STS 762/2016, 13 de Octubre de 2016

El Juzgado Mixto nº 1 de Montilla, incoó Procedimiento Abreviado nº 7/2011, contra Hipolito , Maximiliano , Teodosio , Juan Ramón e Benito , por delito de robo y receptación, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, que en la causa nº 882/2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Este tribunal declara como probados los siguientes hechos:

1. En la madrugada de día 28 de mayo de 2010, autor o autores desconocidos, guiados por ánimo de beneficio, tras forzar la reja de la ventana trasera de la tienda "Biotécnica", a la que causaron daños por importe de 49,95 euros, dedicada a la venta de semillas de agricultura ecológica, sita en la Avenida de Italia n° 39 de la localidad de Montilla (Córdoba), propiedad de Marcelino , escalaron hasta el tejado de la nave contigua y desde ahí descendieron a la citada tienda penetrando en ella, en la que se apoderaron de semillas de cannabis envasadas de diversa variedad y marcas, así como de objetos utilizados para el cultivo de semillas de marihuana, tales como bombillas, kit de iluminación y extractores de aire, objetos todo ellos valorados en 14.685,35 euros. También se apoderaron de 625 euros en metálico que había en la caja registradora de la tienda. El propietario del establecimiento ha recuperado parte de los objetos sustraídos al habérselos entregado la Guardia Civil, quien los localizó en poder de los acusados que después se dirán, habiendo sido indemnizado por el resto de los objetos no encontrados y por los devueltos defectuosos a virtud de la póliza concertada con Allianz Seguros, a falta de 250 euros del metálico sustraído, cantidad que, a modo de franquicia, queda fuera de la cobertura del seguro. El Sr. Marcelino no reclama por los daños en la reja.

2. Parte de los objetos sustraídos fueron ocupados por la Guardia Civil de la siguiente forma: Unos en poder del acusado Juan Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en la causa, quien conociendo su procedencia los había ocultado en el interior de un bidón azul que había guardado dentro de una cochera propiedad de su suegro Victoriano , el cual desconocía la existencia del material. Otros en poder del acusado Teodosio , mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual, en una cochera de su padre, había guardado parte de los objetos conociendo perfectamente cuál era su procedencia. Otros en poder del acusado Benito , mayor edad y sin antecedentes computables en esta causa, quien se sabía igualmente de su verdadera procedencia. Y, finalmente, otros en poder de Maximiliano , quien igualmente conocía su ilícita procedencia. A Hipolito , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, no se le ocuparon objetos, pero fue quien entregó parte de los mismos a Benito , a Juan Ramón , a Maximiliano y a Teodosio , para que se los guardaran.

3. Sobre las 22:41 horas del día 18 de junio de 2010, con motivo de la detención que se le practicó al acusado Hipolito a causa de las investigaciones que se estaban realizando a raíz del robo antes descrito, se le ocupó en su poder, ocultas en diversas partes de su cuerpo, diez "paquetillas de rebujito" (heroína con cocaína), con un peso neto de 1,1631 gramos, conteniendo cocaína en un porcentaje de 69,081% y heroína en 8,824%, sustancia que no consta estuviesen destinada a la venta a terceros."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.-

Que debemos absolver como absolvemos libremente a Hipolito del delito contra la salud pública que se les imputaba, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Asimismo debemos absolver como absolvemos a Hipolito , Maximiliano , Teodosio Y Juan Ramón del delito de robo que se les imputaba, con declaración de oficio de las costas correspondientes.

Que debemos condenar como condenamos a cada uno de los acusados Hipolito , Maximiliano , Teodosio , Juan Ramón e Benito como autores criminalmente responsable del delito de receptación ya definido, con la concurrencia en todos ellos de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de UN AÑO de PRISIÓN, con la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales correspondientes, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular

Asimismo los condenados indemnizarán de forma conjunta y solidaria a ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. en la cantidad que ésta satisfizo a su asegurado Marcelino , ascendente a 17.384,85 euros con el interés procesal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y de la misma forma indemnizarán a Marcelino en la cantidad de 250 euros con igual interés legal.

Aprobándose los autos de insolvencia dictados por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Montilla respecto de Benito , Juan Ramón , Hipolito y Teodosio .

Dése a la droga intervenida el destino legal.

Estése a la terminación de la pieza de responsabilidad civil correspondiente a Maximiliano .

Anótese la presente resolución en el R.C.M.D. y sentencias no firmes, y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes."

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley y precepto constitucional, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Hipolito

1. - El primer motivo, formulado por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del artículo 24.2 CE , en cuanto al principio acusatorio y a los principios de contradicción y defensa.

2. - El segundo motivo, interpuesto por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim , denuncia inaplicación indebida de los artículos 131 y 132 del Código Penal .

3. - El tercer motivo, formulado al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE .

   Recurso de Teodosio

1. - El primer motivo, formulado al amparo de los artículos 852 LECrim y 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del artículo 24.1 y 2 CE , del derecho a un proceso con todas las garantías y a ser informado de la acusación formulada, en relación con el principio acusatorio.

2. - El segundo motivo, interpuesto por error iuris del artículo 849.1 de la LECrim , denuncia inaplicación indebida del artículo 131 del Código Penal , en la redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio.

3. - El tercer motivo, formulado al amparo del artículo 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE .

   Recurso de Juan Ramón

1. - El primer motivo, formulado al amparo del artículo 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE ,

2. - El segundo motivo, formulado al amparo del artículo 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del artículo 24.1 CE , el principio acusatorio y el derecho a la tutela judicial efectiva.

   Recurso de Maximiliano

1. - El primer motivo, formulado al amparo del artículo 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del artículo 24.1 y 2 CE , del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías,

2. - El segundo motivo, formulado al amparo del artículo 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE .

3. - El motivo tercero, formulado al amparo del artículo 849.2 de la LECrim , denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba.

   Recurso de Benito

1. - El recurso contiene dos motivos, formulados al amparo del artículo 5.4 LOPJ , denunciando el primero que se haya impuesto la pena de un año de prisión,

2. - Este motivo, formulado también al amparo del artículo 5.4 LOPJ , denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24 CE ,

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 15 de septiembre de 2016.

Alega como primer motivo este penado que la condena se funda en hechos ni siquiera alegados por la acusación en ningún momento. Estima que por ello se produce la vulneración de precepto constitucional ya que la indefensión generada se proscribe en el artículo 24 de la Constitución .

Advierte que la modificación de la calificación en el título jurídico de la condena, incluyendo como definitiva la conclusión ausente en las provisionales de apropiación indebida, no se acompañó de ninguna modificación del relato fáctico de lo que se le imputa. Nada añade diverso la acusación particular.

La sentencia sí añade , dice el recurrente, un episodio fáctico ausente en el relato de las partes: que entregó parte de los objetos a los acusados Juan Ramón , Maximiliano y Teodosio . La entrega, que funda la sentencia, tenía por finalidad, según ésta, que los receptores "se los guardaran".

