ATS 1303/2016, 14 de Julio de 2016

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2016:8909A
Número de Recurso596/2016
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1303/2016
Fecha de Resolución14 de Julio de 2016
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Jaén (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 998/2015 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 59/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Andújar, se dictó sentencia, con fecha 25 de febrero de 2016 , en la que se condenaba a Carlos Jesús como autor de dos delitos continuados de abusos sexuales del art. 183.1 en relación con el art. 74 del CP , a la pena de prisión de cuatro años por cada delito, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se el imponía la medida de libertad vigilada por tiempo de cinco años que se ejecutará una vez que cumpla las penas de prisión; también se le imponía la medida de prohibición de acercarse a menos de 200 metros y comunicarse por cualquier medio a las menores Coral . y Nicolasa . durante un periodo de cinco años.

En cuanto a la responsabilidad civil pagará las costas, incluida las de la acusación particular e indemnizará a las menores Coral . y Nicolasa . con 6.000 euros para cada una por daños morales.

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la Procuradora Doña Dolores Ciudad Campoy, en nombre y representación de Carlos Jesús , con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del artículo 183 del Código Penal ; 2) al amparo del artículo 849.1 de La ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 74 del Código Penal ; 3) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 116 del Código Penal ; 4) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 123 del Código Penal ; y 5) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal y el legal representante de las menores, mediante su representación procesal, la Procuradora de los Tribunales Doña Amparo Ivana Rouanet Mota, se opusieron al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Los cuatro primeros motivos se formulan al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación, respectivamente, de los artículos 183 , 74 , 116 y 123 del Código Penal .

  1. En el primer motivo, entiende que su conducta respecto a la menor Coral ., por su escasa entidad, no puede ser constitutiva del tipo previsto en el artículo 183.1 del Código Penal ; y respecto a la otra menor cuestiona su testimonio.

    En el segundo motivo considera que no existe la continuidad delictiva atendiendo a lo manifestado en el anterior fundamento.

    En el tercer motivo refiere que el daño moral a las menores ha sido mínimo; por ello considera que el daño moral respecto a la menor Coral . sería nulo y mínimo respecto a Nicolasa ., por lo que procede que sea anulada la indemnización respecto a la primera y respecto a la segunda sea fijada en 3.000 euros.

    En el cuarto motivo cuestiona que en la condena en costas se incluyan las de la acusación particular, cuando no habían sido solicitadas expresamente, ni en el escrito de acusación provisional, ni en el plenario, ni en los informes. En todo caso, considera que la acusación particular formuló peticiones no acogidas en la sentencia. A tal efecto, los hechos que imputa eran de mayor gravedad que los imputados por el Ministerio Fiscal; las penas interesadas por la misma -6 y 12 años- fue desproporcionada en relación con la impuesta -cuatro años por cada uno de los abusos-; asimismo la cuantía interesada por vía de responsabilidad civil era igualmente desproporcionada, solicitaba un total de 80.000 euros, fijando la sentencia la misma en 12.000 euros.

  2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

    Es doctrina de esta Sala que es posible apreciar un delito continuado de agresión sexual "cuando...se producen entre los mismos sujetos activos y pasivo, ejecutándose...en el marco de un mismo espacio físico y temporal, sin que exista prácticamente solución de continuidad entre unas y otras, correspondiendo el conjunto de éstas a un dolo unitario, no renovado, que abarca una misma situación, y no diversas ocasiones idénticas que caracterizan la continuidad, entendiéndose que en dichas circunstancias no hay una pluralidad de acciones, sino una sola desarrollada de modo progresivo según el concepto de unidad natural de la acción" ( STS 24-8-2002 y 1-6-2006 ).

    Es criterio consolidado de esta Sala que la cuantificación de la indemnización ex delicto corresponde al Tribunal sentenciador, correspondiendo solo a esta Sala Casacional la revisión de las bases sobre las que se hubiese fijado en garantía de la interdicción de toda decisión arbitraria ex art. 9-3º C.E . - SSTS de 7 de Abril 1990 ; 2 de Octubre 2000 ; 25 de Septiembre 2001 y 89/2003 , de 22 de Enero-.

    En relación a la indemnización por daños morales, por su propia naturaleza no es posible una determinación precisa. El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa delictiva, atendiendo a la naturaleza de la misma y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico - SSTS 915/2010 -.

