiscal cita la Ordenanza reguladora de la intervención integral de la Administración municipal en las actividades e instalaciones) y en la Ley 3/1998, de 27 de febrero de Intervención Integral de la Administración Ambiental , de Cataluña. Se recoge en la sentencia que ese certificado de compatibilidad urbanística debe acompañar a la solicitud de licencia de actividades. El certificado, se dice, deberá pronunciarse sobre la compatibilidad o no de la actividad proyectada con la normativa y planeamiento municipal, haciendo constar, entre otros aspectos, la calificación urbanística del suelo, el planeamiento al que está sujeto y su grado de urbanización y los usos urbanísticos permitidos. En el mismo sentido, el artículo 54.2 del Decreto 136/1999, de 18 de mayo , de desarrollo de la Ley 3/1998, dispone que El certificado de compatibilidad del proyecto con el planeamiento urbanístico lo debe expedir el ayuntamiento en el plazo máximo de 1 mes a contar de la fecha de la solicitud, debe determinar la compatibilidad o no de la actividad proyectada con la normativa y el planeamiento municipal y debe hacer constar los aspectos siguientes:

    1. Respecto a la finca en que se proyecta emplazar la actividad: La clasificación urbanística del suelo. El planeamiento al que está sujeta y su grado de urbanización. Los usos urbanísticos admitidos. b) Respecto a la actividad proyectada: Capacidad de los servicios públicos municipales de atender a los requerimientos de la actividad. Condicionantes de urbanización u otros que se deberían imponer en la licencia urbanística, en su caso .

    De ello se desprende que en la tramitación de la licencia de actividad ambiental, que deberá ser ordinariamente previa, o al menos simultánea, a la de obras, ya se examina la posibilidad de realizar en un lugar concreto una determinada actividad. De forma, que, si, como deberá ocurrir en la generalidad de los casos, se examina en primer lugar la licencia de actividad, si la resolución a adoptar es la denegación de ésta, ello supondrá la inutilidad de obtener la de obras. Y que si los usos permitidos en el lugar y su compatibilidad con la actividad pretendida son examinados en esta licencia de actividad, no es ineludible que el examen de esa cuestión sea reiterado en la tramitación de la licencia de obras.

    En quinto lugar, ha de tenerse en cuenta que, tal como se reconoce en la sentencia impugnada, existían en el caso dos Expedientes independientes, el NUM004 , de Actividades y el NUM005 , de Obras Mayores, relativo cada uno de ellos a la correspondiente licencia, así como de dos concejalías con competencias separadas sobre una y otra clase de licencias.

    Teniendo en cuenta todo lo que se acaba de decir, no puede considerarse absolutamente irrazonable que en la tramitación de la licencia de obras, el recurrente no considerase necesario informar acerca de los usos permitidos en el suelo donde se pretendía realizar la edificación, toda vez que ese aspecto iba a ser objeto de detenido análisis al tramitar la solicitud de la licencia de actividad. Y omitió consideraciones sobre esos aspectos, no solo en el informe que emitió sentido favorable, sino también en los dos que le precedían de sentido desfavorable.

    Igualmente ha de valorarse que el recurrente, en el informe que la Audiencia considera prevaricador, explicitó que no se había concedido aun la licencia de actividad; que la licencia de obras no suponía autorización alguna para el desarrollo de ninguna actividad, y que seguía siendo necesaria la obtención de ésta. Aspectos que no solo fueron incorporados al acuerdo de concesión de la licencia de obras, sino que figuran igualmente en la licencia de primera ocupación, cuya finalidad es exclusivamente comprobar si las obras realizadas se ajustaban al proyecto aprobado en la licencia.

    Por lo tanto, dado que existían dos departamentos administrativos separados para la tramitación e información de las licencias de obras y de actividad; que el certificado de compatibilidad urbanística solo se emitía en el segundo caso; y que se refería expresamente, entre otros extremos, a la determinación de los usos permitidos, ello autoriza a entender que los otros informes, los relativos a las licencias de obras, no necesitaban incorporar a su contenido un pronunciamiento sobre ese extremo. Con más razón, si se entiende que, generalmente, como luego se dirá, la licencia de actividad será previa o simultánea a la concesión de la de obras, que lógicamente carecerá de utilidad para el solicitante si se deniega la primera.