Tal entrega está ausente en las calificaciones de la acusación que la circunscribe a la que se atribuye al Sr. Hipolito efectuada a D. Benito también "para que los guardara". Es de resaltar que la acusación refería esta entrega, primero, atribuyendo al recurrente Sr. Hipolito la autoría del robo del objeto y, segundo, excluyendo a D. Benito de toda participación en el robo. De ahí que la acusación solamente imputaba a D. Benito el delito de receptación.

2. - Es necesario, ante el problema suscitado por el recurso, diferenciar dos tipos de divergencias: La primera se refiere a la del escrito de acusación respecto de la resolución judicial de imputación (el procesamiento en el procedimiento ordinario o el auto de transformación de previas en el abreviado). La segunda se refiere a la existente entre la versión que expone la acusación y la proclamada en la sentencia. Y diferenciando, a su vez, en esta segunda divergencia entre la consistente en un relato fáctico diferente en lo sustancial y la circunscrita a la cuestión de la homogeneidad entre el título jurídico de condena de la imputación acusadora y de la sentencia de condena.

   1. Por lo que concierne a la primera divergencia recordaremos lo establecido en nuestra STS nº 836/2008 de 11 de diciembre . en la que tuvimos ocasión de advertir de la naturaleza y alcance de la resolución (al amparo del artículo 779.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que ordena pasar de diligencias previas a las de preparación del juicio oral : es la manifestación jurisdiccional del control sobre el alcance de la acusación.

      Reconocíamos allí que la doctrina de este Tribunal Supremo ha quedado afectada por la exigencia, tras la reforma de la Ley 38/2002, de la determinación del hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por su razón. Esos dos datos configuran el objeto del proceso. Y éste debe permanecer inmutable. Aunque ello no empece variaciones en la calificación jurídica. Y tampoco mutaciones del relato histórico, siempre que éste no implique una variación sustancial. Es decir de tal trascendencia que el hecho pasa a constituir el presupuesto típico de otro delito diferente del que implicaba la versión previa a la mutación.

      La configuración que del objeto se hace en aquella resolución vincula al Ministerio Fiscal que no podrá acusar por un hecho que suponga esa mutación del objeto del proceso penal. De tal suerte que los hechos sobre los que haya podido versar las diligencias previas solamente podrán erigirse en objeto de la acusación en la medida que esta resolución lo determine, y no sobre otros diversos. Obviamente entendiendo por hecho diverso el que tiene por sí relevancia para dar lugar a un determinado tipo penal.

      Es decir, nuestro sistema veta acusaciones "sorpresivas". La pretensión de formular éstas ha de suponer un retorno en el procedimiento a la fase anterior con anulación del auto citado.

      Ese control jurisdiccional de lo que puede ser objeto de acusación , no solamente garantiza la defensa del imputado, para lo que bastaría darle la oportunidad de contradecir y proponer prueba. Lo que garantiza es que en el caso hay lo que en otros sistemas se denomina "causa probable" y en nuestra añeja ley "indicios racionales de criminalidad". Y que, mientras no se proclame así por el juez, el imputado tiene derecho a defenderse pero en el ámbito de la investigación y no ya en el de juicio oral.

      Ante esta cuestión la doctrina del Tribunal Supremo no ha sido unívoca. Cabe así contraponer lo expuesto en la Sentencia de 25-11-1996 que, adelantándose a posteriores reformas legislativas, ya consideraba que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías si el auto de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado carece de la necesaria motivación, lo que ocurre si no contiene argumento alguno que justifique la transformación que en su parte dispositiva se acuerda, ni se hace una descripción de los hechos que se reputan como punibles, ni se formula su calificación jurídica.

      Frente a lo dicho en esa Sentencia, otras se orientaron hacia posiciones menos garantistas. Como la de 02-07-1999, en la que se postulaba una supuesta intromisión en las funciones de acusación si se daba trascendencia a la determinación de los hechos, para lo que se estimaba suficiente una simple remisión a las diligencias que con tal resolución se clausuraba. Y en lo jurídico se estimaba allí suficiente expresar sucintamente el criterio del Instructor de que el hecho originario del procedimiento podría constituir alguno de los delitos para los que estaba indicado el procedimiento abreviado.

      Tal flexibilidad ha quedado sin duda afectada por la inequívoca exigencia que la reforma de este procedimiento por Ley 38/2002 incluyó en el art. 784.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Se establece como de obligada inclusión el contenido antes indicado. La determinación de hecho punible y la indicación de quien resulta imputado por razón de los mismos, es ahora de expresión ineludible.

      Aunque, por lo que concierne a la calificación de tales hechos, la norma indicada solamente menciona la referencia a que el Juez estime que constituye alguno de los previstos en el artículo 757, pero sin reclamar una precisa tipificación.

      Es en efecto doctrina del Tribunal Constitucional que la acusación en el procedimiento abreviado venga precedida de una previa imputación para evitar así acusaciones sorpresivas sin que se le haya dado oportunidad al así acusado de intervenir en la fase instructora del proceso penal. ...... Por ello, una vez establecida la verosimilitud de la imputación e incoado un proceso contra persona determinada, no es constitucionalmente admisible ........ dar por concluida la instrucción sin haberle oído en la condición de imputado ( SSTC 128/1993 , F. 4, 149/1997 , F. 2, 41/1998, F. 27 ; 220/1998, F. 2 ; 19/2000, F. 5 ; 68/2001, F. 3 ; 87/2001, F. 3 ; 118/2001 , F. 2).

   2. Ya en referencia a la calificación en conclusiones definitivas y a la vinculación del juzgador por esa última versión de la imputación, el TC añade: De manera que resulta inadmisible constitucionalmente la modificación por el Ministerio Fiscal de la calificación de los hechos inicialmente imputados al acusado, bien porque ha alterado esos hechos en su escrito de calificación definitiva o porque el órgano judicial ha dado por hechos probados, hechos no aportados por el Fiscal ( SSTC 141/1986, de 12 de noviembre , F. 2, 11/1992, de 27 de enero , F. 3: y más recientemente SSTC 41/1998 , 19/2000 , 278/2000, de 27 de noviembre , FF. 14 y 15 , y 87/2001, de 2 de abril , F. 5).

3. - Desde tal doctrina debemos ahora examinar el supuesto concreto que dio lugar a la sentencia recurrida.

   3.1.- En primer lugar sobresale un dato: el Ministerio Fiscal solamente modificó en juicio oral las conclusiones provisionales en el título jurídico por el que instaba la condena, respecto de otros acusados pero no respecto de este recurrente. Pero mantuvo intactos los hechos atribuidos a todos los acusados. Por lo que el debate en la casación debe centrarse en la cuestión de si tales hechos de invocación persistente, pueden amparar o no la condenabajo el nuevo título de condena. Es decir no por robo ¬delito del que es expresamente absuelto el acusado¬ sino por receptación del artículo 298 del Código Penal en su redacción vigente al tiempo de los citados hechos y que ninguna acusación imputó a este recurrente.

