STS 736/2016, 5 de Octubre de 2016

En el motivo primero del recurso denuncia la defensa de Maribel , con sustento procesal en el art. 849.1º , la infracción de las disposiciones transitorias 2 ª y 5ª de la última actualización del C. Penal , en relación con el art. 318 bis del mismo texto legal .

En la sentencia objeto de revisión la recurrente fue condenada por el delito previsto en el art. 318 bis del C. Penal como autora responsable de un delito continuado contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho años de prisión, y como autora de seis delitos de prostitución coactiva, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena, por cada uno de ellos, de tres años de prisión y multa de 15 meses, con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas de multa no satisfechas, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una séptima parte de las costas procesales.

Los hechos por los que fue condenada se centraron en que la ahora recurrente intervino en la introducción en España de forma clandestina de varias mujeres de nacionalidad nigeriana, que fueron conminadas a dedicarse a la prostitución para pagar las importantes sumas de dinero que les exigieron las personas condenadas como pago de su transporte clandestino. Debido a que tal conducta se realizó con ánimo de lucro y también en algunos casos poniendo en peligro la vida, la salud o la integridad física de las personas por ser transportadas en patera, se le aplicó el apartado 3 del art. 318 bis del C. Penal vigente en el momento de la ejecución de los hechos (año 2008).

En el fundamento de derecho sexto de la sentencia objeto de revisión se especifica que las procesadas, además de actuar con ánimo de lucro, también quedó acreditado en los casos de las testigos-víctimas números NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM001 el grave riesgo para la vida de las inmigrantes, resaltando que fue especialmente dramático el caso de la testigo protegida nº NUM001 , ya que perdió su bebé durante la travesía.

Pues bien, la recurrente intervino en los actos relativos a la inmigración clandestina de esas cuatro testigos-víctimas, por lo que, tal como se dice en la sentencia, la subsunción de su conducta en el subtipo agravado del apartado 3 del art. 318 bis no sólo se debió al ánimo de lucro con que actuó sino también al riesgo que se generó para las personas que viajaban en las pateras, una de las cuales era el bebé de la testigo nº NUM001 , que falleció en el curso del viaje.

Así las cosas, si bien con respecto al tipo penal básico del art. 318 bis del C. Penal la nueva redacción del año 2015 ha reducido la pena a un máximo de un año de prisión o, alternativamente, una pena de multa, ha mantenido sin embargo como subtipo agravado en el apartado 3 b) el hecho de que se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves, estableciéndose para tales casos una pena de prisión que abarca desde cuatro a ocho años. Y como la impuesta a la recurrente fue de ocho años de prisión (dentro de un subtipo que comprendía en este caso de 6 a 8 años), es claro que la pena fijada en la sentencia revisada (ocho años de prisión) era también imponible con arreglo al nuevo texto legal. Por lo cual, la aplicación de la disposición transitoria segunda de la LO 1/2015 realizada por la Audiencia se ajusta a derecho.

Frente a ello alega la parte como único argumento de derecho penal sustantivo que en el caso de que la Audiencia hubiera apreciado que existía riesgo para la integridad de las personas transportadas a España, habrían sido condenadas las acusadas también por un delito de homicidio por la muerte del bebé, siendo lo cierto que tal condena no se ha pronunciado.

La tesis de la recurrente no puede sin embargo acogerse. En primer lugar, porque es incuestionable que la sentencia objeto de revisión contempla también el subtipo agravado de riesgo para la vida, la salud o la integridad física de las inmigrantes que viajaron en patera, subsunción que no cabe impugnar ahora a través del trámite de revisión de una sentencia firme debido a una modificación de la norma penal que podría favorecer a la penada.

A lo cual ha de sumarse que, dada la forma en que se navega en una patera y las condiciones en que viajan desde África hasta España o al continente europeo ese tipo de embarcaciones, la jurisprudencia suele afirmar que el procedimiento de transporte -con mínimas condiciones de seguridad y falta de elementales medidas de precaución para neutralizar los riesgos propios de un viaje de esa índole- conlleva en sí mismo el peligro que pretende evitar la norma penal ( SSTS 76/2008, de 5-2 ; 1146/2009, de 18-11 ; y 1268/2009, de 22-11 ). Sin olvidar tampoco que en este caso ese riesgo previsible ex ante , resultó aquí refrendado ex post por la muerte del bebé. Y si bien es cierto que las penadas no fueron acusadas de un delito de homicidio, ello no quiere decir que la recurrente no interviniera en generar el peligro propio de la modalidad de transporte que proporcionó a las testigos que viajaron en patera.

El motivo por tanto se desestima.

En el segundo motivo se alega también la infracción de ley ( art. 849.1º LECr .), si bien en este caso centrado en la indebida aplicación de las disposiciones transitorias 2 ª y 5ª de la LO 1/2015, de 30 de marzo , puesta en relación con la del art. 188 del mismo texto legal (delitos de prostitución coactiva).

La recurrente fue condenada en la sentencia de la Audiencia, tal como se reseñó en su momento, como autora de seis delitos de prostitución coactiva , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno de ellos, de tres años de prisión y multa de 15 meses con una cuota diaria de diez euros, en virtud de lo dispuesto en el art. 188.1 en la redacción vigente en las fechas de la comisión de los hechos (año 2008). Esa pena también es imponible con arreglo al nuevo precepto 187.1 del C. Penal , que comprende una pena mayor que la anterior, pues ahora se castiga con una prisión de 2 a 5 años y antes sólo de 2 a 4 años.

Pues bien, la parte recurrente alega como base de su impugnación que a otras acusadas se les impuso en la sentencia de la Audiencia una pena inferior: 2 años y 6 meses, por lo que solicita que ahora se le imponga a ella la misma por razones de igualdad, reduciendo así los tres años de prisión por los que fue condenada.

La pretensión es claro que no puede estimarse, pues lo que pretende realmente la penada es, valiéndose de la tramitación de una revisión de sentencia por la entrada en vigor de una nueva ley, rectificar las penas por razones propias de un recurso ordinario ajeno a los fundamentos propios de la revisión sustanciada atendiendo a las innovaciones de una reforma legislativa, al mismo tiempo que cuestiona la individualización de la pena que realizó la Audiencia para cada una de las acusadas.

En consecuencia, el motivo resulta inviable.

1. En el tercer motivo invoca el quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.4 de la LECr ., por haberse impuesto en el auto de revisión una pena superior a la solicitada por el Ministerio Fiscal con respecto al art. 318 bis del C. Penal , toda vez que en el escrito de 7 de julio de 2015 el Ministerio Público sí consideró que procedía modificar la pena impuesta por la Audiencia reduciéndola de 8 años a un año de prisión, a tenor de la nueva redacción del referido precepto. Por lo cual, habría superado de forma patente la Audiencia Provincial el límite punitivo reseñado por la acusación con motivo de sus alegaciones en el curso de la tramitación de la aplicación de la reforma penal de 2015, vulnerando así las exigencias que impone el principio acusatorio. Esta vulneración se habría mantenido al resolver la Audiencia el recurso de súplica interpuesto por la defensa previamente a formalizar la casación, súplica que fue rechazada por auto de 23 de septiembre de 2015 .

2. Sobre el contenido y alcance del principio acusatorio se afirma en la sentencia del Tribunal Constitucional123/2005 , de 8 de junio (reiterada después en la 183/2005, de 4 de julio) que si bien "el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, limitándose el art. 24.2 CE a consagrar una de sus manifestaciones, como es el derecho a ser informado de la acusación, sin embargo, este Tribunal ya ha destacado que ello no es óbice para reconocer como protegidos en el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de este principio nuclear ( STC 174/2003, de 29 de septiembre , FJ 8) que trasciende el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales ( SSTC 19/2000, de 3 de marzo, FJ 4 , y 278/2000, de 27 de noviembre ). Así, desde el más temprano reconocimiento de la dimensión constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer la acusación ( STC 12/1981, de 10 de abril , FJ 4), como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del Juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas ( STC 54/1985, de 18 de abril , FJ 6) (EDJ 1985/54).

   Por tanto, determinados elementos estructurales del principio acusatorio - prosigue diciendo la referida sentencia - forman parte de las garantías constitucionales sustanciales del proceso penal, no sólo en la dimensión expresamente reconocida por el art. 24.2 CE de que nadie pueda ser condenado sin que se formule previamente una acusación de la que tenga conocimiento y posibilidades de defenderse de manera contradictoria, sino también en su dimensión, implícitamente reconocida entre las garantías constitucionales en el procedimiento penal, de que el objeto procesal sea resuelto por un órgano judicial independiente e imparcial diferente del que ejerce la acusación (entre las últimas, SSTC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 7 ) ; o 179/2004, de 18 de octubre , FJ 4), toda vez que el derecho a un proceso con todas las garantías impone un sistema penal acusatorio en el que el enjuiciamiento se desarrolle dialécticamente entre dos partes contrapuestas, debiendo resolverse por un órgano diferente, consagrándose así una neta distinción de las tres funciones procesales fundamentales: la acusación, propuesta y sostenida por persona distinta a la del Juez; la defensa, con derechos y facultades iguales al acusador; y la decisión, que corresponde a un órgano judicial independiente e imparcial, que no actúa como parte frente al acusado en el proceso contradictorio ( SSTC 3/1987, de 7 de mayo, FJ 2 ; ó 83/1992, de 28 de mayo ,FJ 1).

