ATS 1285/2016, 14 de Julio de 2016

Por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 9ª), en autos nº Rollo de Sala 23/2015, dimanante de Procedimiento Abreviado 54/2013 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Málaga, se dictó sentencia de fecha 13 de noviembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Africa , como autora criminalmente responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres (3) años y seis (6) -sic- de prisión con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad, y multa de nueve (9) meses con cuota diaria de diez (10) €, debiendo indemnizar a "Eurocen Europea de Contratas S.A." en la cantidad de 37.386,57 € de la que se apropió, más 3.225,97 € por la lo que la perjudicada debió abonar a BBVA en concepto de costas procesales y 5.000 € por daños y perjuicios, condenándola igualmente al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas, incluidas en esta proporción las correspondientes a la acusación particular personada.

Que debemos condenar y condenamos a Jesus Miguel , como cómplice criminalmente responsable de dicho delito, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un (1) año y nueve (9) meses de prisión con las accesorias de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena privativa de libertad, y multa de tres (3) meses con cuota diaria de diez (10) €, debiendo indemnizar a "Eurocen Europea de Contratas S.A." (con aplicación de lo dispuesto en el art. 116 del Código Penal ) en la cantidad de 37.386,57 €, más 3.225,97 € por la -sic- lo que la perjudicada debió abonar a BBVA en concepto de costas procesales, condenándole igualmente al pago de una tercera parte de las costas procesales causadas, incluidas en esta proporción las correspondientes a la acusación particular personada.

Que debemos absolver y absolvemos a Covadonga , del delito que se le imputaba, declarando de oficio el resto de las costas procesales ocasionadas, condenándola como partícipe a título lucrativo del delito a que indemnice a "Eurocen Europea de Contratas S.A." en la cantidad de 37.386,57 €." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Africa y Jesus Miguel , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz Sánchez-Vera Gómez Trelles.

Los recurrentes mencionan como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE , y al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim , por indebida aplicación del tipo agravado de estafa del art. 250.5 CP ; y 2) por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y consecuente error en la valoración de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida EUROCEN EUROPEA DE CONTRATAS S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Alberto Grado Viejo, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

Se formaliza por la representación procesal de los recurrentes el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del art. 24 CE , y al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim , por indebida aplicación del tipo agravado de estafa del art. 250.5 CP .

1. Este motivo se refiere a la condena de la recurrente Africa . Se dice que no hay prueba que acredite la autoría agravada -sic- de un delito continuado de estafa, cuestionando la cuantía estafada. El motivo invoca que la agravación del art. 250.1.6 CP -sic- requiere una cantidad determinada (36.000 € o 50.000 €, según el momento de la comisión) y, además, la gravedad del perjuicio ocasionado y de la situación en que queda la víctima. En el caso de autos, conforme a la declaración del representante legal de la mercantil Eurocen, no se pudo cuantificar el perjuicio económico causado a la misma, aunque posteriormente lo cuantificó en 37.386,57 €. La policía relacionó los importes bloqueados en las operaciones bancarias de Africa , lo que suponía que aunque el dinero intentado desviar superase los 50.000 € del tipo agravado, no se llegaron a materializar. En consecuencia no existe una consumación delictiva por importe superior a los 50.000 € y se debió aplicar el tipo básico de la estafa. Así el director de Banca Comercial del BBVA indicó que tres días después de la transferencia fraudulenta de la recurrente se produjo una retrocesión de los 102.550 € por lo que no hubo un perjuicio de esa suma.

