ATS, 8 de Septiembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Albacete se dictó sentencia en fecha 12 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 327/14 seguido a instancia de D. Virgilio contra EXTRUÍDOS DEL ALUMINIO, S.A., sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 21 de julio de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 15 de octubre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Fernando Vizcaíno de Sas en nombre y representación de D. Virgilio , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 28 de abril de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha de 21/07/2015 (rec. 446/2015 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por la mercantil "Extruidos del Aluminio SA" y desestimando la demanda presentada por el trabajador declara la procedencia del despido acordado. Consta que el actor era Director General de la comercial, percibiendo un salario anual de 84.263,90 euros, acordando con la mercantil el ejercicio de las funciones propias de tal condición como alto directivo en junio de 2011. El demandante fue despedido en enero de 2014 por causas objetivas (económicas). Con carácter previo, en varias ocasiones entre 2011 y 2013, empresa y trabajador acordaron la reducción temporal de su salario y del de otros compañeros por la crisis económica. Son datos de interés que en septiembre de 2012 Extruidos del Aluminio S.A. concedió a una persona un préstamo hipotecario por importe de 120.000 euros, y que las tareas del actor tras el despido las ha asumido otra persona. La Sala considera probada la causa económica alegada, pues la empresa empleadora acredita un descenso del nivel de ventas del año 2012 al 2013, situándose en pérdidas en ambos ejercicios. A ello se añade que el hecho de que en el ejercicio 2012 se hicieran efectivas las indemnizaciones por despido colectivo por importe de 600.000 €, no es significativo, dado que las pérdidas fueron de casi dos millones de euros (1.990.432,16 €), de manera que los resultados seguían siendo negativos con el pago de tales indemnización y sin ellas. Tampoco se da importancia al préstamo hipotecario reseñado pues se trata de una "medida que responde a las decisiones de conveniencia de la empresa, y que a la vista de los datos antes reflejados, no afecta a la calificación de la causa económica". Y en cuanto al hecho de que en la auditoría anual se hiciera una salvedad porque no se hubieran consolidado las cuentas del grupo empresarial, tal circunstancia se estima irrelevante, pues tratándose de un grupo de empresas mercantil sin otras connotaciones, la consideración de tal dato sería de interés para un despido colectivo, pero no es exigible en el caso de un despido objetivo individual.

Contra esta sentencia interpone recurso de casación unificadora el actor, construido sobre cuatro motivos casacionales, en los que, con cierta reiteración, se viene a atacar la decisión de suplicación, primero porque no se ha amortizado la plaza del actor (sus tareas las realiza otra persona), segundo porque el despido objetivo se produce tras un ERE, tercero porque la empresa no demostró la existencia de pérdidas teniendo en cuenta que se trata de un grupo empresarial, y cuarto que no se ha acreditado la pertinencia y razonabilidad de la decisión extintiva. No obstante, no media contradicción respecto de ninguna de las sentencias que se aportan de referencia.

Así para el primer motivo se trae de contraste la sentencia del T.S.J. de Madrid de 19/12/2012 (rec. 3158/12 ) -recurrida ante esta Sala, en asunto 693/13, desestimatorio-, aclarada por Auto de 13 de marzo de 2013 , recaída en un procedimiento por despido seguido por el trabajador demandante frente a las mercantiles Construcciones Sánchez Domínguez-Sando, SAU, Sando Desarrollos Constructivos SL y otras. En este caso, el demandante suscribió un contrato de alta dirección el 2-3-2005 con la entidad Construcciones Sánchez-Domínguez, SAU, con cláusula específica de indemnización para la extinción contractual. Con fecha 23-2-2011 se entregó al actor carta de despido por causas económicas, productivas y organizativas. El eje esencial de debate se centra en la indemnización, que en atención a lo pactado en el contrato de alta dirección, debe reconocerse al actor en función de la consideración que merezca el despido. En todo caso, y por lo que ahora interesa, se descarta la consideración de despido objetivo procedente porque queda acreditado que se contrató un nuevo director general con contrato de alta dirección, denominado director de infraestructura, con régimen retributivo acorde con la refinanciación, resultando de las propias actas de los Comités de Dirección que el sustituto se ocupa de las distintas secciones que estaban bajo el área de responsabilidad del actor, ocupando mismo despacho, coche y secretaria. No puede apreciarse la contradicción alegada porque en este otro caso se acredita la contratación de un nuevo director cambiando la denominación, de construcción a infraestructuras, modificando algunas funciones y minorando su retribución, lo que según la Sala no obsta para que se entienda que se trata del mismo puesto de trabajo. Entendiendo la resolución de referencia que la extinción por causas económicas no tiene amparo, en este caso, al contratarse a otra persona para realizar las funciones que realizaba el actor, porque con su extinción no se preserva o favorece la posición competitiva de la empresa en el mercado, ni tampoco concurren las causas organizativas o productivas para la extinción que justifiquen la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más adecuada organización de los recursos.