    Puede entenderse, por lo tanto, que una edificación determinada, en un lugar concreto, puede ser contraria a las normas urbanísticas en cuanto a su propia existencia, en los casos en los que no sea posible ninguna construcción, como ocurriría en el ejemplo del bosque protegido al que se hace mención en la sentencia de la Audiencia; en segundo lugar, tal edificación puede ser contraria a las normas por sus características físicas, en el caso de que no respete los límites o las condiciones fijados por las normas; o, en tercer lugar, aunque la edificación en sí misma pudiera ser autorizable, no lo son los usos a los que se pretende destinar, pues dependiendo de la calificación y clasificación del suelo, pueden estar estos limitados a unos determinados, o pueden algunos usos quedar totalmente excluidos.

    Por lo tanto, de todo lo que se ha venido exponiendo se deduce que no puede afirmarse que sea absolutamente incontestable que el Arquitecto municipal responsable del área en la que se tramitan las licencias de obras tuviera en el caso la obligación legal inexcusable de informar igualmente acerca de la compatibilidad de la actividad pretendida con la normativa urbanística, cuando existía otro departamento que se ocupaba específicamente de esa cuestión, en el que otro arquitecto municipal debería informar concretamente sobre ese aspecto concreto, como se ha expuesto más arriba, por lo que, limitado su informe a los aspectos relativos a la construcción o edificación, su emisión como favorable no contravenía frontalmente las normas urbanísticas, pues en ningún momento se ha declarado probado que la edificación fuera ilegal, por sus propias características, con independencia del uso al que sus titulares pretendieran que fuera destinada.

    Ha de recordarse, en relación con lo que se acaba de decir, que no es competencia de los Tribunales del orden penal determinar cual es la interpretación más correcta de la norma administrativa, lo cual corresponde finalmente a los órganos jurisdiccionales del orden contencioso-administrativo, sino establecer si, a los efectos del delito de prevaricación, la interpretación y aplicación de esas normas realizada por el acusado es tan irrazonable y contraria a Derecho que no encuentra un apoyo mínimo en una interpretación realizada con arreglo a cánones ordinariamente admitidos, y cumple, además, las exigencias típicas propia de los delitos de prevaricación.

  4. En lo que se refiere a informar favorablemente la concesión de la licencia de obras sin que se hubiera otorgado la de actividad, la Audiencia razona que después de presentado el escrito de la solicitante renunciando a indemnización, aún el recurrente informó desfavorablemente basándose en que no se había concedido la licencia de actividad. Sin embargo, a efectos de establecer probado que el recurrente conocía ese escrito cuando emitió el segundo informe, no consta otra cosa que las fechas de ambos, primera en el tiempo la del referido escrito, y la de su registro en dependencias municipales, fijada en el día 15 de setiembre, anterior al segundo informe desfavorable. Pero ello, aunque acredita que el escrito ya había sido recibido en el Ayuntamiento, no determina que hubiera sido incorporado al expediente de forma que el recurrente lo conociera cuando emite su segundo informe.

    Y, en todo caso, la cuestión no es decisiva, pues lo que importa es si el tercer informe es o no prevaricador, en función de su absoluta e injustificable contradicción frontal con el Derecho.

  5. Por otro lado, es claro que la norma citada en la sentencia, el artículo 77.4 del Decreto 179/1995 , dispone que en ningún caso se otorgará la licencia de obras sin la concesión previa o simultánea de la relativa a la actividad. Sin embargo, la aparente contundencia de esta previsión normativa ha sido matizada en la interpretación que de la misma ha realizado la Sala Tercera del Tribunal Supremo. Aunque en alguna sentencia, STS de 1 de octubre de 2002. Rec. 9583/1998 , se ha dicho que el otorgamiento previo de la licencia de obras implica una transgresión de la ley si las obras son para el ejercicio de una actividad de la que todavía no se tiene licencia , en otras sentencias se ha precisado esta cuestión añadiendo otras consideraciones. Así, en la STS de 28 de octubre de 1996, Rec. 8782/1991 después de señalar que la licencia de actividad o de apertura de un establecimiento o construcción a la finalidad establecida para ello, es de naturaleza y finalidad diferente a la de la licencia de obras, ya que mediante ésta, en esencia, se tiende a comprobar la adecuación del proyecto de dicha obra, en su entidad material, al planeamiento urbanístico, mientras que la licencia de apertura o actividad se dirige a comprobar si los edificios o instalaciones, en el desarrollo de su actividad propia, reúnen las condiciones de tranquilidad, seguridad, solubridad e higiene normativamente exigibles y las que en su caso estuvieren dispuestas en los planes de urbanismo, debidamente aprobados y publicados , se razonaba que no obstante la indiscutible interdependencia de las licencias de obra y de actividades, con lo dispuesto en el artículo 22.3 del Reglamento de Servicios de las corporaciones Locales de 17 de junio de 1955 lo único que se trata de evitar, en cuanto concebido en beneficio del Administrado, es la producción de autorizaciones que resultasen estériles y la realización de las obras correlativamente inútiles con el consiguiente perjuicio que para el particular deriva de ello, si no llega a conseguirse la licencia de apertura, por lo que la inobservancia de dicha norma en cuanto al orden temporal de ambas licencias, no genera la nulidad de lo actuado porque el citado precepto no significa que no se pueda otorgar la licencia de obras sin el previo otorgamiento de la de actividad, sino que la perseguida finalidad del mismo radica en tratar de evitar al administrado el perjuicio que puede suponerle la realización de una obra, con los graves costos que ello comporta usualmente sin estar en previa posesión del permiso de actividad, sin el cual resultaría vana la construcción del edifico apto para tal actividad .

    También en la STS (3ª) de 18 de marzo de 2002, rec. 2919/1998 , se decía que Aunque en el orden lógico y jurídico primero es la licencia de actividad y luego de obras, pues no tiene sentido obtener una licencia de obras y que luego la actividad pretendida no sea autorizada, no es infrecuente que en la realidad de las cosas el otorgamiento temporal de las licencias se invierta concediéndose primero la de obras. Tal circunstancia tiene lugar, al menos, cuando iniciados simultáneamente ambos expedientes se termina antes el expediente de la licencia de obras, como consecuencia de la demora que sufre el de actividad por efecto de la mayor complejidad de su tramitación. También sucede cuando la licencia de actividad se solicita con posterioridad o con independencia de la licencia de obras obtenida .

    Y en la STS (3ª) de 2 de junio de 1997, Rec. 12.401/1991 se argumentaba en relación al artículo 22.3 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales , que este precepto, indiscutiblemente persigue la protección de los intereses del administrado, en la edificación o rehabilitación o modificación de un determinado establecimiento para una finalidad específica tratando de evitar la pérdida de tiempo y los costos de la previa edificación para desarrollar en ella un uso o actividad determinada que podría ser impedida posteriormente al ser solicitada la correspondiente licencia de apertura o actividad. Más, si aun expresándose en el proyecto la intención o fin de dedicar el edificio u obra a una concreta actividad, el propio solicitante o promotor de esa licencia reconoce de modo expreso que acepta y asume el riesgo de la posible futura denegación, en su caso, de la necesaria licencia de actividad, parece claro que desaparece la "ratio legis" del citado precepto y por ende la necesaria prelación en el tiempo de la licencia de actividad respecto de la de obra . Y añadía, más adelante: Es claro que de conformidad con lo antepuesto estamos exclusivamente en presencia de una licencia de obras, ajena en este momento, a la consideración de los problemas emanados de la futura actividad a desarrollar en el mismo, aunque se hubiere explicitado en el proyecto, porque tal temática ha de ser objeto de estudio y consideración al tramitarse la correspondiente licencia de actividad. La licencia de obras presupone un control de si las características, de edificabilidad, usos admitidos en la zona, volumen, altura, ocupación de parcela, linderos, etc., se ajustan a la normativa urbanística reguladora de tales extremos, sin consideración de las actividades concretas a realizar dentro de los usos permitidos en esa parcela .

    De lo dicho con anterioridad se desprende que el recurrente, de un lado, no modificó sin razones su informe desfavorable, sino que lo emitió finalmente en sentido favorable a la concesión de la licencia de obras en vista del escrito de renuncia presentado por la parte solicitante, y expresando en su propuesta que la concesión de la licencia no autorizaba a instalar ninguna actividad, la cual quedaría condicionada a la obtención de la correspondiente licencia ambiental de actividad. Y, de otro lado, que su decisión de no informar en el expediente de la licencia de obras acerca de los aspectos relacionados con los usos a los que se dedicaría la edificación pretendida, no fue arbitraria en el sentido de frontal e irracionalmente contraria a las normas y a su correcta interpretación, en tanto que ese concreto aspecto de la cuestión, es decir, la relativa a si los usos pretendidos eran conformes a la normativa vigente, iba a ser objeto de atención específica al tramitar la solicitud de la licencia de actividad, a cuya obtención quedaba condicionado el inicio de la misma.

    En consecuencia, el motivo se estima, sin que sea necesario examinar las demás cuestiones planteadas en el recurso.

    Recurso formalizado por Segundo

CUARTO

Ha sido condenado en la sentencia de instancia como autor de un delito de falsificación de certificados del artículo 398 en concurso medial con un delito contra la ordenación del territorio del artículo 320.1, ambos del C. Penal , en a la pena, por el primer delito de suspensión de empleo por seis meses y por el segundo de multa de doce meses con una cuota diaria de seis euros e inhabilitación especial para el empleo de Secretario de Ayuntamiento por tiempo de siete años. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción, por aplicación indebida, del artículo 398 del C. Penal , pues sostiene que no concurre el elemento subjetivo. Afirma, de un lado, que entendió que el segundo certificado corregía el primero; y, de otro lado, que no tenía obligación de entrar en el fondo del asunto.

  1. Tal y como se decía, entre otras, en la STS nº 990/2013, de 30 de diciembre , el delito de falsedad documental previsto en el nº 4 del apartado 1 del artículo 390 del Código Penal de 1995 exige como elementos típicos objetivos , a) una narración mendaz ,. La mendacidad puede proceder de que lo que se expresa como correspondiente a la realidad, no lo sea. Y también de que lo que se omite , de haberse expresado, acarrearía una versión distinta de la situación respecto de la que el texto expreso sugiere por sí solo. b) que esa mendacidad tenga como soporte para su expresión un documento , en el sentido que a tal término da el artículo 26 del Código Penal , que sea de naturaleza pública , c) que el narrador sea un funcionario público en el ejercicio de sus funciones d) y, como hemos venido advirtiendo en la Jurisprudencia, que el desvío de lo narrado respecto a la realidad ocurra en alguno de los elementos de la narración que pueda considerarse relevante por afectar a las funciones propias del documento .

    La mendacidad , o inadecuación a la realidad, ha de considerarse desde una perspectiva objetiva y no desde la percepción del sujeto activo, sin perjuicio de que el error de éste tenga su traducción en lo que concierne al elemento subjetivo del tipo .

    Doctrina que es aplicable en su medida al artículo 398, en el que, a la fecha de los hechos, se disponía que la autoridad o funcionario público que librare certificación falsa será castigado con la pena de suspensión de seis meses a dos años.

  2. En la sentencia impugnada se considera que el recurrente ha cometido un delito de falsedad al emitir un certificado de compatibilidad urbanística. El Tribunal sostiene que no se trata de un informe. Entiende el Tribunal de instancia que, además de la errónea fecha de su firma, que atribuye a un equivocación material, el certificado es mendaz en cuanto a su contenido, ya que afirma la existencia de un informe favorable a la compatibilidad, que ha resultado inexistente, y en cuanto al fondo del asunto, siendo, dice, totalmente falso que la solicitud de licencia de actividad fuese compatible con el uso posible en el lugar en el que se proyectaba la edificación (sic).

    En primer lugar, ha de precisarse que, en un certificado, quien lo extiende se refiere a la existencia o inexistencia de una realidad anterior, sin realizar juicios acerca de cualesquiera aspectos de la misma. Por el contrario, en un informe, quien lo suscribe emite una opinión acerca del objeto sobre el que se informa. En el caso, la Audiencia entiende que el recurrente se limitó a certificar sobre algo existente. Por eso, no puede entenderse que el certificado sea falso respecto a la compatibilidad de la actividad pretendida con los usos permitidos en ese suelo.