2. El ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( STS 5-2-14 ).

   Resulta compatible la modalidad agravada de la apropiación indebida por razón del valor de la defraudación con su estimación continuada en relación con el artículo 74.1 por cuanto existían numerosas distracciones donde el valor de cada una de ellas es superior a 50.000 €, de forma que no tiene por qué en estos casos quedar sin efecto la regla primera del artículo 74.1 por no ser contraria a la prohibición de doble valoración ( STS 414/2016 ). La especial gravedad a la que se hace referencia en el art. 250.1.6º del C.P. en la redacción anterior, viene referida a uno de los tres supuestos previstos en dicha norma ( STS 10-6-15 ). La jurisprudencia ha entendido en general que la estafa se consuma cuando se ha producido el desplazamiento patrimonial a causa del acto de disposición con el consiguiente perjuicio. Así, en la STS nº 166/1996 , esta Sala señalaba que: "La estafa no requiere en cualquier caso el agotamiento de la defraudación, pues se consuma desde el momento en que el agente obtiene la posibilidad de disponer de los bienes objeto del delito, disponibilidad cuyo ejercicio entra ya en la fase de agotamiento, lo que significa en conclusión que la perfección delictiva se basa en la posibilidad dicha, no en la efectividad o disponibilidad material " . Y en la STS nº 512/2008 se dice que "... el delito de estafa se perfecciona en el momento en que tiene lugar el acto por el que quien es titular de un bien o su valor se desprende de él y éste pasa al ámbito de disposición de la persona que con su proceder previo ha dado lugar a esa transmisión ( SSTS 766/2003 de 27.5 , 342/95 de 10.3 ), bien entendido que el delito de estafa no requiere que el autor pueda disfrutar de lo ilícitamente obtenido". En este mismo sentido, la STS nº 766/2003 . Dicho de otra forma, el enriquecimiento del autor no es un requisito de la estafa ( STS 10-12-13 ).

3. Se declara probado en estos autos que la recurrente trabajaba desde el 10-12-07 para la mercantil "Eurocen Europea de Contratas, S.A." (actualmente Extel Contac Center S.A.U.), empresa que prestaba servicios a "BBVA Factoring, EFC, S.A.", cuya actividad consiste en la realización de operaciones de factoring, es decir, de gestión de cobros de créditos y de anticipos de fondos sobre los mismos (confirming). Como consecuencia de esa relación laboral, desde marzo de 2008 había asumido funciones de coordinadora de grupo, tenía capacidad de disposición respecto de los anticipos financieros gestionados por "Eurocen", los cuales traían causa en la prestación de servicios concertada con "BBVA Factoring, EFC, S.A.", y a finales de 2011, con el propósito de obtener un ilícito enriquecimiento, aprovechándose de los conocimientos que había adquirido en el ejercicio de su trabajo y de las facilidades que tenía en el manejo de las operaciones descritas, abusando de la confianza que la empresa había depositado en ella, decidió desviar fondos de clientes del BBVA que efectuaban determinadas transferencias a otra entidad, efectuando las manipulaciones necesarias para que dichos fondos llegaran a otra cuenta de cuyos saldos ella pudiera disponer. Para ello, le pidió al acusado Jesus Miguel que abriera una cuenta en el BBVA, lo que él hizo el 25-10-11 a sabiendas del plan criminal ideado por la recurrente accediendo a colaborar con ella. Ese mismo día la recurrente desvió hacia la cuenta abierta por Jesus Miguel 102.550,90 € procedente de un "confirming" cuyo beneficiario era "Agustín Taroncher e hijos, S.A.". Y el 11-11-11, por el mismo procedimiento, desvió a la cuenta indicada 308.182,64 €, cantidad cuyo beneficiario era "Construcciones Isidro Otero S.L.".

   Jesus Miguel , actuando de acuerdo con la recurrente, hizo desde dicha cuenta cuatro transferencias a la cuenta de la entidad Cajasur de la que es titular su hermana, la también acusada Covadonga , tres de ellas por importe de 5.000 € los días 26/10/11, 27/10/11 y 18/11/11, y otra por importe de 640 € el día 18/11/11. Igualmente, Jesus Miguel libró los siguientes cheques con cargo a la cuenta que había abierto:

   1) Cheque de fecha 2/11/11, al portador, por importe de 78.200 €, que fue compensado en la cuenta de Cajasur antes mencionada.

   2) Cheque de fecha 18/11/11, por importe de 170.000 € a nombre de la recurrente, quien lo presentó al cobro en la misma entidad BBVA, no pudiendo cobrarlo por haberlo bloqueado ya el banco.

   3) Cheque al portador de fecha 18/11/11, por importe de 15.500 €, que se empleó en la adquisición de un vehículo, operación a la que posteriormente se hará referencia.