Tal novedosa contratación no se acredita en el caso de autos, pues lo único que consta es que las tareas que realizaba el actor las lleva acabo ahora otra persona -parece que un trabajador que ya estaba en la empresa--, y esta divergencia podría explicar, junto al resto de circunstancias económicas que constan en el presente caso, y que no se acreditan en el de referencia, el diferente fallo, sin que, como se ha dijo, la resolución de referencia insista en la situación económica de la comercial.

Para el segundo motivo del recurso se aporta de referencia la sentencia del Tribunal Supremo de 17/07/2014 (rec. 32/14 ), que declara que no es ajustado a Derecho el despido colectivo efectuado por Sic Lázaro, SL, basado en causas productivas y al que le es de aplicación la Ley 3/2012. Son diversas las cuestiones analizadas, a saber: 1.- La finalidad general de la aportación de documentos es la de que los representantes de los trabajadores tengan información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas. La indicación de los criterios de selección no puede sustituirse por la relación nominativa de afectados, y los defectos en su exposición han de resolverse en atención a las circunstancias concurrentes. En el caso, hubo una verdadera negociación sobre la elección de los afectados, la empresa hizo aclaraciones sobre los referidos criterios de selección y los Sindicatos se limitaron a mostrar su disconformidad con que la lista incluyese a tres representantes de los trabajadores. 2.- Modificación de hechos probados: inadmisión 3.- Análisis del control judicial de la decisión empresarial conforme al Preámbulo de la Ley 3/2012 y al criterio jurisprudencial del alcance del juicio de razonabilidad. 4.- Efectos de la condición de coyunturales o estructurales de las causas productivas a la hora de que la empresa opte por tramitar ERE o ERTE. Y en concreto, respecto a esta última cuestión, que es la que aquí interesa, consta que desde el primer trimestre de 2012 al primero de 2013 la facturación en kilogramos descendió un 33,05 %; en Enero/2013 «se aprobó» -se supone que por acuerdo con la representación legal de los trabajadores- un ERTE de 42 días que afectaba a la totalidad de la plantilla y que sería aplicable a lo largo de todo el año; la causa alegada en tal expediente de suspensión temporal era el referido descenso de facturación, que se suponía que en 2013 alcanzaría el 30% de lo despachado a cierre de 2012, déficit que se cifraba en 17.000.000 €, siquiera la situación expresamente se calificase como coyuntural; la causa alegada en Mayo para el ERE en liza fue la misma y aporta los mismos datos [con referencia comparativa de 2012/2013], con la exclusiva diferencia de que en este segundo expediente se proporcionan datos -que no previsiones- del primer trimestre de 2013 y que la causa ya se considera no superable mediante la suspensión de contratos. Y lo que sostiene la Sala es que no cabe dejar sin efecto un ERTE vigente y acudir a un ERE si no han variado las circunstancias, de forma notable e imprevisible desde el inicio del ERE.

Es obvio que no puede apreciarse contradicción entre las resoluciones comparadas, no en vano, las cuestiones litigiosas suscitadas y resueltas en las respectivas sentencias son diversas, pues en el caso de referencia se discute sobre la procedencia de un despido colectivo, y lo que sostiene la Sala es que no cabe dejar sin efecto un ERTE vigente y acudir a un ERE si no han variado las circunstancias, de forma notable e imprevisible desde el inicio del ERE. Nada similar acontece en el presente caso, pues lo que se discute es la procedencia del despido individual de un alto directivo que asumió por la situación económica de la empresa previas rebajas salariales, sin que la existencia de un despido colectivo previo centre el debate de suplicación.