    La falsedad prevista en el apartado 4 del artículo 390.1, faltar a la verdad en la narración de los hechos, exige que lo que se reputa falso sea la consignación de un determinado hecho en el documento. Como se decía en la STS nº 371/2016, de 3 de mayo , si bien de las opiniones cabe predicar corrección y acierto , o por el contrario incorrección o desacierto, nunca puede atribuírseles la condición de falsas ni de verdaderas. Esta cualidad solamente cabe predicarla de aquellos enunciados que constituyen asertos o negaciones de hechos, siendo verdaderos cuando lo dicho y lo existente en la realidad coinciden y falsos en caso contrario. De ahí, que la emisión de un informe en el que se hace constar el parecer del informante, aunque pudiera en algún caso ( artículo 320.1 C. Penal ) constitutivo de un delito de prevaricación, no lo sería de un delito de falsedad .

    Por lo tanto, tratándose de un certificado, la falsedad solo se referirá a la coincidencia con la realidad de aquello cuya existencia certifica el funcionario. El examen del certificado, que esta Sala ha realizado al amparo del artículo 899 de la LECrim , permite comprobar que el recurrente afirmaba en él, según el informe de los servicios técnicos, que la actividad pretendida era compatible con los usos permitidos, cuando, en realidad, el informe que consta en las actuaciones, único cuya existencia ha sido acreditada, decía exactamente lo contrario. Falta a la verdad al certificar falsamente que los servicios técnicos han informado en un sentido determinado, cuando lo han hecho en el contrario. Con independencia de cómo se deban interpretar las normas relativas al contenido del certificado de compatibilidad urbanística lo cierto es que en el caso, el recurrente no informó que existiera compatibilidad, sino que certificó falsamente que el informe del técnico la afirmaba.

  3. El recurrente niega la concurrencia del elemento subjetivo, que en el caso se concretaría en el conocimiento de que el informe del técnico municipal sostenía la incompatibilidad. Sin embargo, la pretensión no es atendible. Tal conocimiento surge sin dificultad, en primer lugar, del hecho de que en las actuaciones existe un informe negativo de compatibilidad que dio lugar a la emisión de un certificado que reflejaba su existencia y su sentido. Y consta igualmente un segundo certificado, ambos emitidos por el recurrente, en el que se certifica que el informe de los servicios técnicos es favorable a la compatibilidad. Además, la conclusión que surge del examen de esos documentos es corroborada por la declaración del testigo, el arquitecto municipal que emitió ese informe técnico, que ha afirmado, según se recoge y valora en la sentencia, no solo que nunca emitió otro en sentido contrario, sino que declaró en el plenario, como esta Sala ha podido comprobar, al amparo del artículo 899 de la LECrim , que el recurrente le comentó que rectificaba el certificado porque consideraba que el primer informe estaba equivocado, de donde se desprende que era consciente de que certificaba en sentido contrario al contenido del informe emitido por el técnico municipal.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

QUINTO

En el motivo segundo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción del artículo 320.1 del C. Penal , por no concurrir el elemento objetivo del tipo; en el motivo cuarto, reitera su denuncia aunque ahora relativa al elemento subjetivo; y en el motivo tercero, al amparo de los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva a causa de haber realizado la Audiencia una interpretación extensiva del tipo penal del artículo 320.

  1. El recurrente ha sido condenado como autor de un delito del artículo 320, en comisión por omisión, al haber omitido el informe preceptivo en el expediente de la licencia de obras, en la medida en que debía haber puesto de relieve que los usos permitidos en el suelo no autorizaban la actividad que se pretendía desarrollar por el solicitante. En la sentencia impugnada, FJ noveno, último párrafo, se excluye la existencia de prevaricación en relación con la tramitación de la licencia de actividad, así como la relevancia a efectos del artículo 320 de la emisión del certificado, por las razones que se consignan expresamente. Ello impide cualquier consideración respecto de esos hechos.