    El daño moral solo puede ser objeto del control casacional cuando resulte manifiestamente arbitrario y desproporcionado - STS 105/2005 -, como consecuencia de la interdicción de toda decisión arbitraria ex art. 9-3º de la Constitución .

  3. Los motivos han de inadmitirse. El recurrente prescinde en los dos primeros motivos de los hechos probados y efectúa una interpretación de la prueba, circunstancia que excede del cauce casacional empleado; sin perjuicio de que la suficiencia de la prueba de cargo sea analizada en el fundamento jurídico siguiente.

    Los hechos probados describen respecto de cada una de las menores la existencia de diversos sucesos de naturaleza sexual; sucedidos entre los días 4 y 18 de agosto de 2014. En dichas fechas, el recurrente en la piscina de su vivienda tocó a la menor Coral . -de NUM001 años-, en varios días y ocasiones distintas, en los genitales. Asimismo en dichas fechas, se llevó en repetidas ocasiones a Nicolasa . -de NUM000 años de edad- al gallinero de su casa, la subía en un escalón y le tocaba los órganos genitales con las manos, bajándose los pantalones, frotándose el pene contra la vagina, a la vez que le tocaba y besaba el pecho.

    Es decir, se produce por el mismo sujeto activo, en un mismo lugar, la piscina y el gallinero de su vivienda, y en similar contexto, unos tocamientos en los órganos genitales de las menores, y en una de ellas también besos en el pecho y frotamientos con el pene en la vagina. Es claro que de dichos tocamientos -de claro contenido sexual- fluye el elemento subjetivo del delito de abusos sexuales por el que ha sido condenado.

    En definitiva, la calificación jurídica que efectúa el Tribunal de Instancia a tenor del relato de hechos probados, debe estimarse correcta, al apreciarse dos delitos continuados de abusos sexuales a menores de 13 años. Se trata de tocamientos en zonas erógenas y de inequívoca significación sexual, que se han enmarcado correctamente por la Sala a quo en el concepto de abuso sexual.

    El abuso sexual se comete cuando se pretende atacar la libertad sexual mediante tocamientos de la más diversa índole, siempre que dichos tocamientos afecten a zonas erógenas o a sus proximidades, debiendo buscarse el criterio para distinguir entre los actos punibles y los que no lo son en las acciones que una persona adulta consideraría razonablemente como intromisiones en el área de su intimidad sexual, susceptibles de ser rechazadas si no mediara consentimiento ( STS 15-10-2002 ).

    Respecto a la indemnización fijada en concepto de responsabilidad civil, la pretensión del recurrente ha de inadmitirse. El Tribunal de instancia le condenó a indemnizar a cada una de las víctimas en el importe de 6.000 euros por los efectos negativos que el hecho delictivo ha provocado en ellas.

    No es admisible la afirmación de que de una acción como la descrita no pueda derivar responsabilidad civil porque no se haya demostrado su justificación, o porque no se aprecien daños o perjuicio en las menores. Es la propia acción que realiza el acusado contra la libertad sexual de las víctimas la que justifica la existencia de la responsabilidad civil. Si hubiera existido una secuela psíquica, además de la responsabilidad por la acción, habría que haber añadido la responsabilidad civil reparadora de esa específica secuela.

    En consecuencia la cantidad de 6.000 euros para cada una de las víctimas es proporcionada, dada la gravedad de la acción que afectó a la libertad sexual de las víctimas.

    Finalmente, debe estimarse ajustada a derecho al condena en costas al recurrente, incluyendo las de la acusación particular. La doctrina jurisprudencial de esta Sala en materia de imposición de las costas de la acusación particular, puede resumirse en los siguientes criterios: 1º) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular. 2º) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil. 3º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia. 4º) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 689/2010 y 246/2011 ).

    En el presente caso procede recordar que, analizado el contenido de las actuaciones, se constata que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación, formularon de forma homogénea acusación provisional por sendos delitos continuados de abuso sexual, habiendo sido condenado el hoy recurrente como autor de un delito del artículo 183.1, sin que la divergencia respecto a la extensión de la pena interesada o a la solicitud en concepto de responsabilidad civil por daños morales pueda considerarse una actuación temeraria o de mala fe. A lo que se añade que la acusación particular en su escrito de acusación pidió la condena en costas, por lo que se colige de manera lógica que se refería a las causadas a su instancia.