A idéntica conclusión de inadmisión debe llegarse respecto del tercer motivo del recurso, en el que se sostiene, en esencia, que tratándose de un grupo empresarial no resulta posible entender acreditada con los datos obrantes la existencia de pérdidas. La certificación de la sentencia que se aporta de contraste, del TSJ de Madrid de 29/11/13 (rec. 1593/13 ), señala que ésta no es firme, pero lo cierto es que no es así. La sentencia fue recurrida en casación unificadora, con asignación del recurso 1404/14 , inadmitido por auto de esta Sala de 01/10/2015, de modo que a la fecha de finalización del plazo de interposición del presente recurso -21-10-2015--, ya había adquirido firmeza, lo que la hace idónea para establecer la comparación pretendida. Dicha sentencia, con revocación parcial de la sentencia de instancia, y manteniendo la declaración de improcedencia del despido objetivo por causas económicas, acuerda la responsabilidad solidaria de todas las codemandadas, modificando la indemnización de la Sra. Flora . Consta que los demandantes han prestado sus servicios para la empresa demandada KULTEPERALIA SL. En fecha 20/02/2012, dicha empresa comunicó a los representantes de los trabajadores y a la Autoridad Laboral, su decisión de tramitar un Expediente de Regulación de Empleo para la extinción colectiva de la relación laboral de 21 trabajadores, así como la apertura formal del periodo de consultas. Finalizadas las consultas, el 6/03/2012, con el resultado de sin acuerdo y tras las comunicaciones oportunas, el 15/03/2012, se notificó tanto a la representación de los trabajadores, como a la Autoridad Laboral, su decisión final de proceder al despido colectivo de 20 trabajadores, entre los que se encontraban incluidos los hoy actores. Mediante carta de fecha 20/03/2012, se les comunicó la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, con efectos desde ese mismo día, al amparo de los artículos 52 c ) y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) manifestando que tal decisión era consecuencia de la situación económica actual de la Compañía, de la cual estaba al corriente tras haber participado la representación de los trabajadores en un previo proceso de regulación de empleo de carácter colectivo. La sentencia de instancia declaró la improcedencia de los despidos de los trabajadores condenando a KULTEPERALIA SL a las consecuencias derivadas de ello. Recurrida en suplicación por ambas partes, la sala de suplicación, tras la modificación del relato fáctico, estima en parte el recurso de los trabajadores efectuando los siguientes pronunciamientos: 1) Se declara la existencia del grupo de empresas a efectos laborales pues de las circunstancias fácticas se desprende la confusión de caja, confusión de plantillas y apariencia externa de unidad entre las empresas codemandadas - KULTEPERALIA S.L., ALBA ADRIATICA, S.L., CRISTAL FOREST S.L., ANTARA TRES IBERICA, S.L., GECAGUMA, S.L- por lo que han de responder solidariamente de las consecuencias del despido improcedente. 2) La condena solidaria se hace extensiva al Sr. Dionisio por aplicación de la doctrina del levantamiento del velo y ante una auténtica confusión patrimonial entre los bienes del socio y administrador, y los de las sociedades que administra, recibiendo préstamos de ellas, los cuales no constan como devueltos, adeudando más de tres millones de euros, estando al frente del grupo, abonando además ocasionalmente los salarios a los actores. 3) No se ha demostrado la existencia de la situación económica actualizada, a la fecha en que produjo efectos el despido (20 de marzo de 2012) de todas las empresas que conforman el grupo. Además, no se entregó respecto las empresas GECAGUMA, SA, ALBA ADRIATICA, SL y CRIYSTAL FOREST,SL. la documentación económica de los años 2011 y 2012, ni el modelo 347, todo lo cual evidencia la insuficiencia de la comunicación extintiva ni se han demostrado las pérdidas económicas actualizadas de las empresas que conforman el grupo, 4) No han transcurrido como mínimo treinta días entre la fecha de la comunicación de la apertura del periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del despido - 20 de febrero y 20 de marzo respectivamente-, transcurriendo entre ambas fechas 28 días naturales y no 30 como exige la ley.