  2. En cuanto a la omisión del preceptivo informe en la tramitación de la licencia de obras, ya hemos dicho más arriba que la cuestión relativa a los usos permitidos en el lugar donde se pretendía realizar la edificación, y por lo tanto, a la compatibilidad de la actividad con la normativa en vigor, era objeto del informe de compatibilidad urbanística que emitía otro arquitecto en otro expediente, el relativo a la solicitud de licencia ambiental de actividad. Por lo tanto, no era necesario informar sobre esos extremos en el expediente de la licencia de obras. En consecuencia, carece de relevancia penal la omisión del informe preceptivo en ese expediente por parte del recurrente. Ello conduce a la estimación del segundo motivo y a que el tercero y el cuarto queden sin contenido.

SEXTO

En el motivo quinto, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la inaplicación indebida de la eximente de anomalía o alteración psíquica.

  1. Le asiste la razón al Ministerio Fiscal cuando recuerda que en los motivos por infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim solamente es posible examinar la correcta subsunción de los hechos probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes. Al amparo de esta norma, pues, no es posible alterar los hechos probados.

  2. En ese sentido, no consta en el relato fáctico de la sentencia de instancia ningún hecho sobre el que pudiera construirse la eximente pretendida en el motivo, lo que directamente pudo haber determinado su inadmisión, dando ahora lugar a su desestimación.

En todo caso, la cuestión fue examinada en la sentencia de instancia, en la que se hace referencia a dos periciales de las que resultaría que el recurrente sufre un trastorno de ansiedad generalizado con trastorno obsesivo compulsivo de la personalidad. El Tribunal rechaza, con argumentos que pueden darse por reproducidos, la relevancia de ese trastorno en las capacidades del sujeto, que ha continuado con su trabajo habitual, y sin que se haya acreditado influencia alguna en los hechos declarados probados.

De todos modos, la jurisprudencia acerca de la relevancia de los llamados trastornos de la personalidad, ha sido en general reacia a reconocerles eficacia atenuatoria, especialmente cuando no han sido calificados de graves ( STS núm. 2167/2002, de 23 diciembre ); y en la STS nº 696/2004, de 27 de mayo , se decía, en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, " en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido ". Relación que en el caso no consta que haya sido establecida.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

SÉPTIMO

En el motivo sexto denuncia la vulneración de la presunción de inocencia, pero se remite a los argumentos contenidos en los motivos anteriores.

  1. En cuanto al delito de falsedad en certificados, el recurrente no niega haber emitido el que se considera falsario, aunque añada algunas consideraciones respecto del elemento subjetivo que ya han sido analizadas más arriba.

  2. Por otro lado, dada la remisión a los motivos ya examinados, el presente se desestima por su falta de contenido.

Recurso formalizado por el Ministerio Fiscal

OCTAVO

En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , el Ministerio Fiscal denuncia la inaplicación indebida del artículo 390.1.4 del C. Penal , pues entiende, en síntesis, que la falsificación de certificados, privilegiada en cuanto a la pena, había sido reducida en su aplicación por la jurisprudencia a los casos de menor entidad, trascendencia o relevancia del documento, tal como ha recogido ahora expresamente el legislador, tras la reforma operada en el C. Penal por la LO 7/2012. Y sostiene lo que considera evidente relevancia objetiva del certificado emitido por el acusado Segundo .

  1. El artículo 398 del C. Penal disponía a la fecha de los hechos que la autoridad o funcionario público que librare certificación falsa será castigado con la pena de suspensión de seis meses a dos años. En la actualidad, tras la reforma operada por la LO 7/2012 en el C. Penal, el citado artículo dispone que la autoridad o funcionario público que librare certificación falsa con escasa trascendencia en el tráfico jurídico será castigado con la pena de suspensión de seis meses a dos años. Y excluye la aplicación de este precepto a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública. Por su parte, el artículo 390.1 castiga con la pena de tres a seis años de prisión, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad, precisando en el apartado la modalidad consistente en 4º. Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

  2. La cuestión relativa a la determinación de los casos en los que procede la aplicación de uno u otro precepto ha sido abordada en varias sentencias de esta Sala. Concretamente, en la STS nº 277/2015, de 3 de junio , con cita textual de la STS 4/2015, de 29 de enero , se recuerdan las consideraciones y afirmaciones contenidas en anteriores resoluciones, encaminadas, desde la STS nº 2001/2000, de 27 de diciembre , en el sentido de que lo más relevante es la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental , de forma que la aplicación del artículo 398 quedará reservada para los casos de menor trascendencia. Criterio que finalmente ha sido acogido por el legislador en la LO 7/2012 , que modifica algunos artículos del C. Penal. Lo cierto, sin embargo, es que la legislación anterior a esta Ley sancionaba con menor pena la emisión de certificados, lo que, de un lado, obligaba a examinar cuidadosamente si la falsificación realizada en cada caso se reducía al mero contenido de un certificado, es decir, a la consignación como cierto de un hecho que se dice conocido por quien certifica y que es comprobable en su objetividad por terceros, o si, además, incorporaba una falta de verdad en la narración de otros hechos que excedían de aquel limitado significado. Y, de otro lado, aquella regulación obligaba a aplicar la ley en su propio significado cuando se tratara solamente de una certificación en su propio sentido. A estos efectos ha de tenerse en cuenta que el C. Penal de 1995 suprimió la enumeración de certificados que se contenía en el Código derogado

    Es cierto que, como se ha puesto de relieve, el legislador ha decidido, finalmente, que solo se penarán de forma privilegiada la falsificación de certificados de escasa trascendencia, y excluye de esta categoría a los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública. Ello supone que, en la actualidad, esa mención de esos últimos certificados puede operar como referencia para establecer la trascendencia de otros, con la finalidad de incluirlos o excluirlos de la aplicación del artículo 398. Pero no puede implicar que, por vía interpretativa de la legislación anterior se aplique indiscriminadamente este nuevo criterio a falsificaciones de certificados realizadas con anterioridad, de manera que solo se aplique el artículo 398 a los casos de escasa trascendencia, valorando ésta de acuerdo a cánones resultantes de la nueva redacción. Pues en definitiva ello supondría la aplicación retroactiva de la nueva regulación en perjuicio del reo, al excluir del artículo 398 anterior a la reforma conductas que, sin el nuevo criterio legal estarían comprendidas en él.

    En este sentido, puede citarse la STS nº 237/2016, de 29 de marzo , en la que se examinaba un supuesto de falsificación de certificados oficiales de la Seguridad Social cometida por un particular antes de la reforma de 2012. En esa sentencia, esta Sala señalaba en primer lugar que tras la vigencia de la L.O. 7/2012, la falsificación de certificaciones de la Seguridad Social o Hacienda Pública debe ser sancionada cuando sea cometida por particular como constitutiva de un delito de falsedad en documento oficial, y por tanto con aplicación de los arts. 390.1-2º en relación con el art. 392. Y, en segundo lugar, que se está ante una falsificación de documento oficial que, vista la época en la que se efectuó debe ser sancionado como constitutivo del delito del art. 399 Cpenal en la redacción anterior a la L.O. 7/2012, como así ha sido . Es decir, que aun cuando se trataba de certificados de evidente trascendencia, reconocida en la actualidad expresamente por el legislador, esta Sala entendió que debía aplicarse la legislación anterior a la citada Ley Orgánica, y, dentro de ella, el artículo 399 en relación con el 398.

    Por lo tanto, la inclusión o exclusión de la falsedad en el artículo 398 deberá atender a la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental en cada caso, sin tomar como referencia la consideración que merecen en la actualidad los certificados relativos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública.

  3. Por otra parte, el certificado falsificado no tenía efectos vinculantes, y se limitaba a referirse a la existencia de un informe emitido por el arquitecto municipal, que decía haberse emitido en un sentido determinado cuando lo había sido en el sentido contrario. Tal informe constaba en el expediente e incluso el recurrente incorporaba al certificado la primera parte de su contenido literal, la referida a las normas aplicables, por otro lado, de fácil consulta para cualquiera. Pero además, en la regulación de la tramitación de estas licencias ambientales de la actividad prevista en la Ordenanza reguladora de la intervención integral de la Administración municipal en las actividades e instalaciones del Ayuntamiento de Les Franqueses del Vallés, en sus artículos 26 y 29, no solo está previsto ese informe integrado en el certificado de compatibilidad urbanística, sino otros posteriores a emitir por los servicios técnicos municipales, en los que, además, podrán considerar las aportaciones realizadas como consecuencia del trámite de información pública y vecinal, que podrían incluir, naturalmente, la inadecuación de la actividad a las normas que regulaban los usos del suelo en el lugar afectado.

    Con ello se pone de relieve que el citado certificado de compatibilidad urbanística no solo no era vinculante, sino que además, el informe técnico al que se refiere no era el único que podría tener en cuenta el responsable de la decisión acerca del otorgamiento de la licencia. Por lo tanto, no puede vincularse directamente la emisión del certificado con la concesión de la licencia de actividad, que bien pudo ser denegada si quien la otorgó así lo consideraba atendiendo no solo al certificado, sino al resto de la documentación unida al expediente.

    Por todo ello se entiende que, en el caso, no puede afirmarse que la trascendencia y gravedad de la alteración del certificado conduzca a excluir la conducta del ámbito específico del artículo 398, en la redacción anterior a la LO 7/2012 , para incluirlo en el artículo 390.1, que prevé penas de muy superior gravedad.

    Por todo ello, el motivo se desestima.

    FALLO

    Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de Marcos , HABER LUGAR parcialmente al recurso de casación interpuesto por la representación de Segundo y NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, todos ellos contra la Sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 23 de noviembre de 2015 , en la causa seguida contra Segundo y Marcos , por delito de falsedad y prevaricación.

    Declarándose de oficio las costas devengadas en estos recursos.

    Comuníquese esta resolución y la que se dicta a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Pablo Llarena Conde D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Saavedra Ruiz

    SEGUNDA SENTENCIA

    En nombre del Rey

    La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

    En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil dieciséis.

    En la causa rollo nº 47/2015, seguida por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 2037/2013, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Granollers, por un delito de falsedad y prevaricación; contra Segundo , con DNI NUM006 , nacido el NUM007 /1972, natural de Barcelona y vecino de Vic y contra Marcos con DNI NUM008 , nacido el NUM009 /1945, natural de Barcelona y vecino de Granollers, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de noviembre de 2015 , que ha sido recurrida en casación por los acusados Segundo y Marcos y por EL MINISTERIO FISCAL, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES

PRIMERO

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en la sentencia de casación, procede incluir en los hechos probados, al final del penúltimo párrafo del apartado A) lo siguiente: En el informe favorable del acusado Marcos se decía: Visto el escrito (RE2008/7553) por el que se aporta Anexo I al Proyecto Básico de edificio comercial para supermercado y estacionamiento y visto en escrito (RE 2008/8236) en el que los solicitantes manifiestan: "deseamos obtener previamente la Licencia de Obras (2008/24), sin que esto obligue a comprometer al Ayuntamiento a otorgar en su día la Licencia Ambiental Municipal, renunciando la empresa que represento a todo perjuicio de indemnización que pueda originarse por denegación, condicionamiento o medidas correctoras de la licencia de actividad o por cualquier otra causa justificada". Se efectúa la siguiente: PROPUESTA TECNICA. Se informa favorablemente la solicitud y se propone la concesión de la licencia con las siguientes condiciones: Esta licencia no autoriza a instalar ningún tipo de actividad. Previamente será necesario disponer de la correspondiente Licencia ambiental. Aportar antes del inicio de las obras IAE del constructor correspondiente al ejercicio actual, con alta en Les Franqueses del Vallés para trabajos de construcción o certificado emitido por la Agencia Tributaria .

Por las razones expuestas en la sentencia de casación procede absolver a los acusados Marcos y Segundo del delito contra la ordenación del territorio por el que venían condenados, declarando de oficio las costas correspondientes de la instancia.

FALLO

Debemos absolver y absolvemos a los acusados Marcos y Segundo del delito contra la ordenación del territorio por el que venían condenados.

Se declaran de oficio las costas correspondientes de la instancia.

Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por el presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jose Manuel Maza Martin D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Pablo Llarena Conde D. Perfecto Andres Ibañez D. Juan Saavedra Ruiz

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.

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