ATS 1318/2016, 8 de Septiembre de 2016

Ponente:JOSE RAMON SORIANO SORIANO
Número de Recurso:10086/2016
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:1318/2016
Fecha de Resolución: 8 de Septiembre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección Tercera), se ha dictado sentencia de fecha 2 de diciembre de 2015, en los autos del Rollo de Sala 27/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado 121/2014, procedente del Juzgado de Instrucción número 2 de Santoña, por la que se condenó:

A Ángel , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 párrafo primero y 369.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 800.000 euros.

A Dionisio y Gumersindo , como autores criminalmente responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previstos y penados en los artículos 368 párrafo primero y 369.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de 7 años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 800.000 euros.

Y a Matías , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los artículos 368 párrafo primero y 369.5º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, a la pena de 7 años de prisión; accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y multa de 800.000 euros.

Asimismo se impuso a cada uno de los condenados el pago de una octava parte de las costas.

SEGUNDO

Contra la referida sentencia, Gumersindo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Abellán Albertos, formula recurso de casación y alega los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iii) Infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En segundo lugar, contra la referida sentencia, Matías , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Esmeralda González del Río, formula recurso de casación y alega los siguientes motivos:

i) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Finalmente, contra la referida sentencia, Dionisio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. Gloria Arias Arado, formula recurso de casación y alega los siguientes motivos:

i) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

ii) Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

iii) Infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 21.6 , 66.6 y 368 en relación con los artículos 16 , 369.5 y 374, todos ellos del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

iv) Error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

Durante la tramitación del recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que formuló escrito de impugnación e interesó la inadmisión de todos los motivos.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

RECURSO DE Gumersindo

PRIMERO

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  1. El recurrente considera insuficiente la prueba de cargo por la que ha sido condenado, que califica de indiciaria, "frágil y débil, al dejar un holgado espacio de apertura hacia otras hipótesis" que justificarían su inocencia.

    En concreto, sostiene que no pueden considerarse indicios bastantes como para fundamentar la sentencia condenatoria los mensajes de texto recibidos en su teléfono móvil, ni el hecho de que se encontrase en el coche, acompañado del condenado Ángel , a la espera de la llegada del vehículo que transportó la droga intervenida.

    Concluye que tales indicios no son bastantes para desvirtuar el principio de presunción de inocencia y no permiten descartar la posibilidad de que su presencia en el vehículo junto al condenado Ángel fuese casual. Afirma por último que el hecho de ser "dominicano no le hace ser sospechoso de delito alguno".

  2. La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal "a quo" sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

    En cuanto al valor como prueba de cargo de la prueba de indicios, el Tribunal Constitucional ha sostenido, desde sus primeras sentencias sobre la materia ( STC 174/1985 ), que a falta de prueba directa de cargo también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. En resoluciones más recientes ( STC 15/2014 , entre otras) ha considerado como requisitos imprescindibles los siguientes: A) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; B) Los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base completamente probados; C) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; D) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre , "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes".

    Esta Sala tiene establecido de forma reiterada que la prueba indiciaria, indirecta o circunstancial presenta dos perspectivas relevantes para el control casacional. Desde el punto de vista formal, deben constar los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia. Desde una perspectiva material, el control casacional se contrae en la verificación de que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", en términos del art. 1253 del Código Civil ( STS 156/2016, de 29 de febrero , entre otras muchas).

  3. El recurrente, como se ha expuesto, considera que la prueba de cargo por la que se le ha condenado es insuficiente, "frágil y débil al dejar un holgado espacio de apertura hacia otras hipótesis". Afirma que el Tribunal de instancia sostuvo el fallo condenatorio en tres indicios (la constatación del tráfico de mensajes de texto recibidos; su presencia en el coche al tiempo de la intervención de la droga; y su condición de nacional de la República Dominicana) insuficientes para estimar que tuviese participación alguna en la importación de la droga (hecho inferido).

    No es acogible el reproche del recurrente por cuanto el Tribunal a quo, con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia valoró una pluralidad de hechos acreditados (indicios) para inferir sobradamente su participación en la operación de importación de la droga (hecho deducido) y justificó el razonamiento que le condujo a considerar probado el delito por el que fue condenado. Tales indicios fueron los siguientes:

    - En primer lugar, como destacó el Tribunal a quo, el hecho de que el recurrente fuese detenido mientras esperaba, junto con el condenado Ángel y dentro del vehículo de este, a que la furgoneta de la empresa de mensajería llegase al lugar que previamente habían concertado (una rotonda), con el propósito de conducirla al lugar donde idearon descargar la droga y proceder a su "extracción (de los brazos hidráulicos donde iba oculta), distribución y envasado".

    - La declaración en el plenario del Guardia Civil NUM000 (quien condujo la furgoneta de la empresa de mensajería, en ejecución del mandato judicial de "entrega vigilada"), quien afirmó que cuando se acercó a la rotonda antes referida, los ocupantes del coche (es decir, Ángel y el recurrente) "le hicieron señales".

    - Que, como destaca el Tribunal de Instancia, en el interior de vehículo fueron intervenidos diversos útiles específicamente destinados al pesaje y distribución de la droga.

    - También pondera la Sala de Instancia la acreditación documental del hecho de que, desde un mismo teléfono, fueron enviados mensajes de texto tanto al terminal del condenado Ángel , como al del recurrente, en fecha 20 de enero de 2014, y ello pese a que, según dijo el recurrente, no se conocieron hasta la noche del día 22 de enero de 2014.

    - El hecho, destacado por el Tribunal a quo, de que la cocaína intervenida (con un peso de 18.263, 82 gramos y un valor de mercado de 616.349,13 euros) fue remitida desde la República Dominicana de donde es nacional el recurrente.