Para sustentar la ausencia de contradicción respecto de esta sentencia basta con cargar las tintas en el hecho de que en el caso de referencia se trata de un despido colectivo en el marco de un grupo de empresas que se ha probado es patológico, mientras que en el caso de autos se discute la procedencia de un despido individual en el marco de un grupo de empresas que no es patológico --sin perjuicio de la previa existencia de un despido colectivo--, lo que explica que no sea determinante el hecho de que en la auditoria anual se hiciera una salvedad porque no se hubieran consolidado las cuentas del grupo empresarial, pues, como señala la Sala, tal circunstancia no puede tomarse en consideración cuando se trata de un grupo de empresas mercantil sin otras connotaciones. Ciertamente, frente al caso que nos ocupa, en la sentencia de contraste se trata de un despido objetivo por causas económicas adoptado al amparo de un proceso de negociación colectiva, en el que la empresa tomó la decisión de extinguir 20 contratos de trabajo; se declara la existencia de grupo de empresas a efectos laborales lo que supone que el ámbito de apreciación de las causas económicas sea la empresa o unidad económica de producción en su conjunto. Pues bien, resulta que en el periodo de consultas, los trabajadores solicitan la documentación económica de las diversas empresas que conforman el grupo y si bien se entregó parte de lo solicitado, no se entregó respecto a tres de ellas la documentación económica de los años 2011 y 2012, ni el modelo 347, lo que lleva a declarar la insuficiencia de la comunicación extintiva, que se refiere únicamente a KUTEPERALIA, por otra parte tampoco se demuestran las pérdidas económicas actualizadas de las empresas que conforman el grupo.

La misma solución se debe dar al cuarto motivo, en el que se sostiene, en esencia, que no se ha acreditado la pertinencia y razonabilidad de la decisión extintiva, aportando de referencia la sentencia del TSJ del Principado de Asturias de 26/09/14 (Rec. 179/14 ). Dicha resolución fue recurrida en casación, con asignación del recurso 3652/14, resuelto por auto de inadmisión de 30/06/2015. Consta en este caso que el actor, que prestó servicios para la empresa Autosalón Importaciones SA, concesionaria de los vehículos Volvo, y posteriormente para Autosalón cuatro por cuatro SL, concesionaria de la marca Land Rover, disponiendo ambas de distinto personal y gestión autónoma, fue despedido por carta de 10-05-2013 por causas económicas y productivas, constando en la carta la facturación de la empresa y las horas trabajadas por el actor. En suplicación se confirma la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido del actor, por entender la Sala: 1) Que no concurre causa económica para proceder al despido del trabajador, porque la comparativa de ventas que se consigna en la carta y cuyos importes se ratificaron por el perito que declaró en la vista, no justifican el despido, porque en el primer trimestre de 2012, último a comparar, el importe de la facturación es superior al del primer trimestre del año 2011; y 2) Que no concurre causa productiva, porque la carta refiere a la media de trabajo, pero lo hace sobre cuatro mecánicos cuando el encargado del taller no estaba sometido a control. En atención a ello, considera la Sala que la amortización del puesto de trabajo debe ser la respuesta a dificultades ya actualizadas y acreditadas y no a la que resulta de otros proyectos, iniciativas o anticipaciones del empresario que podrían derivar en otras medidas de reorganización o mejora de la gestión, pero no al despido.

No puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, así en la de contraste lo que consta es que el importe de la facturación del trimestre en que se produce el despido era superior a la del primer trimestre del año anterior, mientras que en la recurrida la empresa empleadora acredita un descenso del nivel de ventas del año 2012 al 2013, situándose en pérdidas en ambos ejercicios --las pérdidas fueron de casi dos millones de euros (1.990.432,16 €)--. Entendiendo la Sala que la extinción de la relación laboral de un directivo que percibía un salario anual de 84.263,90 €, cantidad a la que deben añadirse los costes de seguridad social, puede considerarse como una medida idónea y adecuada de ahorro de gasto.

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en que se ha dado cobertura a las exigencias legales del recurso pero sin aportar datos relevantes que desarticulen las divergencias apreciadas por la Sala. Por lo demás, aunque es cierto, como insiste el recurrente, que esta Sala tiene dicho que la identidad entre las resoluciones comparadas no ha de ser absoluta, no lo es menos que resulta consolidada la exigencia de que la misma sea sustancial y, en contra de lo que se sostiene en fase de alegaciones, tal condición no se cumple en el caso de autos.

En cuanto a lo que la recurrente alega sobre la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que se derivaría de la inadmisión del recurso, conviene recordar que es doctrina constitucional conocida por reiterada que el principio pro actione se encuentra modulado en sede de recursos, y que una resolución razonada y no arbitraria sobre la inadmisión, con base en el incumplimiento de los requisitos y presupuestos legales del recurso también satisface el referido derecho fundamental.

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.