    Por cuanto antecede, procede la inadmisión de los motivos ex artículo 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

El quinto motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española .

  1. Denuncia la insuficiencia de las declaraciones de las víctimas como únicas pruebas de cargo, cuestionando el valor que la Sala ha otorgado a las mismas.

  2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia ( STS nº 512/2008 de 17-7 ; nº 508/2007 de 13-6 ; o nº 888/2006 y 898/2006 entre otras muchas).

    Respecto a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, reiteradamente hemos sostenido en nuestra jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia. Así, esta prueba es adecuada para enervar la presunción de inocencia en los casos en los que la declaración se ve acompañada de una corroboración, cuando la mecánica de los hechos así lo permita.

  3. En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho segundo, a las pruebas en que se asienta la convicción.

    El Tribunal de instancia realiza un examen de la declaración de las víctimas, destacando la ausencia de incredibilidad subjetiva en sus testimonios. El acusado y las víctimas eran vecinos, existiendo entre las familias de ambos una relación de confianza y amistad, el mismo recurrente en el acto del juicio reconoció incluso una cierta amistad entre él y las menores. Además, afirma la Sala, en el testimonio de las menores no se atisba la existencia de venganza o enemistada hacia el acusado.

    La declaración de las menores destaca, según el Tribunal, por su claridad, siendo las prestadas en el acto del juicio coherentes y coincidentes con lo declarado en el Juzgado de Instrucción. La descripción de los hechos en el acto del juicio estuvo llena de matices, detalles (precisaron el lugar y el momento en que el acusado les efectuaba los tocamientos) y claridad, no apreciándose incongruencias ni contradicciones en los elementos esenciales que fundamentan la condena del recurrente. El hecho de que no haya quedado acreditado que el recurrente introdujera el pene en la vagina de Nicolasa . por la ausencia de signos objetivos de la misma, no desvirtúa el resto del testimonio de la menor.

    Las declaraciones de las víctimas, razona la Sala, se encuentra corroborada por los informes psicológicos, ratificados en el acto del juicio, en el que se concluye que el testimonio de Coral . es creíble (estadio superior de la escala de referencia) y el testimonio de Nicolasa . era probablemente creíble (segundo estadio de la escala de referencia). Sus autores manifestaron que el testimonio de las menores eran coherentes y sin contradicciones. En idéntico sentido, respecto a Nicolasa ., se pronunció el médico-forense, quien en el acto del juicio afirmó que relataba los hechos de manera coherente, específica y sin contradicciones.

    Además, se cuenta con la declaración de los padres y abuelos de las menores, quienes en el acto del juicio explicaron que las menores les relataron los distintos tocamientos a los que habían sido sometido por el acusado. Incluso el propio recurrente, ante el Juzgado de Instrucción, llegó a reconocer que en una ocasión tenía los pantalones más bajos de lo habitual y que pudo tocarles los genitales a las menores, si bien no de manera voluntaria.

    Lo que realmente trata la defensa con sus argumentos es negar credibilidad a la declaración testifical de la víctima. Al respecto cabe indicar que la jurisprudencia de esta Sala (STS núm. 1095/2003, de 25 de julio ) es reiterada en lo que concierne a la exclusión del objeto de la casación de la cuestión de la credibilidad de los testigos, en la medida en la que esta depende de la inmediación, es decir, de la percepción sensorial directa de la producción de la prueba. Se trata, en tales casos, de una cuestión de hecho, en sentido técnico, que, por lo tanto, no puede ser revisada en un recurso que sólo tiene la posibilidad de controlar la estructura racional de la decisión sobre los hechos probados.

    De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de las víctimas, corroborado por los informes psicológicos -los psicólogos afirmaron en el acto del juicio que las menores habían efectuado un relato coherente y sin contradicciones, además de concluir que el testimonio de la menor Coral . era creíble y el de Nicolasa . probablemente creíble-, y por la declaración de los padres -a quienes las menores relataron los hechos en los mismos términos que los efectuados en el acto del juicio- está suficientemente motivada; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

    En atención a lo expuesto procede la inadmisión del motivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

    En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA:

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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