    De conformidad con lo expuesto, no es dable la infracción denunciada, por cuanto el Tribunal a quo sustentó el fallo condenatorio en la valoración de la totalidad del acervo probatorio y, en particular del valor incriminatorio dado a la prueba expuesta, con sujeción a las reglas de la razón, la lógica y las máximas de experiencia, y, en particular, en la expuesta prueba de cargo (directa e indirecta) acreditativa tanto de la participación del recurrente en la operación de importación, recepción y traslado a lugar seguro de la droga intervenida, como de su integración, junto con los demás partícipes, en el "plan criminal para la introducción dela cocaína en este país", sin que la conclusión sentada por el Tribunal de Instancia pueda ser tachada de arbitraria, absurda o ilógica, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

    En último término, daremos respuesta concreta a la alegación del recurrente por la que afirma que los indicios referidos no permiten descartar la posibilidad de que su presencia en el vehículo fuese casual, ya que Ángel (a quien había conocido dos días antes en un prostíbulo) le iba a llevar a la ciudad de Bilbao la misma mañana en que se produjo la detención. Tampoco es acogible este reproche, tanto por la valoración lógica y racional dada por el Tribunal a la totalidad de los indicios expuestos, como por la falta de lógica de la propia alegación, así declarada por el Tribunal de Instancia, cuando afirma que no es razonable que una operación de recepción de 18 kilogramos de cocaína, por valor de 600.000 euros, se haga a presencia de un desconocido (el recurrente).

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El recurrente denuncia, como primer motivo de recurso, infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 16 y 62 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. El recurrente afirma, en segundo lugar y con carácter subsidiario al motivo precedente, que los hechos declarados probados en la sentencia describen, en su caso, un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368 y 369.5 CP , en grado de tentativa, ya que no existe "atisbo alguno de que haya participado en las operaciones previas al transporte", ni en las relativas al envío, y tampoco existe prueba alguna que permita relacionarle con los demás condenados (a excepción de Ángel ).

    Concluye que su conducta, desde un punto de vista temporal, debe remontarse a un momento posterior a la llegada de la mercancía a España y, desde un punto de vista fáctico, acredita que no tuvo la disponibilidad material de la droga intervenida.

  2. En cuanto a la tentativa, la jurisprudencia de esta Sala Casacional ha considerado la posibilidad de su existencia, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía. Se deben distinguir dos posiciones distintas: a) Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico; b) Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado ( SSTS 1673/2003, de 2 de diciembre y 910/2015 de 2 de enero ).

    Ahora bien, también hemos dicho que en los casos de complejidad ejecutiva, mediante actuaciones imputables a múltiples sujetos, la autoría no se desvanece por la circunstancia de la diversidad de funciones que esos plurales sujetos asumen en el programa delictivo. Ni siquiera cabe exigir, como hizo una abandonada jurisprudencia, un acuerdo que sea necesariamente previo. Pero sí un plan conjunto. Aunque sea tácitamente asumido. Si todos conocen la plural contribución y la aceptan. En tales supuestos operará el principio de imputación recíproca. Y de esa manera, si se alcanza la consumación, se alcanzará para todos. Hayan tenido o no una detentación física de la droga.

    Por ello ha de matizarse la afirmación de que se considere bastante para la exclusión de la consumación el dato de que el sujeto no llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas, si tal exclusión no se hace acompañar con la exclusión también de integración en el plan conjunto que fue lo que hizo que en tal caso no se admitiera la mera tentativa.

    También ha de resaltarse, en referencia a los supuestos de multiplicación de actos de tráfico que, dado que todas constituyen un único delito, bastará la consumación de uno de tales actos para que el delito haya de tenerse por consumado para todos los que asumieron el plan conjunto ( SSTS 66/2012, de 9 de febrero y 213/2012, de 22 de marzo , con mención de otras).

  3. El motivo no puede ser acogido ya que, de la valoración dada por el Tribunal a quo a la prueba vertida en el plenario, se evidencia que el recurrente participó de forma activa y consciente en la operación de importación y recepción de la droga y, en particular, asumió, junto con el condenado Ángel , la función, tal y como expresamente se describe en el relato de hechos probados, de "facilitar y procurar la llegada de la sustancia ilícita a lugar seguro" (la nave de la mercantil Taller Suesa SL), donde, afirma la Sala de Instancia, "a buen seguro se iba a proceder a su extracción, distribución y envasado" mediante el uso de los efectos intervenidos en el vehículo conducido por Ángel .

    En concreto, no puede apreciarse que la conducta del recurrente pueda ser considerada como intentada, por cuanto, de conformidad con la Jurisprudencia antes apuntada y la valoración racional y lógica de la prueba ya examinada con ocasión de dar respuesta al motivo precedente (denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia), la conducta del recurrente no se limitó a la mera recepción de la droga en nuestro país a petición de otro partícipe, sino que, como destacó el Tribunal de Instancia en los hechos probados de la sentencia, su conducta se situó en una fase propia de la operación de importación de la droga, materialmente localizada entre las operaciones de envío (como punto inicial) y recepción última de la misma (como estadio final). En concreto, su participación, realizada de acuerdo con el resto de partícipes, consistió en la recepción intermedia de la droga como parte integrante y necesaria de la operación de importación, para conducirla a su destino final, donde, en efecto se procedería, tal y como afirma el Tribunal de Instancia, a la "extracción, distribución y envasado" de la droga intervenida. De conformidad con lo expuesto, debe considerarse al recurrente, así lo afirmó el Tribunal de Instancia, autor de un delito consumado de tráfico de drogas por cuanto intervino de forma directa en una de las fases de la operación de importación de la droga, previa a la mera recepción última, y lo hizo, de común acuerdo con los demás partícipes, pues todos ellos "formaban parte del plan criminal para la introducción de la cocaína en este país".

    En definitiva, no es dable el reproche del recurrente por cuanto, de conformidad con la Jurisprudencia antes expuesta, aun cuando se considere que el recurrente no llegó a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, su integración en el plan conjunto de importación de la droga hace imposible considerar su conducta como intentada, pues nos encontramos, así lo afirmó el Tribunal de Instancia, ante un supuesto de complejidad ejecutiva en los que opera el principio de imputación recíproca.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

El recurrente denuncia, como tercer motivo de recurso, infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 29 y 63 del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. La parte recurrente afirma que, "en íntima conexión con el motivo anterior aunque desde una perspectiva distinta", su conducta no puede ser calificada como de autoría directa sino, en su caso, como de complicidad puesto que su participación en los hechos fue meramente testimonial y se limitó a "encontrarse en compañía de Ángel en el momento de la detención".

  2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

    En relación a la complicidad en delitos contra la salud pública, hemos dicho, entre otras en sentencia de esta Sala 55/2010, de 26 de enero , después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal , según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal ( STS 292/2016, de 7 de abril ).

  3. No puede prosperar la denuncia por dos razones.

    En primer lugar, porque el recurrente falta al respeto debido al factum contenido en sentencia al afirmar que su relación con el delito se limita a "encontrarse en compañía de Ángel en el momento de la detención (...) pues le iba a llevar hasta la localidad de Bilbao". En efecto, tal afirmación contradice la narración de hechos probados en los que se describe un comportamiento de facilitación del tráfico de drogas directamente realizado por el recurrente pues dispone expresamente que "ambos acusados se encontraban en el lugar esperando la llegada de la furgoneta con la finalidad de conducirla hacia su destino final, siendo, tanto D. Ángel como D. Gumersindo , conocedores de que en el interior del envío que iba a ser entregado por la empresa de transporte había oculta cocaína."

    En segundo término, porque, de conformidad con la Jurisprudencia referida, todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría y, por tanto, lo es también la conducta de importación de cocaína descrita por el Tribunal a quo en sentencia, de conformidad con la valoración global, lógica y racional de la prueba en los términos expuestos al examinar los motivos precedentes.

    Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    RECURSO DE Matías

    Como consideración previa, alteraremos el orden de los motivos formulados por el recurrente, por razones de sistemática casacional. Por consiguiente, en primer término, examinaremos el motivo por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a continuación el formalizado por error facti .

PRIMERO

La parte recurrente alega, como segundo motivo de su recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  1. El recurrente considera insuficiente la prueba de cargo por la que ha sido condenado pues la misma se compone de un único indicio, la existencia de su nombre en los albaranes aduaneros correspondientes a la mercancía en cuyo interior se encontró la droga intervenida, sin que el Tribunal a quo haya considerado las pruebas que le desvinculan del hecho, y, en particular, la relativa a que el destinatario de la mercancía no era él mismo sino Talleres Suesa SL.

  2. Es de aplicación la jurisprudencia apuntada en la letra B) contenida al dar respuesta al primero de los motivos formulados por el recurrente Gumersindo .

  3. No es dable el reproche del recurrente por cuanto el Tribunal a quo, a diferencia de lo afirmado por el recurrente, valoró, con sujeción a las reglas de la lógica, la razón y a las máximas de experiencia, una pluralidad de indicios (hechos probados) para inferir de forma reforzada su participación en la operación de importación de la droga (hecho deducido) y justificó sobradamente las razones que le condujeron a considerar probada la participación del recurrente en el hecho enjuiciado. Los indicios tenidos en cuenta por el Tribunal a quo fueron los siguientes:

- En primer lugar, destacó el Tribunal a quo la multitud de documentos que le relacionan con la mercancía. En concreto destacó los siguientes documentos intervenidos en el vehículo del condenado Ángel : a) un folio cuadriculado (redactado por el también recurrente Dionisio ) en el que aparece el nombre de aquel como receptor de la mercancía, su DNI ( NUM001 ), la dirección y el CIF de la mercantil Talleres Suesa SL, su correo electrónico y el número de teléfono del condenado Ángel ; b) la autorización de despacho y representación de la mercancía intervenida, de fecha 21 de enero de 2014, expedida por el recurrente y con el sello de la mercantil Talleres Suesa SL; c) un resguardo de ingreso en efectivo de 1574,47 euros correspondiente al pago de las tasas relativas al transporte, de fecha 22 de enero de 2014, y efectuado por la referida mercantil; d) 9 hojas en blanco en cuyo pies consta el sello, dirección y teléfonos de la misma mercantil; e) Una autorización y despacho de mercancía expedida por el recurrente en nombre de la mercantil Talleres Suesa SL, de fecha 4 de diciembre de 2013.

- En segundo lugar, el Tribunal de instancia tuvo en cuenta la información patrimonial de la mercantil referida y en la que se evidencia que el recurrente era socio y la única persona autorizada en las cuentas de la misma. Asimismo, destacó el Tribunal a quo que, al tiempo de los hechos, la empresa carecía de actividad negocial que justificase el pedido.

- En tercer lugar, como refirió la Sala de Instancia, el hecho de que el recurrente fue detenido junto a Dionisio , a las puertas de la mercantil Talleres Suesa SL (lugar de destino final de la droga) poco tiempo después de procederse a la detención de Ángel y Gumersindo .

- En cuarto lugar, también valoró el Tribunal a quo el tráfico de llamadas entre el recurrente y Dionisio (quien también fue detenido en la puerta de la mercantil en el momento de la detención del recurrente y fue quien redactó la nota manuscrita que apareció en el vehículo del condenado Ángel ).

- En última instancia, la Sala de Instancia tuvo en cuenta tanto la efectiva intervención de la droga (con un peso de 18.263, 82 gramos y un valor de mercado de 616.349,13 euros), como el hecho de que su destino fuese la nave de la mercantil Talleres Suesa SL.

No asiste la razón al recurrente ya que, de conformidad con los indicios expuestos, el Tribunal a quo llegó a la convicción de que el recurrente conocía el contenido de la mercancía, facilitó sus datos personales y empresariales al resto de intervinientes de la operación, facilitó el uso de la nave de la entidad mercantil para la recepción de la droga (operaciones sin las cuales no hubiese podido realizarse la conducta enjuiciada) y, por ello, se constituyó "de forma consciente y voluntaria como receptor de la misma", sin que la conclusión sentada por el Tribunal de Instancia pueda ser tachada de arbitraria, absurda o ilógica y sin que sea función del Tribunal casacional la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador.

En última instancia procede darse respuesta a la alegación del recurrente relativa a que el Tribunal de Instancia no consideró las pruebas que le desvinculan de la operación de importación de la droga y, en particular, el hecho de que el destinatario de la mercancía fuese la mercantil Talleres Suesa SL y no él como persona física. No tiene razón el recurrente por cuanto el Tribunal de Instancia, en el ejercicio de la función jurisdiccional que constitucionalmente le viene encomendada, dio mayor credibilidad a la tesis incriminatoria expuesta (justificativa de su íntima relación con la mercantil Talleres Suesa SL), que a la tesis exculpatoria propuesta por el recurrente (esencialmente sustentada en su ausencia de vinculación con la mercantil referida), a virtud de la antedicha valoración racional y lógica de la prueba, sin que el razonamiento plasmado por la Sala de Instancia en sentencia pueda ser objeto de censura casacional.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El recurrente denuncia, como primer motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. La parte recurrente divide el presente motivo en 5 apartados en los que, como elemento común, difiere de la valoración dada a la prueba en su contra y los funda en distintos documentos que evidencian el error del Juzgador. A saber:

    - Apartado 1. Considera que la afirmación contenida en sentencia relativa a que era "la persona que figuraba como destinatario de la droga" es errónea pues el destinatario de la mercancía a efectos aduaneros era Talleres Suesa SL, según consta en los folios 1, 5, 7, 9, 13 y 45 a 73.

    - Apartado 2. Considera que la afirmación contenida en sentencia relativa a que "minutos después y con igual propósito de hacerse cargo del envío, se presentó en dicho taller su titular" es errónea pues no llega hasta el taller hasta las 14:45 horas (folios 37 a 44) y el paquete debió haber llegado 5 horas antes al taller (a las 9:00 horas).

    - Apartado 3. Sostiene que no se le puede atribuir que facilitase al remitente los datos de la mercantil destinataria del paquete, pues fueron manuscritos por Dionisio y fueron encontrados en posesión de Ángel , según se evidencia de los folios 59, 98 y 99.

    - Apartado 4. Considera que el examen conjunto del auto autorizando la apertura de la mercancía y del acta de apertura de la misma (folios 2, 18 y 29 a 33) se evidencia la infracción de las normas relativas a la apertura de la mercancía pues "solo hay 4 testigos de las lista de los 8 exigidos por el auto y no consta la presencia del Secretario Judicial conforme exigía el citado auto".

    - Apartado 5. Considera, por último, que el auto autorizando la apertura del paquete (folio 18) en relación con los hechos acaecidos, evidencia que los agentes realizaron un comportamiento constitutivo de "provocación al delito" que el Tribunal de Instancia, sin embargo, no aprecia.

  2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim , la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas la STS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; STS 656/2013 de 28 de junio ; la 475/2014 de 3 de junio o la 908/2014 de 30 de diciembre ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar.

    La finalidad del motivo previsto en el artículo 849 .LECrim , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario. ( STS 852/2015 de 15 de diciembre ).

  3. El recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim , cuestiona, individualmente, la valoración dada por el Tribunal de instancia a cada uno de los documentos referidos.

    De igual modo, se examinarán los referidos documentos, de forma individual o en grupo, para justificar el rechazo al motivo planteado.

    En cuanto al documento a que se refiere el apartado 1 (los albaranes a nombre de Talleres Suesa SL) no tienen aptitud para ser considerado como documento a efectos casacionales pues, en primer término, consta en alguno de ellos la identificación del recurrente junto con los datos de la empresa por lo que no puede sostenerse que el receptor fuese la empresa (como sucede en el documento obrante, a título de ejemplo, al folio 8), sino la persona física que realizó el documento, máxime cuando la mercantil no tiene actividad conocida; en segundo lugar, porque tales documentos no son capaces por sí solos de dejar sin efecto el resto del acervo probatorio contra el recurrente, según la lógica valoración dada por el Tribunal de Instancia y expuesta con ocasión del estudio del motivo precedente.

    En cuanto a los documentos referidos en los apartados 2, 3, 4 y 5 los mismos carecen de la consideración de prueba documental a efectos casacionales pues, de un lado, ninguno de ellos acredita por sí solo el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia y, en todo caso y de otro lado, ninguno de tales documentos es apto para dejar sin efecto el resto del acervo probatorio valorado por el Tribunal a quo en sentencia y, por tanto, carecen de aptitud para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

    Por todo ello, procede la inadmisión del motivo examinado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    RECURSO DE Dionisio

    Como consideración previa, alteraremos el orden de los motivos formulados por el recurrente, por razones de sistemática casacional, ya que la estimación o desestimación de un determinado motivo puede hacer innecesario el análisis de todos o algunos de los demás.

    Por consiguiente, en primer término, examinaremos los motivos por violación de derechos fundamentales (motivos primero, segundo y tercero del recurso), a continuación el formalizado por error facti (motivo quinto del recurso) y por último el referido a infracción de Ley sustantiva (motivo cuarto).

PRIMERO

La parte recurrente alega, como primer motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  1. El recurrente denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad del derecho al proceso debido, ya que considera que son nulas diferentes diligencias practicadas en fase de instrucción y cuyo vicio denunció en el acto del plenario mediante adhesión a las cuestiones previas planteadas por las defensas de los demás procesados.

    En concreto, considera nulas las siguientes diligencias y resoluciones que se transcriben y por los motivos que él mismo expresa:

    - "Auto de autorización de entrega vigilada de fecha 22 de enero de 2014 (fol.10), puesto que no se especifica en el mismo quiénes son los agentes que entregaron la sustancia, ni quiénes son los agentes que la custodiaron.

    - Diligencia de recepción del paquete y documentación de fecha 23 de enero de 2014, (fol. 13) puesto que no figuran los agentes que custodian la sustancia hasta la comunidad autónoma de Cantabria.

    - Auto de apertura de paquetes de fecha de fecha 23 de enero de 2014 (fol. 18) y ello porque no se indica los agentes que van a realizar la apertura".

  2. En cuanto a la entrega vigilada, hemos dicho que los requisitos autorizantes de la entrega vigilada son los siguientes: a) ámbito de esta técnica: está constituido por un listado cerrado que incluye los delitos de tráfico de drogas tóxicas o estupefacientes, así como los tipificados en los arts. 371, 301, 332, 334, 386, 586, 568 y 569; b) naturaleza excepcional de la medida, que, aun admisible sólo en los delitos antes citados, exige que se trate de un caso de alta criminalidad, el propio párrafo 1º del art. 263 bis delimita como coordenadas dentro de las que puede acordarse esta técnica la importancia del delito y las posibilidades de vigilancia; c) autoridad competente, constituida por el Juez, Ministerio Fiscal o Jefe de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial Central o Provincial. Resulta significativo resaltar que la Ley no impone una reserva jurisdiccional en orden a la autorización de este medio; d) resolución fundada, y por tanto, examen individualizado, «caso por caso», según se indica en el núm. 3 del art. 263 bis; e) finalidad, no explícitamente prevista en la Ley, pero que es común a toda la investigación criminal -art. 299- es decir obtención de elementos de prueba contra personas involucradas en los delitos para los que se permite esta técnica de investigación ( SSTS 2083/2001, 10 de enero ; 249/2004, 26 de febrero ; y 664/2011, de 22 de junio ).

    En relación a la cadena de custodia tiene declarado esta Sala que se viene entendiendo por "cadena de custodia" el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaería la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación de los delitos contra la salud pública, es necesario para que se emitan los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( STS 775/2015, de 3 de diciembre , entre otras).

    La cadena de custodia sirve para acreditar la "mismidad" del objeto analizado, la correspondencia entre el efecto y el análisis o informe, su autenticidad. No es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no nos adentramos en el campo de la ilicitud o inutilizabilidad probatoria, sino en el de la menor fiabilidad (menoscabada o incluso aniquilada) por no haberse respetado algunas garantías. Son dos planos distintos. La ilicitud no es subsanable. Otra cosa es que haya pruebas que por su cierta autonomía escapen del efecto contaminador de la vulneración del derecho (desconexión causal o desconexión de antijuricidad). Sin embargo la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia, lo que lleva es a cotejar todo el material probatorio para resolver si han surgido dudas probatorias que siempre han de ser resueltas en favor de la parte pasiva; pero no a descalificar sin más indagaciones ese material probatorio ( STS 777/2013, de 7 de octubre ).

  3. El recurrente formula, bajo la denuncia de nulidad de diferentes diligencias y resoluciones, un único reproche consistente en que no se ha respetado su derecho a la tutela judicial efectiva por ruptura de la cadena de custodia de la mercancía controlada. Limita su queja a los supuestos y razones contenidas en su escrito de recurso que difieren de los supuestos formulados como cuestión previa en el acto del juicio.

    El motivo no puede acogerse.

    Cada una de las resoluciones y diligencias cuya nulidad se invoca fue conforme a Derecho, en atención a los siguientes razonamientos:

    Respecto del auto de autorización de entrega vigilada de fecha 22 de enero de 2014, cuya nulidad se funda en que "no se especifica en el mismo quiénes son los agentes que entregaron la sustancia, ni quiénes son los agentes que la custodiaron", no es acogible el reproche, por cuanto, a diferencia de lo manifestado por el recurrente, en la resolución judicial cuestionada, el Juez competente autorizó la entrega vigilada "en los términos previstos en la solicitud (...) siendo encargados y responsables de su vigilancia y custodia los miembros del Grupo de Policía Judicial- Guardia Civil adscritos a la aduana del Aeropuerto de Madrid- Barajas". Ello supone que, expresamente y por remisión a la solicitud (folio 6), designó a los funcionarios de la Guardia Civil y de Vigilancia Aduanera referidos en la solicitud como encargados de la custodia y entrega de la mercancía y, por tanto, la resolución cuestionada cumplió todos los requisitos establecidos en el artículo 263 bis LECrim .