   3.2.- Ocurre que: a) ninguna de las partes imputó a este acusado ¬ni provisionalmente ni definitivamente¬ el delito de receptación por el que la sentencia condena y b) que los hechos que se declaran probados no describen que este acusado, sin participar en la sustracción y con específico ánimo de lucro, hiciera suyo lo que un tercero había sustraído sabiendo de tal origen, sino que él fue quien hizo la entrega a los coacusados para que los guardaran, sin hacer la más mínima referencia a la recepción previa por tal recurrente de esos objetos.

   En cuanto al apartado a) es sabido que nada impide condenar por delito diverso del imputado si concurre homogeneidad y el que se condena no es más grave que el que se imputa en la acusación. La heterogeneidad entre el sustraer alguien y aprovecharse otro o ayudar otro al sustractor, es, en principio, evidente.

   En cuanto al apartado b) resulta indiscutible que en el relato de la sentencia no se recogen los elementos del tipo de receptación. A saber: ni la sustracción por alguien diverso del receptor típico, ni que esta recepción obedezca a un ánimo de lucro diverso del ánimo del sustractor. La sentencia ni siquiera dedica una línea a describir esa recepción por el recurrente de lo que luego pone a la guarda de otros.

   Ciertamente en algún supuesto hemos matizado la exigencia de homogeneidad entre los delitos de robo y receptación en que el recurrente, acusado de robo y condenado como receptor, alegaba que los elementos de este tipo penal no estaban incluidos en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, por lo que no fueron conocidos por el letrado del acusado ni pudo por lo tanto refutarlos probatoriamente. Admite el Tribunal Supremo que, en esa relación entre acusación y sentencia, " nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitiva ....... el Juzgador está vinculado a los términos de la acusación con un doble condicionamiento, fáctico y jurídico ...... y al Juez le está vedado calificar los hechos de manera que integren un delito penado más gravemente si este agravamiento no fue sostenido en juicio por la acusación, ni imponer una pena mayor que la que corresponda a la pretensión acusatoria fijada en las conclusiones definitivas.

   La cuestión de la vinculación a la pena interesada por las acusaciones ha sido tratada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006, en el que acordó que "el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

   En el caso resuelto en esa sentencia se pudo advertir una plena coincidencia entre el relato fáctico descrito por el Ministerio Fiscal que imputó al recurrente que el "... dinero, tal y como tenían convenido, fue entregado a la referida banda, ...." (se trataba del GRAPO en cuya banda se integraban los coacusados no recurrentes condenados por robo) siendo el recurrente acusado por robo y condenado por receptación ya que, según ratifica la sentencia de casación, obran pruebas acreditativas de que conocía la procedencia del dinero que aquellos le entregaron. Y, significativamente advierte la STS que el recurrente no cuestionó ni la prueba ni que lo probado sí sea presupuesto suficiente de la receptación.

   Y desde tal planteamiento concreto de ese concluye que la referencia al convenio entre coacusados se utilizó como fundamento para imputar el delito de robo con intimidación al recurrente pero la sentencia estimó que no fue suficiente para un fallo condenatorio por el delito de robo, pero no puede acogerse el argumento del recurrente de que no se le imputó el conocimiento del delito de robo, conocimiento que viene a integrar el elemento subjetivo del delito de receptación.

   Así las cosas, es claro que al acusado se le imputaron los dos elementos nucleares del delito de receptación, ya que se le atribuyó el elemento objetivo, integrado por la recepción o recogida del dinero que le entregaron los otros dos acusados; y también se le imputó el elemento subjetivo: el conocimiento de la procedencia de ese dinero. y ambos extremos fueron debatidos en la vista oral del juicio.

   Ante esa premisa dijimos entonces que el requisito de la homogeneidad no ha de contemplarse desde una perspectiva meramente formal, nominal o retórica, interpretándolo con tal automatismo que la mera modificación del título de imputación por otro no comprendido en la mismo capítulo del texto legal ya determine necesariamente la vulneración del principio acusatorio. Los criterios de interpretación han de ser mucho más sustanciales y relevantes, descartando por tanto una visión meramente formal o superficial de la cuestión. Debe atenderse, consiguientemente, a que la sustitución del precepto en sentencia genere una real y efectiva indefensión en el acusado por no poder alegar a su debido tiempo argumentos jurídicos susceptibles de desvirtuar la subsunción jurídica que realiza el Tribunal.

   Como dijo la Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2007, de 16 de abril , en la que se afirma que: "la sujeción de la condena a la acusación no es tan estricta como para impedir que el órgano judicial modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio, de manera que no existe infracción constitucional cuando el Juez valora los hechos y los calibra de modo distinto a como venían siéndolo, siempre y cuando ello no suponga la introducción de un elemento o dato nuevo al que, dado su lógico desconocimiento, no hubiera podido referirse el acusado para contradecirlo en su caso (por todas, SSTC 10/1988, de 1 de febrero ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 71/2005, de 4 de abril ; 266/2006, de 11 de septiembre ). A ello responden los conceptos de identidad fáctica y homogeneidad en la calificación jurídica, esto es, a la existencia de una analogía tal entre los elementos esenciales de los tipos delictivos, que la acusación por un determinado delito posibilita per se la defensa en relación con los homogéneos respecto a él ( STC 225/1997, de 15 de diciembre ). Y por eso hemos afirmado que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, sino la efectiva constancia de que hubo elementos esenciales de la calificación final que de hecho no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa, lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse en un debate contradictorio con la acusación ( SSTC 225/1997 de 15 de diciembre ; 278/2000, de 27 de diciembre ; 170/2002, de 30 de septiembre ; 189/2003, de 27 de octubre ; 145/2005, de 6 de junio ; 262/2006, de 11 de septiembre )".

   Es cierto que esta Sala del Tribunal Supremo tiene dictado algunas resoluciones en las que se refiere a la heterogeneidad entre los delitos de robo y receptación (así SSTS 746/2001, de 26-4 ; y 2337/2001, de 10-12 ). Sin embargo, tal heterogeneidad no puede establecerse como una regla o un axioma de aplicación ineluctable, sino que habrá que atender a si en el supuesto concreto que se enjuicia la modificación jurídica afecta en algún extremo a la alteración de los hechos o genera algún tipo de indefensión, pues de no ser así, tal como se argumentó, no se vulneraría el principio acusatorio ( STS 77/2004, de 21 de enero ).