   En atención a lo anterior, este Tribunal - remarca el TC - ha reiterado que una de las manifestaciones del principio acusatorio contenidas en el derecho a un proceso con todas las garantías es el deber de congruencia entre la acusación y el fallo, en virtud del cual nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado, entendiendo por "cosa", en este contexto, no únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum , sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su calificación jurídica (por todas, SSTC 35/2004, de 8 de marzo, FJ 2 , o 40/2004, de 22 de marzo , FJ 2). De ese modo, este deber de congruencia implica que el juzgador está sometido constitucionalmente en su pronunciamiento por un doble condicionamiento, fáctico y jurídico, que queda concretado en la pretensión establecida en el escrito de calificaciones definitivas (por todas, SSTC 62/1998, de 17 de marzo, FJ 5 , o 33/2002, de 13 de febrero , FJ 3).

   El fundamento de esta exigencia de congruencia entre acusación y fallo ha sido puesto en relación directa, principalmente, con los derechos a la defensa y a estar informado de la acusación, con el razonamiento de que si se extralimitara el juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente a las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de la necesaria contradicción (por todas, SSTC 33/2003, de 13 de febrero, FJ 3 , o 40/2004, de 22 de marzo , FJ 2). Sin embargo, este deber de congruencia también ha encontrado su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías, en el sentido de que el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento (por todas, SSTC 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; o 35/2004, de 8 de marzo , FJ 7), puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial más allá de la concreta pretensión punitiva de la acusación supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva, lo que llevaría a una pérdida de su posición de imparcialidad y a la lesión del derecho a un proceso con todas las garantías.

   Por tanto, la vinculación entre la pretensión punitiva de las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio , implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con dicha pretensión, lo que responde a la necesidad no sólo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa , sino también de respetar la distribución de funciones entre los diferentes participantes en el proceso penal, y, más concretamente, entre el órgano de enjuiciamiento y el Ministerio Fiscal, en los términos señalados en los arts. 117 y 124 CE . De ese modo - acaba diciendo la sentencia del TC -, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre acusación y fallo por parte de una resolución judicial debe venir dado no sólo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir los elementos de la acusación contradictoriamente, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden".

   Esta doctrina ha sido reiterada en sus partes sustanciales por sentencias posteriores, entre ellas la 43/2013, de 25 de febrero , y la 75/2013, de 8 de abril .

   Las pautas marcadas por la referida jurisprudencia del TC fueron reproducidas después en sentencias de esta Sala de Casación. Y así, entre otras, en las sentencias 859/2013, de 21-10 ; 100/2014, de 18-2 ; 389/2014, de 12-5 ; y 447/2016, de 25-5 .

3. Centrados ya en el caso que se juzga , debe advertirse en primer lugar que aquí no nos hallamos ante la supervisión de la aplicación del principio acusatorio en la fase de juicio oral, ni por tanto de un posible exceso del Tribunal con respecto a las formulaciones fácticas y jurídicas de los escritos de acusación y de defensa de las partes. El objeto de nuestro control de casación es una revisión de sentencia fundamentada en la aplicación de la reforma del C. Penal de marzo de 2015 (LO 1/2015), debiendo examinar si procedía o no modificar a la baja las penas impuestas a la recurrente, y más en concreto se trata de dilucidar en este motivo de recurso si la Audiencia vulneró el principio acusatorio al decidir que no procedía modificar la condena por el art 318 bis del C. Penal , a pesar de que en un primer informe el Fiscal sostuvo que sí procedía.

   Ya se ha argumentado en el fundamento primero que aquí no ha concurrido un error de subsunción y que por tanto la decisión de la Audiencia se ajustó a la legalidad penal en vigor en ambos textos penales: el anterior a la reforma y el ahora vigente. Nos hemos de centrar, pues, en la denunciada posible infracción del principio acusatorio.

   Pues bien, lo primero que conviene advertir es que la decisión de la Audiencia no generó indefensión a la recurrente dado que, tras argumentar en su auto de la Audiencia que no procedía modificar la condena, la resolución fue recurrida en súplica por la defensa formulando las alegaciones que estimó pertinentes, súplica que fue informada en contra por el Ministerio Público, admitiendo así que la decisión de la Sala se ajustaba a derecho.

   También tuvo la posibilidad de formular alegaciones en contra de la tesis de la Audiencia la defensa de la acusada mediante el recurso de casación, al que se opone el Ministerio Fiscal alegando que en el primer informe que emitió -no escrito de acusación, sino informe- incurrió en un error que subsanó después al informar sobre el recurso de súplica. Por lo cual, el tema ha sido debatido en la instancia y también ahora mediante el recurso de casación, y en ambos casos el Ministerio Fiscal rectificó su primer escrito y admitió que no se ajustaba a derecho.

   En otro orden de cosas, y atendiendo a una posible infracción del principio acusatorio desde la perspectiva de la imparcialidad del Tribunal, el hecho de que la Sala corrigiera el error del Ministerio Fiscal referente al primer informe no significa que haya perdido la imparcialidad por tomar partido por una tesis acusatoria, dado que se trataba simplemente de desvirtuar un criterio erróneo de la acusación relativo a la revisión de una sentencia por razones de modificación legal, ajustando la sentencia anterior al juicio de legalidad que correspondía con arreglo a la nueva norma que acababa de entrar en vigor. Debiendo reiterarse además que el propio Ministerio Público rectificó su posición atenuadora de la pena tanto en la instancia como a la hora de formular las alegaciones al recurso de casación.

   Visto lo que antecede, el motivo se desestima.

En el cuarto motivo invoca la defensa la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación con el derecho a la igualdad, amparándose para ello en el art. 852 de la LECr .

Argumenta en este caso la recurrente que la copenada Aurelia también fue condenada en la sentencia como autora de los mismos tipos penales que ella, pese a lo cual se le redujo la pena impuesta por el art. 318 bis del C. Penal a un año de prisión, vulnerándose así el principio de igualdad a la hora de revisar la sentencia con respecto a ambas.

Frente a la tesis formulada por la parte cimentada sobre el principio de igualdad en la aplicación de la ley ( art. 14 CE ), conviene recordar que tiene establecido el Tribunal Constitucional que la infracción de ese principio se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales; de modo que es requisito imprescindible, entre otros, para la apreciación de dicha vulneración la existencia de igualdad de hechos ( SSTC 210/2002 ; 91/2004 ; 132/2005 ; y 161/2008 , entre otras).

También conviene advertir sobre el mismo tema que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, resulta ajena al núcleo de protección del art. 14 CE la denominada "discriminación por indiferenciación", dado que el principio de igualdad "no consagra un derecho a la desigualdad de trato" ( STC 114/1995 ), ni ampara la falta de distinción entre supuestos desiguales, por lo que no existe "ningún derecho subjetivo al trato normativo desigual" ( SSTC 16/1994 , 181/2000 , 88/2001 , 257/2005 , y 117/2006 ).

Por último, remarca también la Jurisdicción Constitucional que el principio de igualdad no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad", o "igualdad contra ley", de modo que aquel a quien se aplica la ley no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la norma no se aplique a otros que asimismo la han incumplido, ni puede pretender específicamente su impunidad por el hecho de que otros hayan resultado impunes, pues la impunidad de algunos "no supone que en virtud del principio de igualdad deba declararse la impunidad de otros que hayan participado en los mismos hechos"; de modo que cada cual responde de su propia conducta con independencia de lo que ocurra con los otros ( SSTC 51/1985 , 40/1989 , 21/1992 , 157/1996 , 27/2001 y 181/2006 ).

Pues bien, al proyectar tales criterios sobre el caso concreto se comprueba la falta de fundamento de las alegaciones de la recurrente. En primer lugar, porque el hecho de que a la persona que se cita en el escrito de recurso a los efectos de contrastar la aplicación del principio de igualdad, Aurelia , se la haya aplicado una reducción de pena al operar con la nueva norma del C. Penal no quiere decir de por sí que deba hacerse lo mismo con la impugnante, ya que el principio de igualdad ante la ley no da cobertura a un "imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad", o "igualdad contra ley", de modo que aquel a quien se aplica la ley "no puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido.

Y en segundo lugar, es importante destacar que los hechos que se le atribuyen a Aurelia en la descripción fáctica de la sentencia no son exactamente los mismos. Y ello porque la acusada ha tenido una intervención relevante en la financiación y gestión del viaje de las cuatro testigos-víctimas que viajaron en patera desde África a España o al continente europeo, circunstancia de notable trascendencia que no concurre en los mismos términos en la copenada que se pone como ejemplo comparativo en el escrito de recurso. De forma que una mera lectura de la narración fáctica de la sentencia revisada es suficiente para apreciar que se está ante dos supuestos sustancialmente dispares a la hora de la aplicación del subtipo agravado del riesgo generado en el traslado a España por vía marítima de las cuatro víctimas que viajaron en patera.

Así las cosas, el motivo debe también decaer.

En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación formulado por la penada Maribel , imponiéndole a la parte recurrente las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .). Sin que tampoco pueda prosperar la pretensión formulada por la copenada Paulina por la vía de adhesión, aplicándose al respecto los mismos argumentos.