    En relación a "la diligencia de recepción del paquete y documentación de fecha 23 de enero de 2014, (fol. 13)", el recurrente reclama su nulidad "puesto que no figuran los agentes que custodian la sustancia hasta la comunidad autónoma de Cantabria". Tampoco es dable este reproche por cuanto la diligencia cuestionada presenta tanto la identificación profesional de los agentes del servicio de aduanas que procedieron a la entrega de los paquetes (NUMA NUM002 y NUM003 ), como del receptor de los mismos (NUMA NUM004 ). Asimismo, el Tribunal de Instancia destacó que esa diligencia debe complementarse, de un lado, con los testimonios de los agentes NUM005 y NUM006 quienes relataron en juicio el proceso de custodia, traslado y entrega de la mercancía y su intervención personal y, de otro lado, con lo expuesto en el atestado de fecha 24 de enero de 2014 (folio 38 de las actuaciones), donde consta que el traslado y custodia de la mercancía desde Madrid a Cantabria fue realizado por los agentes NUMA antes referidos y por 8 agentes de la Guardia Civil (EDOA), entre los que se encuentra el agente NUM005 , por lo que, en definitiva, la entrega consta debidamente documentada y probada.

    Finalmente, el recurrente afirma que es nulo el auto de apertura de la mercancía de fecha 23 de enero de 2014 (fol. 18) y ello "porque no se indican los agentes que van a realizar" la misma. Tampoco es acogible tal reproche ya que no existe norma procesal ni exigencia jurisprudencial que reclame que la apertura de las mercancías objeto de entrega vigilada deba ser realizada por agentes concretos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, ni que deban designarse en resolución alguna. No obstante, el auto cuestionado ordenó, en su parte dispositiva, que la apertura de la mercancía se hiciese a presencia de los investigados, sus defensas y de diferentes agentes de la Guardia Civil (entre otros, el agente NUM005 ), con expresión del lugar y bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia y, como destaca el Tribunal a quo, en el acta de la diligencia de apertura (folios 29 a 34) se patenta el cumplimiento de aquellas exigencias y, en particular, aparecen las firmas de los agentes actuantes con indicación de su número de identificación profesional.

    En tercer lugar, tampoco es dable el motivo por cuanto, la ausencia de algunas garantías normativas, como pueden ser las reglas que aseguran la cadena de custodia (cosa que, en el caso concreto y como hemos dicho, no sucede), no conllevaría a la falta de validez de la prueba sino que afectaría al plano de la fiabilidad de la misma y a la obligación de cotejar todo el material probatorio para resolver, en el caso concreto, si han surgido dudas o no probatorias sobre la mismidad entre la sustancia intervenida y la efectivamente analizada.

    Por cuanto se ha expuesto debe rechazarse este motivo del recurrente por cuanto son conformes a Derecho cada una de las diligencias y resoluciones cuya nulidad se insta y, en definitiva, por ser válida la cadena de custodia cuestionada.

SEGUNDO

La parte recurrente alega, como segundo motivo de recurso, infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  1. El recurrente denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones pues considera que el auto de fecha 29 de enero de 2014, por el que "se autoriza el análisis del tráfico de llamadas telefónicas de los números de teléfono móvil NUM007 y NUM008 ", no cumple los requisitos exigidos jurisprudencialmente para su adopción.

    Sostiene que la prueba de análisis del tráfico debió haber sido denegada por el Juez de Instrucción por cuanto se solicitó con posterioridad a su detención (y la del resto de condenados) y sin que existiese ningún indicio contra él, al margen de "meras sospechas o conjeturas".

  2. Hemos dicho, entre otras en STS 187/2015 de 14 de abril , que aunque el Tribunal Constitucional ha entendido que el acceso no autorizado por el titular o por el Juez al listado de llamadas afecta a la identidad de los interlocutores y queda comprendida en el marco protector del derecho al secreto de las comunicaciones, ello no supone que en todo caso sea imprescindible una resolución en forma de Auto. Así, en la STC 230/2007 , FJ 2, recordaba que "2. Por lo que se refiere al derecho al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), este Tribunal ha reiterado que este derecho fundamental consagra la libertad de las comunicaciones, implícitamente, y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del «secreto»- la libertad de las comunicaciones, por lo que dicho derecho puede resultar vulnerado tanto por la interceptación en sentido estricto -que suponga aprehensión física del soporte del mensaje, con conocimiento o no del mismo, o captación, de otra forma, del proceso de comunicación- como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado -apertura de la correspondencia ajena guardada por su destinatario, por ejemplo. Igualmente se ha destacado que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores, de ahí que se haya afirmado que la entrega de los listados de llamadas telefónicas por las compañías telefónicas a la policía, sin consentimiento del titular del teléfono, requiere resolución judicial, toda vez que el acceso y registro de los datos que figuran en dichos listados constituye una forma de afectación del objeto de protección del derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, SSTC 123/2002, de 20 de mayo, F. 4 ; 56/2003, de 24 de marzo , F. 2 , y SSTEDH de 2 de agosto de 1984, caso Malone c. Reino Unido, § 84 y, entre las últimas, de 3 de abril de 2007, caso Copland c. Reino Unido , § 43)".

  3. El recurrente afirma que por el auto de fecha 29 de enero de 2014, "se autorizó el análisis del tráfico de llamadas telefónicas de los números de teléfono móvil NUM007 y NUM008 " (folio 13 fine de su recurso de casación) con vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones.

    El reproche formulado por el recurrente no es dable, por cuanto el auto cuya validez constitucional se cuestiona goza de todos los requisitos exigidos jurisprudencialmente para sostener su validez (es decir adopción mediante resolución judicial; suficientemente motivada; dictada por Juez competente; en el ámbito de un procedimiento jurisdiccional; con una finalidad específica que justifica su excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad; y judicialmente controlada en su desarrollo y práctica).

    En efecto, tal y como destaca el Tribunal de Instancia, se cumplen los condicionantes referidos por cuanto la resolución fue adoptada por el órgano judicial competente (el Juzgado de Instrucción número 2 de Santoña), en el marco de las correspondientes diligencias del procedimiento abreviado, en forma de auto suficientemente motivado en el que se justificó su necesidad a la luz de la "excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad de la medida".

    De los requisitos anteriormente expuestos, el recurrente cuestiona, en particular, la necesidad de la intervención ya que los agentes actuantes la solicitaron del Juez de Instrucción con posterioridad a su detención (y la del resto de condenados) y sin que existiese ningún indicio contra él, al margen de "meras sospechas o conjeturas".

    Ciertamente el relato expuesto por el recurrente en el recurso formulado podría a inducir a error sobre la referida necesidad en atención a su redacción y omisión de detalles determinantes del auto cuestionado y de los hechos acaecidos. No obstante, del examen de la documental obrante en las actuaciones (en particular del mismo auto y de la sentencia recurrida -folios 34 y 35 de la misma-) se patentiza que la medida fue necesaria en atención a las circunstancias concretas, existencia de la droga intervenida, detención de los partícipes (incluido el propio recurrente) en el momento de la recepción de la referida droga, la existencia de otros indicios de criminalidad contra los mismos (tales como la documental intervenida en el coche del condenado Ángel donde consta una nota manuscrita por el recurrente con los datos de identificación de Matías ) y, en especial, la necesidad de determinar la intervención de otros probables partícipes.

    En definitiva, no es atendible el motivo formulado.

    Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO

La parte recurrente alega, como tercer motivo de recurso, Infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

  1. El recurrente considera insuficiente la prueba de cargo por la que ha sido condenado a la que califica como indiciaria, laxa y carente de racionalidad, lógica y congruencia.

    En concreto, refiere que no pueden considerarse indicios bastantes como para fundamentar la sentencia condenatoria la aparición de un papel manuscrito, en poder del condenado Ángel , en el constaba el nombre de y número de DNI de Matías ; su presencia en el taller donde habría de entregarse el paquete; ni el tráfico de llamadas entre los condenados.

    Por último, considera que no se han tenido en cuenta por el Tribunal de Instancia las pruebas "que justificaban su presencia en el taller".

  2. Es de aplicación la jurisprudencia apuntada en la letra B) contenida al dar respuesta al primero de los motivos formulados por el recurrente Gumersindo .

  3. La sentencia patenta que el Tribunal a quo dictó sentencia fundada en una amplia y bastante prueba de cargo, obtenida y valorada con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, propios del juicio oral.

    La prueba de cargo, apreciada como bastante en sentencia, consistió en:

    - El hallazgo, entre los documentos intervenidos en el vehículo del condenado Ángel , de un papel manuscrito por el recurrente con el nombre y DNI de Matías . Tales datos, según destacó la Sala de Instancia, fueron utilizados en los documentos de envío de la mercancía desde la República Dominicana y la autoría de la nota fue asumida y reconocida por el recurrente en su declaración sumarial.

    - También destacó el Tribunal a quo, el hecho de que el recurrente acudiese a la nave de Talleres Suesa SL, en el momento en que había de llegar el vehículo de la empresa de transporte en el que se trasladó la droga.

    - Asimismo, según refirió la Sala de Instancia, fueron relevantes las declaraciones de los agentes que acudieron a la nave de la mercantil Talleres Suesa SL y procedieron a su detención, y, en particular la declaración del agente de la Guardia Civil NUM005 , quien afirmó que el recurrente le dijo que "estaba esperando un paquete" de la empresa que debía transportar la droga.

    - Finalmente fue resaltado por el Tribunal de Instancia la existencia de una pluralidad de numerosos contactos telefónicos entre el recurrente y los diferentes partícipes de la operación de importación de la droga y, en particular, destacó que el recurrente mantuvo diversas conversaciones con Matías durante los días 20 y 21 de enero de 20114; hasta en 5 ocasiones llamó a Ángel en fecha 22 de enero de 2014 y, también lo hizo, en fecha 23 de enero de 2014 a las 12:59 horas, es decir, "minutos antes de la entrega controlada y consiguiente intervención policial".

    La prueba de cargo expuesta y la lógica valoración dada a la misma por el Tribunal a quo impide que pueda acogerse la infracción denunciada. En efecto, el Tribunal de Instancia concluyó que el recurrente, junto con los demás condenados, formaron parte del plan criminal para la introducción de la droga en España y fundó su fallo condenatorio en la prueba de cargo expuesta, lícitamente obtenida y aportada al proceso, y racionalmente valorada conforme a las reglas de la lógica, la razón y las máximas de experiencia, lo que impide que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia pueda ser tachada de absurda, ilógica o arbitraria y, por ello, impide su censura en sede casacional.

    Por último término, daremos respuesta a la alegación del recurrente por la que afirma que el Tribunal a quo no valoró las pruebas justificativas de su presencia en la nave consistentes en la declaración del testigo Basilio (hecha desde un Centro Penitenciario) y la documental aportada en escrito de fecha 27 de mayo de 2014 (un recibí del referido testigo, de profesión fontanero, y dos facturas).

    No asiste la razón al recurrente ya que la Sala de Instancia sí valoró la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente, aunque no de forma favorable al mismo, puesto que calificó de increíble la afirmación de que su presencia en la nave de Talleres Suesa SL tuviese por objeto recoger unas cañas de desatascar tuberías que debía entregarle el testigo Basilio , tanto por no haberse intervenido en poder del recurrente ni del referido testigo las cañas de desatascar, como por ser insuficiente tal afirmación y los documentos que la apoyan para dejar sin efecto el valor incriminatorio dado a las demás pruebas examinadas.

    Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO

El recurrente denuncia, como cuarto motivo de recurso, error en la apreciación de la prueba basado en documentos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. La parte recurrente sostiene que las afirmaciones contenidas en la sentencia relativas a la prueba de cargo existente contra él son rebatibles a través del examen de sus declaraciones prestadas ante el Juzgado de Guardia (folio 89 a 99) y ante el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Santoña (folio 183); de la documental aportado en escrito de fecha 27 de mayo de 2014 (un recibí del fontanero y dos facturas); y del Oficio de la Policía de fecha 29 de enero en el que se dice expresamente que "su participación en los hechos que originaron su detención no tenían el suficiente sustento contra el mismo".

  2. Es de aplicación la jurisprudencia apuntada en la letra B) contenida al dar respuesta al segundo de los motivos formulados por el recurrente Matías .

  3. No tiene razón el recurrente, ya que ninguno de los documentos alegados ostenta la aptitud para ser considerado como tal a efectos casacionales.

En primer lugar, en cuanto a las declaraciones judiciales del recurrente, hemos dicho reiteradamente que no pueden ser documentos las declaraciones personales realizadas a lo largo del proceso pues no son sino constataciones documentales de pruebas personales.

En segundo lugar, el atestado policial, tampoco es un documento bastante a los efectos del artículo 849.2 LECrim pues no es sino la mera constatación de las investigaciones realizadas por los agentes intervinientes, no evidencia ningún error en la valoración del mismo recogido por el Tribunal de Instancia en los hechos probados de la sentencia y, por último, no es hábil para contradecir la valoración de la prueba dada por la Sala de Instancia al resto del acervo probatorio y, por tanto, no es apta para afectar al fallo condenatorio.

Por último, tampoco el recibí y las facturas aportadas al procedimiento en fecha 27 de mayo de 2014, tienen la aptitud para que pueda ser acogido el reproche del recurrente pues, según hemos referido al examinar el motivo precedente, ya que, aunque fueron valorados por el Tribunal de Instancia, los datos contenidos en esos documentos se encuentran en contradicción con otros elementos de prueba a los que la Sala de Instancia ha dado mayor credibilidad. A tal efecto hemos de recordar que "la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim ".

En atención a lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

QUINTO

El recurrente denuncia, como tercer motivo de recurso, infracción de Ley por indebida aplicación de los artículos 21.6 , 66.6 y 368 en relación con los artículos 16 , 369.5 y 374, todos ellos del Código Penal , al amparo de lo previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

  1. La parte recurrente afirma, en primer lugar, que en el relato de hechos de la sentencia no consta que él, "con carácter previo, concertara y participara en el envío y recepción de la sustancia intervenida" por lo que no puede considerarse que haya realizado ninguna de las conductas tipificadas en el artículo 368 en relación con el artículo 369.5 del Código penal .

    En segundo lugar y de forma subsidiaria, afirma que su conducta debió haber sido calificada como de tentativa pues su intervención fue insignificante y carente de objeto por lo su conducta es susceptible de ser calificada como de "delito imposible por inexistencia del objeto (...) que resultaría impune o atenuada de forma muy cualificada".

  2. Es de aplicación la jurisprudencia apuntada en la letra B) contenida al dar respuesta al primero de los motivos formulados por el recurrente Gumersindo .

  3. No es dable la denuncia del recurrente.

    En primer lugar por cuanto el recurrente no se ajusta al relato de hechos contenido en la sentencia que constituye el presupuesto habilitante del reproche formulado. En concreto, el factum de la sentencia señala que el recurrente era "conocedor de que en el interior del envío había cocaína" y por ello, al tiempo de los hechos, se encontraba, "con la finalidad de hacerse cargo del envío", en la puerta de Talleres Suesa SL esperando la llegada de Ángel y Gumersindo , que debían guiar al transportista hasta aquel sitio.

    Tal relato de hechos, demuestra la correcta subsunción de la conducta del recurrente en un acto de importación de droga en connivencia con los demás partícipes, realizada por la Sala de Instancia a virtud de la racional valoración efectuada de la prueba vertida en el plenario, en los términos expuestos al dar respuesta al tercero de los motivos analizados (vulneración del derecho a la presunción de inocencia), a cuyo razonamiento nos remitimos.

    En segundo término, tampoco es dable la pretensión del recurrente de que la conducta pro el desplegada sea considerada como tentativa, por cuanto aun cuando se considere que el recurrente no llegó a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, su integración en el plan conjunto de importación de la droga (revelado, especialmente y según hemos expuesto, por su presencia en el lugar de recepción último de la mercancía; por el hallazgo, entre los documentos intervenidos en el vehículo del condenado Ángel , de un papel manuscrito por el recurrente con el nombre y DNI del también condenado Matías ; y por el tráfico de llamadas habido entre él y los demás partícipes durante los días 20, 21 y 22 de enero) hace imposible considerar su conducta como intentada, pues nos encontramos, así lo afirmó el Tribunal de Instancia, ante un supuesto de complejidad ejecutiva en los que opera el principio de imputación recíproca, y, por tanto, bastará la consumación del delito en la conducta de cualquiera de los partícipes para que el delito haya de tenerse por consumado para todos los que asumieron el plan conjunto ( SSTS 66/2012, de 9 de febrero y 213/2012, de 22 de marzo , con mención de otras).

    Por cuanto se ha expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 884.3 º y 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia, procede adoptar la siguiente:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por los recurrentes contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.