   Muy singulares habrán de ser, sin embargo, las circunstancias del caso concreto para que se pueda sostener homogeneidad y ausencia de indefensión si entre la acusación y la sentencia apenas existe otra identidad que la mera tenencia de los efectos sustraídos. Que traiga causa de la propia actividad sustractiva por el poseedor o que éste se limite a tener conocimiento de la sustracción por otro, constituye un dato esencial relevante, no solo jurídicamente por dar lugar a tipos penales diversos, sino desde la perspectiva del derecho de defensa a concretar en la estrategia procesal del acusado.

   Desde luego en el caso que ahora juzgamos no cabe seguir la doctrina a la que se acogió la decisión del Tribunal Supremo en su Sentencia 427/2014 de 29 de mayo .

   3.3.- Ahora bien, en el caso que juzgamos en este recurso de casación, el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, que se atuvo a los términos del auto judicial previo de imputación (transformando las diligencias previas) no hacía ninguna referencia a qué personas autoras del robo ¬sobre el que no recayó ninguna condena¬ entregaran lo sustraído a este recurrente ni, menos aún, afirman que éste conociera el origen ilícito de tales objetos, que no cabe atribuirle a partir del relato de hechos del Ministerio Fiscal que solamente prevé la hipótesis de que participara en el robo, pero no que quienes lo cometieran, acodaran nada con el recurrente como ajeno a aquella sustracción y, por ello, que el recurrente conociera el origen ilícito de lo recibido.

   Conclusión : la acusación no incluía ningún presupuesto objetivo del delito de receptación, por lo que lo añadido en la sentencia implica una oficiosidad del juzgador, incompatible con su debida imparcialidad y lesiva del derecho de defensa del acusado recurrente.

   Lo que hace innecesario examinar el déficit derivado de la heterogeneidad del delito acusado respecto del que es objeto de condena.

   El motivo se estima.

   Recurso de Teodosio

1.- Aunque con sorprendente brevedad, el primero de los motivos de este penado denuncia vulneración de precepto constitucional por estimar que la acusación por delito de receptación que formula el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas no era admisible, dando lugar a indefensión.

2. - Damos por reproducido lo que dejamos expuesto en cuanto a la vinculación del Ministerio Fiscal respecto de la configuración jurisdiccional del objeto del proceso y a la exigencia del principio acusatorio en cuanto a la vinculación del juzgador respecto de la acusación definitiva, si ésta no va más allá del objeto del proceso decidido por el juez instructor.

3. - En cuanto a este penado el Ministerio Fiscal no se apartó del cauce procesal jurisdiccionalmente controlado. En efecto el auto de transformación de las diligencias previas ordenando su paso a la fase de preparación del juicio oral (Auto de fecha 13 de enero de 2011) examinado al amparo de la habilitación del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imputaba a este recurrente, además de participar en el robo, delito del que fue absuelto, que accedió a guardar objetos relacionados con el cultivo de marihuana y básculas de precisión . La conclusión provisional, y en este particular la definitiva, de la acusación reitera exactamente la misma afirmación en relación a este recurrente.

La diferencia consistió pues únicamente en añadir un eventual título de condena jurídico diverso y de manera subsidiaria.

El motivo, en cuanto a la admisibilidad del relato fáctico de la imputación de la acusación, se rechaza.

Como también en lo relativo a la adecuación en lo sustancial de los hechos probados de la sentencia con ese relato fáctico de la acusación.

En el segundo motivo al amparo del artículo 849.1 del Código Penal , además de invocar el artículo 131 del mismo, niega que los hechos tal como se describen satisfagan los requisitos típicos del delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal .

Ese tipo penal pasa por la exigencia de dos componentes subjetivos: a) ánimo de lucro y b) conocimiento de que ha sido cometido un delito ¬con el que se relacionan los objetos a que se refiere su comportamiento¬ de naturaleza patrimonial.

No proclama el hecho probado aquel elemento subjetivo del injusto constituido por el ánimo de lucro . Al menos en cuanto al supuesto comportamiento receptor, que no cabe confundir con el ánimo de lucro que se atribuía por la fallida acusación de participación en el robo. Menos aún proclama que el recurrente conociera que los objetos a guardar provinieran de un delito patrimonial. Y la naturaleza de tales objetos, que la sentencia relaciona expresamente con el tráfico de marihuana, no permite inferir tal conocimiento de un robo y no de una actividad delictiva relacionada con la salud pública.

El motivo, sin necesidad de examinar las demás cuestiones planteadas, se estima

Recurso de Juan Ramón

1.- Sin necesidad de entrar a examinar el primero de los motivos, referido a la prueba del hecho imputado, pasamos a examinar el motivo segundo, cuya estimación deja sin contenido cualquier otro objeto del recurso.

En éste se dice que se ha vulnerado el principio acusatorio, con la consiguiente indefensión, partiendo de la ausencia de la necesaria información, preceptivamente previa, sobre los términos de la acusación y añadiendo la quiebra de aquel derecho de defensa que se causa cuando el fundamento de la condena es ajeno a los términos de la imputación formulada en la acusación definitiva.

2. - Damos por reproducida la doctrina expuesta al respecto al examinar el primero de los recursos.

   En el caso de este recurrente es de subrayar: que en el auto configurador del objeto del proceso ¬el de 13 de enero de 2011¬ y mandando que se pase de previas a la fase de preparación del juicio oral, el hecho que se imputa a este recurrente viene constituido por a) el robo y b) intento de vender marihuana. No se menciona ninguna posesión por sí o por otro de objetos sustraídos.

   En la acusación del Ministerio Fiscal (y acusación particular seguidista de aquél) se le atribuye: a) robo; b) intento de venta de semilla y utensilios sustraídos. Y se añade como c) que parte de los objetos sustraídos los ocultó en dependencias de su suegro, pero afirmando que los había sustraído él.

3. - Es claro pues, en primer lugar, que el Ministerio Fiscal añadió esa puesta a recaudo de algunos objetos a un acto de agotamiento del robo y no la participación en la sustracción por el acusado. Solamente en cuanto no se vaya más allá puede tenerse esa modificación en la descripción del hecho como no relevante pues no excluye el tipo de robo y, menos aún, remite al tipo de receptación, ya que ni siquiera se afirma que medie en el recurrente un ánimo de lucro específico de esa recepción de lo robado, que, como dejamos dicho, es diverso del propio del sustractor.

   Por ello, en segundo lugar, es evidente que cuando la sentencia proclama como hecho probado una ocultación por este acusado conociendo que lo oculto había sido sustraído por otro, está configurando no solamente un objeto diverso al que aquel auto del Instructor autorizó a hacer motivo de acusación, sino que está avalando una mutación el objeto del proceso que sobreentiende incluido en el escrito del Ministerio Fiscal. Mutación que conforme a la doctrina antes expuesta es constitucionalmente ilegítima en cuando acusación sorpresiva, por excluida de la fase de instrucción y no abarcada por la decisión jurisdiccional que controla el ámbito de causa probable y con él de lo que puede ser objeto de acusación.

   El motivo se estima.

   Recurso de Maximiliano

1.- También centra este recurrente su impugnación en la misma tesis de indebida mutación del objeto del proceso y desvinculación entre la acusación y la sentencia de condena en lo que atañe al hecho esencial que funda una y otra.

Por ello volvemos a dar por reproducido cuanto al respecto hemos expuesto como doctrina jurisprudencial y doctrina constitucional.

2. - En el caso concreto debemos subrayar que el auto configurador del objeto del proceso se estimó que había razones para estimar que este acusado "accedió a guardar objetos relacionados con el cultivo de marihuana y báscula de precisión". Pero atribuyéndole participar también en la sustracción. De ahí que en aquel auto nada se diga sobre la obtención de tales objetos por este recurrente diverso de su participación en sustraerlos.

La acusación, que no describe otro comportamiento que la posesión de lo sustraído, no le atribuye ningún delito de receptación. Ni en la calificación provisional ni en la definitiva.

Tal situación es pues equiparable en lo esencial a la del recurrente Sr. Hipolito . Y por las mismas razones que estimamos el recurso de aquél, estimamos ahora el de este recurrente remitiendo a lo dicho al resolver el recurso del primero.

Recurso de Benito

1.- Este penado funda su impugnación en lo que concierne a un dato fáctico esencial del delito imputado: el conocimiento del origen ilícito de los objetos que recibe.

Reprocha a la sentencia de instancia que afirme tal conocimiento por considerar que ello implica vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

2. - La sentencia de instancia es ciertamente poco prolija en justificar su decisión al atribuir la posesión de los objetos sustraídos por parte del recurrente su vinculación con el conocimiento de que los mismos habían sido fruto de un robo.

   La sentencia tras afirmar tan breve como contundentemente que el acusado "sabía ...de su verdadera procedencia ...", razona en sede de fundamentos jurídicos que el penado lo admite así "desde su inicial declaración ante la Guardia Civil" que el Sr. Hipolito se los entregó al tiempo que el enteraba de la procedencia de un robo. Dice la sentencia que tal versión se mantiene "hasta afirmar en el plenario" que lo desconocía.

3. - Aplicando las exigencias de la garantía constitucional que dejamos expuestas este razonamiento de la sentencia de instancia resulta incompatible con tan relevante derecho fundamental del procesado.

   3.1.- Respecto de lo declarado ante la policía en fase pre-procesal recordamos en la STS nº 374/2014 de 29 de abril lo ya dicho en la Sentencia de esta Sala Tribunal Supremo nº 1228/2009, 6 de noviembre , en la que se advertía de que era conveniente un adecuado tratamiento del valor probatorio de las declaraciones prestadas en sede policial, desde la perspectiva de la presunción de inocencia y de los requisitos de validez, licitud, y suficiencia de la prueba de cargo, para lo que proponía alguna precisión. Y así se dijo allí: Son declaraciones que se integran en un atestado policial, de naturaleza preprocesal y por ello no sumarial. Esta naturaleza jurídica extrasumarial sitúa la declaración policial fuera del alcance y de las previsiones del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En efecto, como declara la Sentencia citada antes número 541/2007, de 14 junio, esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la ley de Enjuiciamiento Criminal en los casos en que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral. Asimismo ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente unas u otras en función de la valoración conjunta de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción." Cuando se trata de declaraciones policiales ¬añade la citada sentencia¬ no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714 pues no han sido prestadas ante el juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas".

   Aunque, todavía en esa fase jurisprudencial, previa a la nueva doctrina constitucional, se reconocía que: De esto no se sigue, decimos ahora, que no tengan ninguna relevancia demostrativa, o aptitud para tenerla; pero ello será en los términos que luego se dirán, y no como instrumento probatorio preconstituido, en el sentido propio del término, ni tampoco por una sobrevenida adquisición del carácter de "medio de prueba" a través de mecanismos, como el del artículo 714, referidos sólo a las diligencias sumariales, y no a los hechos preprocesales (Doctrina que era aún recordada en la STS 234/2012 de 16 de marzo ).

   En esa línea, pese a la exclusión de la categoría de medios de prueba o diligencia sumarial para la declaración policial, se venía confiriendo un cierto reconocimiento de factum, con funcionalidad indiciaria, de suerte que, tal como si se tratase de una conversación entre particulares, podía llevar a la conclusión de que lo relatado al agente policial se considerase verdad. Eso sí, siempre que otros verdaderos medios de prueba lo corroborasen. Se insinuaba así una diversidad conceptual entre la índole significante y la probatoria.

   Así se refleja en la STS nº 245/2012 de 27 de marzo citada en el recurso. Introduce el concepto "hecho", para calificar el medio de prueba constituido por la autoinculpación en sede policial, al que se puede atribuir cierta relevancia en la "actividad procesal posterior" y ello después de negarle expresamente la condición de "instrumento o medio de prueba procesal" e incluso la de "diligencia sumarial".

   Aquella trascendencia se limitaba a aspectos como, según cita dicha sentencia, el contraste de declaraciones procesales posteriores, o el valor que ha de darse a la constatación, por otros medios, de la veracidad de datos suministrados en la declaración policial, lo que haría razonable la deducción (sic) de la participación concluida a partir de la "conjunción" de esos verdaderos medios de prueba con lo policialmente declarado. Siquiera concluyendo que en esos casos la prueba de cargo no viene constituida por la declaración policial sino por el dato objetivo incriminatorio en ella aportado y comprobado por otros medios de prueba. En esa línea puede leerse la STS 608/2013 y la 662/2013 .

   3.2.- Por su parte el Tribunal Constitucional ya había advertido como punto de partida en la STC 79/1994 , que: "tratándose de las declaraciones efectuadas ante la policía no hay excepción posible. Este Tribunal ha establecido muy claramente que 'las manifestaciones que constan en el atestado no constituyen verdaderos actos de prueba susceptibles de ser apreciados por los órganos judiciales" ( STC 217/1989 ).

   La citada doctrina ha sido confirmada por las SSTC 51/1995 de 23 de febrero y 206/2003 de 1 de diciembre .

   Las declaraciones prestadas por un coimputado en las dependencias policiales no pueden ser consideradas exponentes ni de prueba anticipada ni de prueba preconstituida, y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil ... sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial, único órgano que, por estar institucionalmente dotado de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria" ( SSTC 51/1995, FJ 2 ; 206/2003 , FJ 2 c ). Por otra parte, "tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los arts. 714 y 730 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía.

   Así pues, la declaración prestada ante la policía por la persona coimputada no podía incorporarse válidamente al acervo probatorio mediante su lectura en el acto del juicio como erróneamente entendieron los órganos judiciales. Si se hiciera así procedería, en consecuencia, declarar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), al haberse tomado en cuenta para fundar la condena un testimonio prestado ante la policía que no reunía en este caso los requisitos de validez exigibles constitucionalmente. Esa conclusión, añade el Tribunal Constitucional, tal actuación jurisdiccional, "nos exime, por lo demás, de analizar si dicho testimonio de la persona coimputada ha sido o no debidamente corroborado por otros datos objetivos y, en concreto, si a tales efectos podía ser válido el testimonio de referencia de los agentes policiales".

   Y concluye: En la medida en que dicho testimonio es utilizado en el razonamiento explicitado por los órganos judiciales como elemento de corroboración del testimonio de la coimputada cuya invalidez acaba de declararse, la suficiencia o insuficiencia de tal corroboración resulta ya irrelevante en este proceso, una vez se ha declarado la falta de validez como prueba de cargo de la declaración a corroborar.

   Y no está de más reiterar aquí por transcripción algunas de las afirmaciones esenciales de la misma, tal como se recogen en la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 68/2010 .

   Tras reiterar la conocida doctrina de que las únicas pruebas que vinculan a los tribunales penales son las practicadas en el juicio oral, sin que ello prive de toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales, de concurrir ciertos requisitos, advierte que la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.

   Se invoca por el Tribunal Constitucional una anterior consolidada que ya citamos anteriormente ( SSTC 217/1989 y 79/1994 y las de confirmación de las SSTC 51/1995 de 23 de febrero y 206/2003 de 1 de diciembre ).

   Y se establece con nitidez que: "a los efectos del derecho a la presunción de inocencia las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo", no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revela imposible o difícil, sino fundamentalmente porque no se efectúan en presencia de la autoridad judicial.

   La doctrina del Tribunal Constitucional es tan tajante, y afortunadamente inequívoca, que se ocupa de tapar toda coartada para la discrepancia: Puesto que no pueden contribuir a enervar la presunción de inocencia, se veta su acceso al juicio oral. Tampoco pueden ser objeto de lectura en la vista oral a través de los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por cuanto dichos preceptos se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el periodo procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto por el que se declara conclusa la instrucción, y no en la fase 'preprocesal' que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía.

   Más recientemente el Tribunal Constitucional ha ratificado esa doctrina en la sentencia de su Pleno de 28/02/2013 , razonando lo siguiente: "3 . Procederemos ahora a recoger los contenidos esenciales de nuestra doctrina en la materia, sintetizados por la STC 68/2010, de 18 de octubre .- A) Como regla general, sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 182/1889, de 3 de noviembre, FJ 2 ; 195/2002, de 28 de octubre , FJ 2 ; 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ; 1/2006, de 16 de enero, FJ 4 ; 345/2006, de 11 de diciembre, FJ 3 , o 134/2010, de 3 de diciembre , FJ 3). Es en el juicio oral donde se aseguran las garantías constitucionales de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad (entre otras muchas, STC 67/2001, de 17 de marzo , FJ 6).- B) La regla que se viene de enunciar, sin embargo, no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria potencial a otras diligencias. En efecto, nuestra doctrina ha admitido que la regla general consiente determinadas excepciones, particularmente respecto de las declaraciones prestadas en fase sumarial cuando se cumplan una serie de presupuestos y requisitos que "hemos clasificado como: a) materiales ¬que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral¬; b) subjetivos ¬la necesaria intervención del Juez de Instrucción¬; c) objetivos ¬que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo¬; d) formales ¬la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron en el juicio oral" ( STC 68/2010 , FJ 5a, y los restantes pronunciamientos de este Tribunal allí igualmente citados).- C) Por el contrario, la posibilidad de otorgar la condición de prueba a declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las practicadas ante la policía. Se confirma con ello la doctrina de nuestra temprana STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 4, según la cual "dicha declaración, al formar parte del atestado, tiene, en principio, únicamente valor de denuncia, como señala el art. 297 de la LECrim .", por lo que, considerado en sí mismo, y como hemos dicho en la STC 68/2010 , FJ 5b, "el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios".- D) El criterio descrito en la letra anterior no significa, no obstante, negar eficacia probatoria potencial a cualquier diligencia policial reflejada en el atestado, puesto que, si se introduce en el juicio oral con respecto " a la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria ¬publicidad, inmediación y contradicción¬ "( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 y 187/2003, de 27 de septiembre , FJ 4), puede desplegar efectos probatorios, en contraste o concurrencia con otros elementos de prueba.- 4. Las declaraciones obrantes en los atestados policiales, en conclusión, no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, y en directa relación con el caso que ahora nos ocupa, ni las autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria. Lo hemos dispuesto de ese modo, en relación con las declaraciones de coimputados y copartícipes en los hechos, por ejemplo, en las SSTC 51/1995, de 23 de febrero , 206/2003, de 1 de diciembre , o 68/2010, de 18 de octubre .- En suma, no puede confundirse la acreditación de la existencia de un acto (declaración ante la policía) con una veracidad y refrendo de sus contenidos que alcance carácter o condición de prueba por sí sola.- ( énfasis añadido)

   Y aún más recientemente el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 23/2014 de 13 de febrero , ha remitido a esa doctrina para ratificarla, por más que negara el amparo del penado que lo solicitaba, ya que su condena tenía justificación constitucional en verdaderos medios de prueba respecto de los cuales las declaraciones policiales carecían de trascendencia.

   Se reitera ahí que: cabe afirmar que las declaraciones policiales de dos de los demandantes de amparo tuvieron un peso complementario y secundario para que el órgano judicial alcanzara su convicción en relación con las características del hecho enjuiciado (características que incidían en la calificación jurídica de los hechos, según pone de manifiesto la lectura de la Sentencia). Tan limitada influencia a la hora de lograr la convicción judicial sobre los hechos enjuiciados se ve confirmada en la Sentencia de casación al afirmar que el valor probatorio atribuido a las declaraciones policiales "no procede de la consideración autónoma de ese testimonio inicial", sino de las declaraciones vertidas en el juicio oral, esto es, en el conjunto probatorio del plenario del que forma parte la declaración del testigo presencial conductor del autobús. ..... De este modo, al negar virtualidad probatoria autónoma a las declaraciones policiales controvertidas, la STS frente a la que se demanda amparo y que agotó la vía judicial previa, se acomoda a la doctrina constitucional consolidada acerca de la insuficiencia de las declaraciones policiales no ratificadas judicialmente para constituir medios de prueba en los que fundar la convicción judicial, expuesta últimamente en la STC 53/2013 , de 28 de febrero , a cuya exposición doctrinal nos remitimos.

   Esta doctrina ha sido reiterada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 165/2014 en la que recuerda que debemos diferenciar la validez de un medio de prueba, por ser adecuada a todas las garantías la obtención y producción del mismo, de su valor probatorio para enervar la presunción de inocencia.

   Así la validez del atestado no le confiere valor de medio de prueba. Al contrario es lo que ha de probarse. La declaración autoinculpatoria allí recogida no es una confesión, sino una manifestación voluntaria (que no de voluntad) descriptiva.

   Su utilización es admisible como elemento de contraste con las declaraciones judiciales posteriores, para considerar (incidiendo dice el Tribunal Constitucional) acerca de su propia credibilidad (la de esas declaraciones judiciales).

   Y también cabe utilizar los datos cuya veracidad resulte comprobada mediante verdaderos medios de prueba. Medios que han de ser otros diversos de la declaración policial rectificada y además deben ser suficientes a fin de enervar la presunción de inocencia por sí mismos. De otra manera no podrían considerarse verdaderos medios de prueba, como literalmente exige esa STC.

   Tras esa premisa la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en aquella Sentencia 165/2014 lleva a que en el caso se examine:

   1. Si cabe descartar la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) procesales y constitucionales en la declaración policial.

   2. La exigencia de que se produjera la incorporación al plenario de las declaraciones policiales con sometimiento a las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación.

   3. Pero la constatación de esa validez no cabe unirla a la credibilidad de la declaración (la policial), ni es posible incluirla como elemento de valoración probatoria de refuerzo de ella frente a otras de sentido diferente.

   4. También se ha de examinar si la declaración policial es el único fundamento de la condena.

   5. Ya que, en tal caso, se vulneraría del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) de los recurrentes. Lo que no ocurriría si los medios de prueba ajenos a la autoinculpación (tanto más si se trata de heteroinculpación por coacusado) que han ponderado los órganos judiciales para apreciar la responsabilidad de los demandantes son de distinto signo.

   En el caso se valora como indicio la coincidencia de la declaración policial con otra declaración testifical, si esta coincidencia solo puede tener por explicación la presencia de los recurrentes en el lugar de los hechos.

   Así cuando la declaración policial recoge manifestaciones (en ese caso la dinámica del hecho coincidente con la descripción de la misma otro testigo, o que la persona que en aquella manifestación policial se dice que disparó lo hizo porque otra prueba ¬pericial¬ así lo demostró) que solamente podía saber el declarante ante la policía si efectivamente estuvo en el escenario y momento del hecho. El atestado no demuestra la verdad de la manifestación recogida pero sí el hecho de que se dijo lo que se recoge. Y este hecho es base que se anuda lógicamente al inferido dato de la presencia, y desde ésta al de la participación, fundamento de la condena.

   3.3.- Instaurada tan inequívoca doctrina constitucional este Tribunal Supremo, salvo ya aisladas excepciones, la acogió.

   Así la STS 603/2010, de 8 de julio , en la que ya se da cuenta del fracaso homogeneizador del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de 28 de noviembre de 2006.

   Y la STS 1055/2011 de 18 de octubre , en la que se advierte como, al fin, la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han venido a converger en este punto, citando como muestra de ello las Sentencias 68/2010 del Tribunal Constitucional .

   Y la STS 726/2011 del Tribunal Supremo, llama la atención sobre la necesidad, en cuanto al acuerdo plenario no jurisdiccional de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo de 2006, de "ajustar su sentido" a las posteriores inequívocas Sentencias del Tribunal Constitucional.

   En la Sentencia de este Tribunal Supremo nº 99/2012 de 16 de febrero , dábamos cuenta de la doctrina aplicable sobre la validez de las declaraciones policiales para enervar la presunción de inocencia recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional.

   En la STS núm. 234/2012 de 16 de marzo , se establece que no es posible fundamentar un pronunciamiento condenatorio con exclusivo apoyo en una declaración policial en la que su emisor hubiere reconocido su participación en los hechos que se le atribuyen. Lo impide la naturaleza misma de esa declaración, que, por el lugar en el que se presta, la ausencia de contradicción, la vigencia del derecho de asistencia letrada frente al genuino derecho de defensa y, en fin, la falta de presencia judicial, carece de idoneidad conceptual para su valoración como medio de prueba.

   Y en nuestra Sentencia TS nº 478/2012 de 29 de mayo , reiterábamos esa cita de doctrina constitucional y conclusiones, en relación a la cuestión de si la presunción de inocencia puede ser enervada por estimar prueba suficiente lo que la testigo manifestó ante los agentes policiales, y si la asunción de tales declaraciones es compatible con el derecho a un proceso con todas las garantías.

   Cabe recordar también la Sentencia de este Tribunal de 4 de julio de 2012, resolviendo el recurso 1013 de 2011 : lo dicho ante el Juez en fase de Instrucción, como ratificación de la declaración policial, o lo que ante éste se dice sin aquella previa versión, no puede, sin más, prevalecer sobre la sustancialmente diversa manifestación del testigo en el debate desenvuelto bajo contradicción y publicidad en el juicio oral.

   Y en la STS nº 991/2012 de 27 de noviembre , se reitera la misma doctrina.

   En la STS nº 429/2013 de 21 de mayo , se reitera la privación de eficacia a la declaración en sede policial y a los reconocimientos fotográficos en la misma, que solamente podría considerarse material incorporado al atestado para encauzar la investigación pero que carecen por si de eficacia probatoria.

   Se recuerda aquí que: toda sentencia que construya el juicio de autoría con el exclusivo apoyo de una declaración autoincriminatoria prestada en sede policial, se apartará no sólo del significado constitucional del derecho a la presunción de inocencia, sino del concepto mismo de «proceso jurisdiccional», trasmutando lo que son diligencias preprocesales ¬que preceden al inicio de la verdadera investigación jurisdiccional,¬ en genuinos actos de prueba.

   Por ello se considera que, al no mantenerse en sede jurisdiccional las manifestaciones policiales, se sigue que lo manifestado primeramente, si bien pudo servir para abrir una línea de investigación, no por ello adquirió valor como prueba. Ni siquiera pueden jugar respecto de aquella declaración las prevenciones de las declaraciones incriminatorias entre coimputados, pues en ningún momento sostuvo ante el Juez, ni en fase instructora ni en la de enjuiciamiento, lo dicho entonces. Por la misma razón, tampoco le son aplicables las reglas apuntadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre incorporación al proceso de declaraciones que hayan tenido lugar en fase de instrucción, actuación que entonces no lesiona los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del artículo 6 CEDH cuando existe una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos y garantías procesales, pues tampoco era el caso.

   En suma, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial.

   También se advierte de que la excepción de eficacia que alcanza a datos objetivos y verificables, como croquis, planos o fotografías, que son supuestos susceptibles de configurarse como prueba preconstituida por referirse a datos objetivos e irrepetibles, no puede alcanzar a los testimonios prestados en sede policial.

   En alguna Sentencia, como la STS 256/2013 de 6 de marzo , se acude a la consideración de la declaración policial como un hecho preprocesal que, cuando es válido, puede alcanzar cierta relevancia en la actividad probatoria procesal posterior, en la medida que puede incluir datos y circunstancias cuya veracidad resulte comprobada por los verdaderos medios de prueba procesal. Pero ha de subrayarse que tales efectos, atribuidos a datos tales como inspecciones oculares, peritajes, autopsias, y, ciertamente, testimonios, etc... solamente derivan de la conjunción de los datos declarados policialmente con los datos probados procesalmente. Lo que en tal caso viene a ocurrir es que la posible prueba de cargo no se encuentra en la declaración policial considerada como declaración, sino que se encuentra en el conjunto de datos fácticos los mencionados en la declaración policial y acreditada por las pruebas procesales. Es decir que, a lo sumo en esa específica jurisprudencia, el contenido policial es mera corroboración de la inferencia obtenida a partir de los datos acreditados por verdaderos medios de prueba. Es así como se ha llegado en esa singular doctrina a postular lo que se denomina relevancia demostrativa de la declaración policial atribuyéndole lo que se ha dado en denominar aptitud significativa conferida al hecho mismo de haberse revelado y expresado datos objetivos luego acreditados por pruebas verdaderas.

   Pero, en todo caso, ni el testimonio policial, ni su recuperación a través de las declaraciones de los agentes, relevan de la exigencia de una verdadera prueba, por lo que es ésta y sólo ésta la que enerva lícitamente la presunción de inocencia.

   De ahí que este Tribunal Supremo haya de manera ya generalizada mantenido la tesis que se reitera en la STS nº 229/2014 , según la cual en ningún caso el contenido de la declaración prestada en sede policial puede constituir prueba de cargo contra el propio imputado por la vía de los art 714 y 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y solo lo pueden ser aquellas declaraciones prestadas o ratificadas ante el juez de Instrucción.

   Sobre el intento de recuperar la declaración en sede policial mediante el recurso a la declaración en juicio de los agentes policiales, que recibieron aquella declaración del testigo o imputado, la STS nº 177/2013 de 5 de marzo , pese a ensalzar la cuidada motivación llevada a cabo en la sentencia recurrida para justificar su convicción, advierte de que: En su desarrollo hay aspectos que no son suficientes para la enervación del derecho que invoca en la impugnación. Así cuando refiere el testimonio de los funcionarios policiales que le recibieron declaración en sede policial, o cuando destaca las declaraciones de los detenidos en el ámbito policial de la investigación. Se trata de actuaciones preprocesales dirigidas a la investigación sin posibilidad, per se, de servir de instrumento de acreditación de un hecho. La ley procesal confiere a las declaraciones de los acusados en comisaría el valor de atestado, carentes de potencialidad de prueba, pues como hemos señalado, la fuente de la prueba es judicial, de manera que sólo lo desarrollado ante el Juez puede ser empleado en la acreditación del hecho. Tampoco es posible introducir el contenido de las declaraciones policiales en el juicio oral a través de la prueba testifical de los agentes policiales que las presenciaron o del Letrado que asistió al declarante. Éstos son testigos de referencia, por cuanto declaran sobre aquello que oyeron declarar al imputado. Como tales, su testimonio no tiene validez como medio de prueba ya que en el juicio se encuentra presente el referenciado, esto es, el propio imputado. Que los testigos de referencia no pueden suplantar al autor de la declaración si éste se encuentra a disposición del Tribunal, es jurisprudencia reiterada de esta Sala (cabe citar, entre las más recientes, las Sentencias nº 829/2006, de 20 de julio ; nº 640/2006, de 9 de junio ; o nº 332/2006, de 14 de marzo ) y es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional (en este sentido, podemos citar la Sentencia 217/1989 de 21 de diciembre ; Sentencia 303/1993 de 25 de octubre ; Sentencia 79/1994, de 14 de marzo ; Sentencia 35/1995, de 6 de febrero ; o Sentencia 131/1997 de 15 de julio ). (énfasis añadido)

   En nuestra STS nº 173/2015 de 17 de marzo reiteramos que: no es posible fundamentar una sentencia condenatoria, esto es, entender destruida la presunción de inocencia que constitucionalmente ampara a todo imputado con el exclusivo apoyo de una declaración en la que aquél reconozca su participación en los hechos que se le atribuyen. Sólo los actos procesales desarrollados ante un órgano judicial pueden generar verdaderos actos de prueba susceptibles, en su caso, de ser valorados conforme a las exigencias impuestas por el art. 741 Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Nuestra jurisprudencia ha repetido de modo constante que "las declaraciones obrantes en los atestados policiales carecen de valor probatorio de cargo " (por todas, SSTC 51/1995, de 23 de febrero, FJ 2 , y 68/2010, de 18 de octubre , FJ 5).

   En el mismo sentido se pronunció reiteradamente ya este Tribunal Supremo, entre otras en la reciente Sentencia nº 123/2015 de 20 de febrero .

4. - Pues bien, en el caso que juzgamos en este recurso de casación la sentencia remite a una admisión del conocimiento del origen ilícito de los objetos por parte del recurrente con fundamento exclusivo en la declaración ante la Guardia Civil.

   Pero en la primera declaración ante Juez, en fase ya procesal, el recurrente negó, además de que fuera él quien recibió los objetos, indicando que fue su esposa, que en cualquier caso conociera de ninguna manera el citado origen ilícito de lo que se les habría entregado y se ocupó bajo su poder.

   De ahí que la condena tenga como único fundamento una declaración policial preprocesal, sin otra corroboración, lo que excluye a la sentencia recurrida del grupo de decisiones judiciales acomodadas a la Constitución y particularmente a la garantáis constitucional de presunción de inocencia conforme a la doctrina que acabamos de exponer.

   El motivo se estima.

La estimación de los recursos lleva a declarar de oficio las costas de los mismos conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos ESTIMAR los recursos de casación interpuestos por Hipolito y Maximiliano , Teodosio , Juan Ramón e Benito , contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincialde Córdoba, con fecha 10 de marzo de 2015 . Sentencia que se casa y se anula parcialmente, para ser sustituida por la que dictamos a continuación.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil dieciséis.

En la causa rollo nº 882/2014, seguida por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 7/2011, incoado por el Juzgado Mixto nº 1 de Montilla, por delito de robo y receptación, contra Hipolito , con D.N.I. número NUM000 , natural de Córdoba, nacido el día NUM001 /1.981, hijo de Celso y de Vanesa ,, Maximiliano , con D.N.I. n° NUM002 , natural de Montilla (Córdoba), nacido el día NUM003 /1.979, (Montilla), hijo de Luis y de Felicidad Teodosio , con D.N.I. n° NUM004 , natural de Montilla (Córdoba), nacido el día NUM005 /1.985, hijo de Celso y de Soledad , Juan Ramón , , con D.N.I. n° NUM006 , natural de Cabra (Córdoba), nacido el día NUM007 /1.984, hijo de Ernesto y de Catalina , e Benito , con D.N.I. n° NUM008 , natural de Córdoba, nacido el día NUM009 -1988, hijo de Luciano y de Magdalena , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de marzo de 2015 , que ha sido recurrida en casación por los procesados y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.