   4) Dos cheques bancarios fechados ambos el 18/11/11, por idéntico importe de 6.000 €, que no se llegaron a presentar al cobro.

   Además, el 19-11-11, Jesus Miguel , puesto de acuerdo con la recurrente, procedió a adquirir para Covadonga (pareja sentimental de aquella), por precio de 16.500 €, un vehículo, que abonó con dinero procedente de lo que la recurrente se había apropiado. En concreto, pagó en efectivo 1.000 € a modo de señal y el resto mediante el cheque bancario por importe de 15.500 € al que antes se ha hecho referencia. Por último, se hicieron varios reintegros en efectivo con cargo a la cuenta que había abierto Jesus Miguel por importe de 15.900 €, extracciones del cajero de 300 € y compras con tarjeta de debido por importe de 638,24 €.

   De las cantidades apropiadas se recuperaron 373.346,97 €, quedando pendiente la suma de 37.386,57 € que Eurocen, en virtud de un acuerdo extrajudicial alcanzado con BBVA, abonó a ésta, pagándole también la suma de 3.225,97 € correspondientes a las costas procesales soportadas por ésta. Durante la tramitación de la causa Covadonga consignó la suma de 7.500 €.

   La calificación de los hechos ha supuesto la aplicación al caso del art. 250.1.5 y del art. 74 CP . El primero de ellos, tanto en su redacción actual como en la redacción vigente al tiempo de los hechos, establece que la agravación de la estafa se produce cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 €. Lo que aquí ha acontecido. No se discute en el motivo el relato de hechos probado por cuanto la propia recurrente, conforme establece la sentencia, asumió la autoría, en exclusiva, admitiendo su responsabilidad de haber ideado y ejecutado el plan criminal que determinó la apropiación del dinero; alegando que lo necesitaba para comprar un piso en el que viviría con Covadonga y que todas las extracciones y transferencias que Jesus Miguel llevó a cabo lo fueron siguiendo sus instrucciones. El propio motivo no cuestiona las cantidades y conceptos en que se alude a ellas. Se pretende tan solo que no procede apreciar la agravación por la gravedad de la cuantía, obviando lo que el art. 250.1.5 CP establece al respecto, así como aduciendo, en definitiva, que el dinero dispuesto al fin no alcanzó más que un menoscabo patrimonial final de 37.386,57 €, no existiendo una consumación delictiva por importe superior a los 50.000 €.

   Lo cierto es que el hecho probado relata que la recurrente desvió el 25-10-11 hacia la cuenta abierta por Jesus Miguel , 102.550,90 € procedente de un "confirming" cuyo beneficiario era "Agustín Taroncher e hijos, S.A.". Y el 11-11-11, por el mismo procedimiento, desvió a la cuenta indicada 308.182,64 €, cantidad cuyo beneficiario era "Construcciones Isidro Otero S.L.", detallando después el factum lo sucedido con ese dinero tras la referida disposición de ambas sumas por la recurrente. Ambas cantidades exceden de los 50.000 € que fija el art. 250.1.5 CP , lo que determina la aplicación de la agravación, compatible, además, con la continuidad delictiva aplicada. El razonamiento de la recurrente vendría en realidad a cuestionar no la agravación, sino la propia consumación del delito de estafa; pero incluso en el caso de que se hubiera apreciado el delito como intentado, lo que no sucede, esa tentativa lo hubiera sido igualmente del tipo agravado ( STS 28-10-10 ).

   Todo lo cual determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 LECrim .

Se formula el segundo motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y consecuente error en la valoración de la prueba.

1. Este motivo se formaliza en relación con el condenado Jesus Miguel , alegando que la actuación delictiva fue llevada a cabo por la acusada Africa de forma exclusiva, sin que el recurrente -actualmente, su cuñado- tuviera conocimiento de ello, limitándose el mismo a intervenir en los hechos por la relación de amplia confianza entre ellos, confirmada en juicio por los tres acusados. Resulta inverosímil, viene a razonar el motivo a lo largo de su argumentación, que el recurrente se prestase conscientemente a participar en la estafa, máxime cuando no hizo efectivo a su favor ningún importe.

2. La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba, lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio. Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y la coherencia conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquéllos. A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables. El resultado de dicho control debe dirigirse a comprobar si aquellas conclusiones pueden tenerse por correctas por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen puede tenerse por objetiva. Difiere pues ese control del de la mera credibilidad que subjetivamente merezca un medio probatorio al juzgador que, excepción hecha de la tacha de arbitrariedad o falta de toda razonabilidad, queda fuera del ámbito de la garantía constitucional ( STS 25-2-14 ).

3. El motivo expone las razones que, a juicio del recurrente, explican la actuación del mismo como colaborador de modo inconsciente en la estafa, que el mismo ignoraba. Se alude a que la acusada Africa solicitó su participación para aparentar ante la familia de su entonces novia Covadonga una solvencia de la que carecía; que la gestión de Jesus Miguel en la adquisición del vehículo para Covadonga fue de mero intermediario, solicitada por Africa para dar una sorpresa a aquella, al ser él aficionado a los coches y tener más conocimiento; todas las operaciones se efectuaron por internet por la propia Africa .

El motivo no discute el contenido de los extremos fácticos objetivos del hecho probado, acreditado en virtud de las pruebas de autos, esencialmente la documental y las declaraciones de los intervinientes en la causa, acusados y testigos.

Tales datos son la apertura de la cuenta que llevó a cabo el recurrente, previamente a que Africa desviara las cantidades de autos, cuando ningún obstáculo impedía que la propia Africa llevara a efecto tal gestión, de ser la misma intrascendente; el libramiento por el recurrente de los cheques con cargo a dicha cuenta y las transferencias que efectuó desde la misma a la cuenta titularidad de su hermana Covadonga , la adquisición del vehículo para esta última, que el recurrente abonó mediante pago de 1000 € en efectivo y el resto (15.500 €) mediante uno de los cheques que libró con cargo a la cuenta abierta por él. A estas concluyentes acciones, se suma la declaración de su hermana Covadonga , quien dijo inicialmente que pensaba que el recurrente era el dueño del dinero que ella recibió en concepto de préstamo, de lo que la sentencia concluye que dicho recurrente se lo tuvo necesariamente que manifestar. Dicha acusada manifestó en sede policial a presencia del Letrado una serie de extremos que la sentencia valora, habida cuenta que ante el Juez instructor efectuó otras manifestaciones pero también afirmó que la declaración que prestó en comisaría respondía a lo que en dicho momento sabía de los hechos por los que fue preguntada, aunque luego había tenido conocimiento de lo que realmente había acontecido por habérselo relatado Africa . La conclusión de que el recurrente auxilió a la acusada Africa en su actividad de modo consciente y voluntario, antes y después de consumar el delito, es la lógica explicación de los hechos acreditados, sin que el recurrente antes ni el motivo ahora, ofrezcan una justificación alternativa a sus actos, más allá de la mera confianza que le unía a la aludida acusada. Esta se limitó a decir en juicio que ni su novia ni el hermano de ésta conocían la procedencia de los fondos, pues ella les dijo que se lo habían prestado unos amigos; que Jesus Miguel abrió la cuenta porque ella se lo pidió, y que todas las extracciones y transferencias que el mismo realizó fue siguiendo sus instrucciones. El propio Jesus Miguel negó que dispusiese de cantidad alguna en provecho propio, pues siempre siguió las instrucciones de Africa , mientras que Covadonga manifestó que ignoraba por completo lo que había hecho su entonces novia, en la que confiaba plenamente, pensando en todo momento que el dinero que recibió en su cuenta de Cajasur pertenecía a la misma y que lo iban a dedicar a la adquisición de la que sería su vivienda.

De lo que se sigue que la conclusión de la sentencia de que el recurrente acusado era conocedor de lo que Africa iba a realizar y accedió a colaborar con ella, abriendo la cuenta en la que se ingresarían los fondos desviados y posteriormente -consumado ya el delito- transferir o extraer parte del dinero, o gastarlo en beneficio de su hermana (en el caso del vehículo), siempre de acuerdo con la citada, se asienta de forma racional en las pruebas practicadas, siendo la lógica explicación de los hechos acreditados.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: