ATS 1314/2016, 8 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 10ª), en autos nº Rollo de Sala 1064/2014, dimanante de Sumario 1270/2013 del Juzgado de Instrucción nº 3 de San Sebastián, se dictó sentencia de fecha 23 de febrero de 2016 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"1º.- Condenamos a Abel , autor de un delito continuado de abuso sexual, cometido sobre víctima de cuyo trastorno mental se abusare, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de siete años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo.

2. - Condenamos a Abel , como autor de un delito de determinación al ejercicio de la prostitución sobre persona vulnerable, a la pena de prisión de tres años, multa de 18 meses con una cuota de 2 euros-día y aplicación del art. 53 del CP , en caso de impago.

3. - Condenamos a Abel , a que indemnice a Estefanía . en la cantidad de 4.000 €, más los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

4. - Condenamos al acusado al abono de las costas causadas en este procedimiento." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Abel , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Marcos Juan Calleja García.

El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 182, párrafo 1, en relación con el art. 181.2 y 187.1 CP ; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba; 3) al amparo del art. 852 de la LECrim , en relación con el art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; 4) al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por falta de claridad en los hechos; y 5) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por no aplicación del art. 21.1 CP en relación con el art. 66.2 del mismo texto.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso por infracción de los arts. 182, párrafo 1, en relación con el art. 181.2 y 187.1 CP ; el segundo motivo, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error de hecho en la apreciación de la prueba y el tercer motivo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El contenido de las alegaciones vertidas en los motivos determina su examen conjunto.

1. La denuncia del primer motivo por infracción legal, distinguiendo el recurrente los dos delitos por los que ha sido condenado, parte de afirmar que la relación sexual fue consentida, siendo que la víctima presenta una leve limitación en las capacidades cognitivas, a tenor del informe médico forense. La situación mental de la víctima con un CI de 80 (verbal 71 y manipulativo 94) impide la condena referida al art. 181.1 , 2 y 4 CP . Se cita jurisprudencia al efecto. Por otro lado, la calificación del hecho constitutivo de inducción a la prostitución se cuestiona, invocando que la víctima conocía la finalidad de los anuncios, recibía los beneficios, dando algo al recurrente para gasolina, sin que éste estuviera presente ni en las inmediaciones, no siendo cierto que cobrara el 50%. Además, el art. 188.1 CP determina que el lucro debe venir de la explotación cuando haya consentimiento, en este caso, existiendo consentimiento nadie ha obligado a nadie, excluyendo la explotación. En el segundo motivo el error se denuncia en relación con el delito de abuso sexual, pues el hecho probado debiera reproducir el contenido del informe forense de 13-4-15, "tiene un C.I. en el límite bajo de la normalidad (C.I. total 80, con verbal 71 y manipulativo 94)", lo que determinaría la aplicación de la doctrina que imposibilita el delito. El tercer motivo de recurso denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva, en relación con los dos delitos objeto de condena, porque dado el C.I. el Tribunal se encontraría en un supuesto de tanta gravedad, imposibilitando en obtener un conocimiento suficiente, seguro y excluyente de toda duda razonable sobre la culpabilidad del reo; en apoyo de este principio "in dubio pro reo" en su reflejo en la presunción de inocencia debe indicarse las demás pruebas indiciarias, como son: escaso tiempo de conocimiento, estudios de la víctima y lugar de estudio, conversaciones sobre temas sexuales, ella permaneció solo con los clientes y él se iba. Todo lo cual determina que no se den las bases de una condena.

2. En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( STS 14-03-14 ).

3. Se declara probado en estos autos que el recurrente nacido en 1974, conoció, a finales de Noviembre o principios de Diciembre del 2012, a Estefanía . Estefanía , nacida el NUM000 -90, presentaba en la fecha de los hechos un cuadro pluripatológico, en forma de CI en el límite bajo de la normalidad, total 80 en el verbal 71 y en manipulativo 94, un trastorno de personalidad de carácter mixto con síntomas de tipo límite y dependiente y un trastorno distímico. Las patologías señaladas implican que Estefanía presenta una leve limitación en las capacidades cognitivas, pero sobre todo una importante carencia en las habilidades de interacción social, especialmente en cuestiones relativas a la esfera del afecto, pudiendo implicarse en situaciones de riesgo ante la necesidad de satisfacción afectiva. Dichas limitaciones implican un riesgo importante de manipulación de la joven por terceras personas, impidiéndole además la resolución de conflictos en relación con dichas situaciones. Estefanía ha sido víctima de abuso psicofísico y sexual en su infancia, por parte de sus progenitores y su hermano, y de un novio posterior. En la fecha de los hechos cursaba estudios en Cebanc, vivía en un piso tutelado por la Diputación Foral de Guipúzcoa y no consta que tuviera relación fluida y cercana con su grupo de iguales. Presentaba además un trastorno de la conducta alimentaria, que le llevaba a padecer un importante sobrepeso.

El recurrente y Estefanía entablaron relación a través de un chat de internet. Con motivo de estas conversaciones mantenidas vía chat, el recurrente propuso a Estefanía quedar para verse en persona, y así lo hicieron el 22-12-12, fecha en la que el aquí acusado pasó a recoger a la joven con su vehículo en el lugar de la cita previamente concertado, gasolinera sita en la zona de Sagües, en San Sebastián, y desde ahí la trasladó al parking del centro comercial Garbera. En dicho lugar, el acusado, consciente ya de la discapacidad de la joven, y aprovechándose de su situación, propuso a ésta tomarle varias fotografías en las que se le veía el escote, a lo que Estefanía accedió. Abel insertó estas fotografías en una página web de anuncios "milanuncios.com", junto con un texto en el que, a cambio de un precio variable, ofrecía los servicios sexuales de la joven. El acusado introdujo su correo electrónico en los anuncios de forma que los clientes interesados se ponían en contacto con el mismo para concertar el día, hora y lugar de los servicios sexuales que Estefanía debía prestar. Posteriormente quedaba con Estefanía , le recogía, le llevaba al lugar indicado para prestar el servicio, le indicaba el precio que debía cobrar, y, o bien se marchaba, o bien se quedaba esperando en las inmediaciones hasta que Estefanía finalizaba el servicio. Del precio obtenido el recurrente recibía la mitad de manos de Estefanía .

Es más, fue el recurrente quién, gracias a otro contacto entablado en las redes sociales, consiguió un local en Hernani, al que desplazó a Estefanía en días sucesivos del mes de Enero del 2013, a fin de que ésta realizara en tal lugar los servicios sexuales. El ejercicio de la prostitución por parte de la joven, a instancias del acusado, se mantuvo hasta el 14-1-13, fecha en la que Estefanía pidió al acusado que retirara el anuncio, indicándole además que sus compañeros de Cebanc se habían enterado del mismo.

Durante el período de tiempo en el que las dos partes mantuvieron esta situación, y también de forma previa al 24-12-12, el acusado mantuvo, en número indeterminado, pero al menos tres, relaciones sexuales con Estefanía en forma de acceso carnal por vía bucal, siendo plenamente consciente de la situación de minusvalía psíquica que la misma padecía y aprovechándose de la misma.

Los hechos descritos resultan de las pruebas practicadas en autos: declaraciones de la víctima, periciales, testificales y declaración del acusado.

Comenzando por el segundo motivo de recurso, el basado en el error de hecho que deriva del informe forense, se constata que el hecho probado recoge exactamente lo que el recurrente pretende, que la víctima tiene un CI en el límite bajo de la normalidad, CI total 80, con verbal 71 y manipulativo 94.

Por lo que respecta a la infracción de ley denunciada en el primer motivo, en lo que se refiere al delito de inducción a la prostitución, el recurrente no respeta el contenido del hecho probado, que relata que percibía el 50% de los beneficios de la actividad y que existió consentimiento sin explotación. Este punto, del libre consentimiento, es determinante en relación con la condena por abuso sexual. De otro lado la vulneración de la tutela judicial efectiva que es, en realidad, una denuncia sobre presunción de inocencia, se anuda también al grado de CI de la víctima.

El hecho probado describe una situación en que la víctima lleva a cabo unas acciones -felaciones al recurrente y servicios sexuales por precio- que no han sido ni son discutidos por él. Como razona el Tribunal de instancia, la cuestión debatida fue el grado de afección psíquica de la víctima para consentir en la realización libre y voluntaria de los referidos actos sexuales, y la percepción por parte del recurrente de esa eventual discapacidad o limitación para, aprovechándose de ella, obtener sus favores sexuales para sí y para terceros, a cambio de un precio del que se habría lucrado parcialmente.

La prueba de la que cabe partir en el análisis de lo actuado, ante las alegaciones del motivo, es la constituida por los informes periciales: el conjunto de las variadas pericias (psicóloga adscrita a la UVFI, psiquiatras autoras del informe de psiquiatría, documentos con información de la Diputación Foral e informal anexo a la propuesta de incapacitación), cuyo contenido es detalladamente recogido en la sentencia, acredita que la víctima presentaba las circunstancias que describe el hecho probado; destacando el Tribunal el informe forense psiquiátrico, en que, junto a la leve limitación de las facultades cognitivas, se otorga especial relevancia a la importante dificultad o limitación en sus habilidades de interacción social. Limitaciones que implican un riesgo importante de manipulación por terceros impidiéndole la resolución de conflictos en relación con dichas situaciones. Lo que determina una afectación de las capacidades intelectiva y especialmente volitiva ante situaciones como las referidas al mantenimiento de relaciones sexuales, para las que, aun cuando acceda a ellas, no existe consentimiento pleno, dado que la valoración de los hechos no se realiza con capacidad para decidir ni con conocimiento adecuado de sus consecuencias. Los demás informes se pronuncian en el mismo sentido.

Junto a ello, se valoran las manifestaciones de las personas que conocían y trataban a la víctima, dos compañeros del centro de estudios, la manifestación del agente policial que intervino en autos sobre que la discapacidad de la víctima era patente, y, finalmente, la propia percepción del Tribunal al recibir la declaración de aquella en el plenario. De todo lo cual se concluye que su déficit es apreciable para cualquier observador imparcial que mantenga una interacción verbal, aun mínima, con la víctima.

Se añaden a ello las circunstancias de la relación con el recurrente, acreditadas en autos por las declaraciones de ambos, la documental de autos -fotografía del anuncio, los 85 anuncios con IP de conexión y compañía telefónica utilizada- como elemento no cuestionado, y la testifical -los compañeros que veían a la víctima llegar e irse y que tuvieron conocimiento del anuncio-. Hubo un primer contacto personal entre los dos; fue el recurrente quien insertó el anuncio, quien concertaba las citas y sus condiciones. De un lado, tuvo el recurrente ocasión de percatarse de las limitaciones de la víctima; de otro, en el caso de ser una persona con libre y plena autodeterminación sexual, nada impediría que ella concertara los servicios. La situación acreditada solo beneficiaba al recurrente, quien, consciente de las limitaciones psíquicas que presentaba, mantuvo relaciones sexuales y la llevó a ejercer la prostitución. Es de destacar que la única relación mantenida entre ambos fue la concerniente a ambas situaciones, no había relación de amistad, sentimental, citas para conversar o para ir al cine. Por ello, la presencia del recurrente en los encuentros sexuales con terceros, esperarla o trasladarla -el hecho de facilitarle un local- se explica solo en virtud del interés o beneficio que obtenía. La retirada del anuncio se produjo de modo inmediato cuando la víctima le informó de que sus compañeros del centro de estudios lo conocían. Todo ello conduce a la conclusión de que sabía perfectamente la situación abusiva que respecto de la minusvalía de la víctima estaba llevando a cabo.

Y el relato de los hechos constituye en efecto un delito continuado de abuso sexual ( arts. 181.1 , 2 y 4 y 74 CP ), así como un delito de determinación al ejercicio de la prostitución abusando de la vulnerabilidad de la víctima ( art. 188.1 CP ).

De todo lo expuesto se concluye la inadmisión de los tres motivos de recurso examinados de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 y 885.1 LECrim .

Se formula el siguiente motivo, cuarto del recurso, al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por falta de claridad en los hechos.

1. Alega el recurrente que los escasos hechos probados no determinan con claridad la base de la condena y llega -sic- a conclusiones que no son hechos probados, como es el indicado de que ya conocía la discapacidad y posteriormente la minusvalía; hechos negados por el condenado y que no se desprenden de la declaración de los testigos más cercanos, como los dos compañeros que declararon en la vista oral. Reitera que, indicando el factum que nos encontramos ante una leve limitación en la capacidad cognitiva, no puede derivarse que exista ninguno de los delitos.

2. La falta de claridad requiere el empleo de conceptos, términos o frases incomprensibles bien por su oscuridad, por la omisión de hechos relevantes, el empleo de expresiones dubitativas o incluso cuando se produce una carencia absoluta de relato histórico o cuando el Tribunal se limita a describir sin más el resultado de las pruebas sin constatar lo que se estima acreditado ( STS 3-5-02 ).

3. El motivo reitera la discrepancia del recurrente con las valoraciones fácticas y jurídicas de la sentencia recurrida, lo que es ajeno al quebrantamiento de forma que ampara su denuncia; el relato de los hechos probados resulta claro y suficiente para la calificación jurídica efectuada en sentencia.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por no aplicación del art. 21.1 CP en relación con el art. 66.2 del mismo texto.

1. El recurrente dice que debe recordarse que en el acto de juicio oral se presentó justificante de la medicación del actor -sic- y que viene a corroborar la declaración que efectuó la testigo Doña Amparo ., que indicó que el recurrente se encontraba como ido, tanto en la forma de hablar como de conducir. Estas manifestaciones y la prueba documental del parte médico unido a los autos, no se han tenido en cuenta a la hora de atenuar la responsabilidad por alguna eximente incompleta a pesar de su admisión en juicio.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01).

3. El hecho declarado probado no contiene ningún extremo fáctico que permita apreciar "alguna eximente incompleta", ni consta en sentencia que tal cuestión fuera objeto de debate o prueba. Tampoco se reseña en los antecedentes de hecho ninguna pretensión al respecto. Además, el Tribunal afirma en la fundamentación jurídica que "no consta que el acusado presente ningún tipo de patología o deficiencia mental por lo que debemos presumir, a salvo de prueba en contrario, que se trata de un varón adulto con pleno uso de sus facultades intelectivo-volitivas, que tras entablar contacto con la joven por chat, en Noviembre, Diciembre del 2012, rápidamente quedó con ella en persona, le llevó a Garbera, le sacó las fotografías en su coche, y las insertó en el anuncio referenciado".

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: