ATS 1312/2016, 8 de Septiembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 57/2014, dimanante de Diligencias Previas 1311/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Requena, se dictó sentencia de fecha 9 de noviembre de 2015 , en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Rosendo , como autor de un delito de homicidio, en grado de tentativa de tres delitos de lesiones con uso de arma, y de una falta de lesiones, a las siguientes penas:

Por el delito de homicidio, 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a distancia no inferior a 200 metros de la persona, domicilio y lugares frecuentados por Abel y Elias y de comunicar con los mismos por cualquier medio por el período de 9 años.

Por cada uno de los tres delitos de lesiones, 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a distancia no inferior a 200 metros de la persona, domicilio y lugares frecuentados por Marí Jose y Martin y de comunicar con los mismos por cualquier medio por el período de 5 años; y por la falta de lesiones, multa de un mes, con una cuota diaria de 6 euros, así como la prohibición de aproximación a distancia no inferior a 200 metros de la persona, domicilio y lugares frecuentados por Genoveva y de comunicar con la misma por cualquier medio por el período de 6 meses.

Y a Jesus Miguel , como autor de un delito de homicidio, en grado de tentativa, de tres delitos de lesiones con uso de armo y de una falta de lesiones, a las siguientes penas:

Por el delito de homicidio, 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a distancia no inferior a 200 metros de la persona, domicilio y lugares frecuentados por Abel y Elias y de comunicar con los mismos por cualquier medio por el período de 9 años.

Por cada uno de los tres delitos de lesiones, 2 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de aproximación a distancia no inferior a 200 metros de la persona, domicilio y lugares frecuentados por Marí Jose y Martin y de comunicar con los mismos por cualquier medio por el período de 5 años; y por la falta de lesiones, multa de un mes, con una cuota diaria de 6 euros, así como la prohibición de aproximación a distancia no inferior a 200 metros de la persona, domicilio y lugares frecuentados por Genoveva , y de comunicar con la misma por cualquier medio por el período de 6 meses.

En concepto de responsabilidad civil, los procesados indemnizarán conjunto y solidariamente a Marí Jose , en la cantidad de 3.575,24 euros por las lesiones y 4.793,28 euros por las secuelas; a Martin , en la cantidad de 817,14 euros por las lesiones y 4.793,28 euros por las secuelas; a Genoveva , en la cantidad de 875,87 euros por las lesiones y 5.695,27 euros por las secuelas; a Abel , en la cantidad de 287,36 euros por los días de hospitalización, 992,69 euros por las lesiones y 4.444,98 euros por las secuelas; a Elias en la cantidad de 359,2 euros por los días de hospitalización, 889,22 euros por las lesiones y 5.267,82 euros por las secuelas; y a Amalia en la cantidad de 5361,14 euros, por los daños y perjuicios. Todas estas cantidades devengarán el interés legal.

Asimismo condenamos a ambos procesados al pago por mitad e iguales partes de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Rosendo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procurador a de los Tribunales Dª. Lucía Carazo Gallo.

El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 de la LECrim , y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 138 y 16 CP ; y 3) por indebida aplicación del art. 148.1 en relación con el 147.1 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En aplicación de las citadas normas de reparto, el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano sustituye al Excmo. Sr. Magistrado D. Julián Sánchez Melgar (por razones de licencia oficial), en la deliberación y el dictado de esta resolución.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 852 de la LECrim y del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente dice que la sentencia no explica el proceso razonador, limitándose a realizar afirmaciones que carecen de justificación, obviando todo razonamiento de por qué ante actividades o incidencias observadas momentos antes de los hechos, en los que mediaron actos provocativos, palabras insultantes, etc., ante los que la provocación no fue protagonizada por el recurrente, sino por comentarios racistas del cliente hacia la etnia gitana de forma premeditada -sic-; es por ello, que no puede decirse eficazmente desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia.

2. Corresponde al Tribunal de Casación verificar la existencia de actos de prueba auténticos, obtenidos e introducidos conforme al canon constitucional en el acto del juicio oral, y desarrollados conforme a los principios que rigen el mismo. No obstante la aptitud incriminatoria de los medios empleados puede ser objeto de revisión desde la perspectiva de su acomodación a la lógica, las reglas de experiencia y los principios científicos, pues de lo contrario quedaría abierta a la arbitrariedad la decisión, lo que está prohibido por el artículo 9.3 C.E ., que a su vez constituye el fundamento de la motivación fáctica de la sentencia (STS 12-7- 07). Debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso ( STS 20-5-11 ).

3. Se declara probado en estos autos que el recurrente y Jesus Miguel , sobre las 23,30 horas del 8-8-11, se encontraban en el bar de "La Piscina", molestando a los encargados del bar, Abel ., y su esposa Genoveva ., que les dijeron que se marchasen, cuando un cliente que iba a pagar su consumición, Martin ., dijo que él había regentado dicho bar y que tuvieran cuidado con los gitanos, por lo que el recurrente, que lo había escuchado, le dio un puñetazo a este último, tirándole las gafas al suelo.

Se acercaron entonces Abel ., que recibió otro puñetazo del recurrente y cayó al suelo, y Elias ., que al ver lo que estaba ocurriendo, se enfrentó a los procesados, siendo arrinconado contra la pared por ambos, y golpeado por el recurrente; Elias , por su parte, devolvió el golpe y le propinó un puñetazo en la cara al recurrente. En ese momento, el procesado Jesus Miguel sacó una navaja y, con ánimo de acabar con la vida de Elias , le apuñaló en dos ocasiones en el pulmón y en el abdomen. Tras un instante de aturdimiento, el recurrente, siendo conocedor de que el otro procesado estaba usando la navaja que llevaba en la mano, y asumiendo las consecuencias, se unió a Jesus Miguel y golpeó de nuevo a Elias . La madre de Elias , Genoveva , se acercó para auxiliar a su hijo, siendo golpeada por ambos procesados. También el padre de Elias , Abel ., intentó auxiliar a su hijo, pero el recurrente le pegó una patada al estómago, y a continuación el procesado Jesus Miguel , le clavó la navaja en el estómago en dos ocasiones.

Al oír los gritos, Martin . y su mujer Marí Jose , que se disponían a marcharse, se volvieron, y al ver que ambos procesados tenían acorralado contra la pared a Elias y que lo estaban apuñalando, Martin les increpó, soltando el recurrente a Elias , y comenzó a golpear a Martin cayendo ambos al suelo, donde Martin consiguió inmovilizar al recurrente, acudiendo entonces Jesus Miguel y aprovechando para apuñalar a Martin por la espalda, hasta en seis ocasiones.

La esposa de éste, Marí Jose , intentó golpear al procesado con un taburete para que soltase a su marido, pero fue ella también golpeada en el vientre y apuñalada en tres ocasiones en la espalda por Jesus Miguel .

A consecuencia, de lo anterior, Genoveva , de 55 años de edad, resultó con lesiones cuyas características, tratamiento y secuelas constan en el hecho probado.

Elias , de 28 años de edad, resultó con dos heridas por arma blanca, de un tamaño aproximado de 0,5-1 cm. una de ellas en la espalda a nivel subescapular derecho, penetrante en la cavidad torácica, afectando al pulmón derecho y provocando un hemo-neumotórax; y otra en la región anterior derecha del abdomen a nivel del hipocondrio, no penetrante en la cavidad abdominal. Con el tratamiento, duración y secuelas que asimismo refiere el factum. La herida de arma blanca que ha penetrado en el tórax afectando a un órgano vital como es el pulmón derecho, y provocando un hemo-neumotórax, requiere atención médica-quirúrgica urgente.

Martin , de 53 años de edad, resultó con seis heridas por arma blanca. Abel ., de 60 años de edad, resultó con dos heridas por arma blanca en el abdomen, a nivel del hipocondrio derecho, una de 0,5 cm. de longitud y otra de menos de 1 cm., sin signos de penetración en cavidad abdominal, y con hematoma en mesenterio de intestino delgado.

A consecuencia de los hechos, el bar estuvo cerrado en plenas fiestas del pueblo al estar hospitalizados tres miembros de la familia, y no pudo reabrirse hasta dos semanas después de lo sucedido y cuando las fiestas locales ya habían concluido. Amalia . dueña del local sufrió un perjuicio 5.361,14 euros por el perjuicio sufrido.

El procesado Jesus Miguel , presenta condición de drogodependiente en grado leve, controla su voluntad y es libre con respecto a los actos que realiza, no presentando una disminución de sus facultades intelectuales, de su conducta adaptativa y de su capacidad de obrar y de entender.

Los extremos fácticos del relato expuesto resultaron acreditados en virtud de las pruebas practicadas en autos, cuyo análisis se expone en la sentencia recurrida, que parte de que la única cuestión debatida fue la participación en los hechos del recurrente. Las lesiones de autos constan acreditadas por informes periciales, y la autoría del recurrente en la forma plasmada en el factum resulta de las concordes manifestaciones de todos los testigos e incluso del coacusado Jesus Miguel . Frente a esta versión, la del recurrente es tachada de "estrafalaria" por el Tribunal que la escuchó, pretendiendo haber sido golpeado por un grupo de personas perdiendo el conocimiento. Extremos desmentidos por el relato de los allí presentes. En cuanto al conocimiento de que el coacusado portara una navaja y la empleara, el testigo Elias manifestó que el coacusado dijo "ahora veréis" y sacó la navaja delante del recurrente, además de que el citado la clavó un total de 14 veces, con el consiguiente desgarro de ropa y sangre por doquier, junto a los gritos que tuvo que escuchar el recurrente, comenzando por los de Elias que advirtió "me han pinchado". El recurrente colaboró activamente en la agresión, como resulta del relato de los testigos, y gracias a esa colaboración pudo el coacusado emplear la navaja con el alcance que tuvo.

El motivo no ofrece ningún argumento que desvirtúe la condena así resultante por la participación en los hechos del recurrente, que aparece basada en pruebas lícitas de cargo, de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 138 y 16 CP .

1. El motivo discrepa de la apreciación del ánimo de matar en los hechos cometidos, tanto por la entidad de las lesiones, como porque el recurrente declaró de modo constante que él fue el agredido, cayó al suelo sangrando por la cara y se limitó a defenderse, habiendo mediado comentarios provocativos previamente a los hechos.

2. Para afirmar la existencia del dolo de matar propio del delito de homicidio o de asesinato, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones, proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otros dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto ( STS 08-03-13 ).

3. Conforme al relato de hechos probados, las agresiones se verificaron con una navaja, lo que se acredita tanto por la prueba testifical como por la prueba pericial acerca de las características de las lesiones. El empleo de dicho instrumento es un dato muy significativo y relevante de la intención del agresor; de otro lado, la navaja se empleó de forma reiterada, no solo en cuanto al número de agredidos sino en cuanto al número de veces con que se atacó a cada víctima. Dado que el dolo de matar se ha apreciado tan solo respecto del lesionado Elias , es claro que la zona del cuerpo a la que se dirigieron los navajazos, tórax y abdomen, resulta determinante, máxime al constatar la gravedad de las lesiones, que requirieron atención médica urgente. La inferencia de la Sala sentenciadora resulta fundada y acorde a la jurisprudencia aplicable a la cuestión, conforme a la cual, para afirmar la existencia del dolo propio del delito de homicidio en cualquiera de sus modalidades, directo o eventual, deben tenerse en cuenta los datos existentes y tienen especial interés el arma empleada, la forma de la agresión y el lugar del cuerpo al que ha sido dirigida ( STS 15-3-07 ).

De lo expuesto se sigue el rechazo del motivo, conforme a lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo por indebida aplicación del art. 148.1 en relación con el 147.1 del CP .

1. El recurrente alega que la acción de golpear con el cuerpo no justifica la aplicación del subtipo agravado, no constituye un brutal modo de agredir que origine en sí mismo un altísimo riesgo objetivo de causar lesiones de enorme gravedad. No hay superioridad ni desequilibrio de fuerzas, tampoco una pluralidad de atacantes más bien al contrario. No se ha acreditado que el recurrente haya agredido con una navaja, sus declaraciones son contundentes, le pegaron todos, se despertó 5 o 6 segundos después.

2. El cauce casacional común aquí utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Ello a partir de la convicción que por el Tribunal de instancia se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad ( STS 8-7-05 ).

   La aplicación del subtipo agravado requiere, como exigencia básica que el sujeto activo del delito haya utilizado armas, instrumentos, objetos, medios concretamente peligrosos para la vida o salud física o psíquica del lesionado ( STS 30-5-02 ).

3. Los tres delitos cometidos en las personas de Abel , Marí Jose y Martin , se han calificado como lesiones con empleo de arma, lo que al parecer discute el motivo. Pero la discrepancia parte de negar el contenido del hecho probado, pese a que se alega indebida aplicación de los tipos penales. Que se empleó la navaja en la causación de las lesiones no es discutible, que el recurrente ha sido considerado coautor de tales lesiones se ha justificado en la sentencia conforme al resultado de los testimonios que acreditan que la agresión se verificó por ambos acusados, siendo perfectamente conocedor el recurrente de esta circunstancia y colaborando activamente en el ataque así perpetrado, descartando el Tribunal la pretendía pérdida de conocimiento del recurrente, ausente de prueba alguna. Las lesiones causadas evidencian el específico efecto lesivo que el precepto penal aplicado persigue castigar.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: