ATS, 8 de Septiembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 29 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2013 , en el procedimiento nº 1191/11 seguido a instancia de D. Victorino contra IBM GLOBAL SERVICES ESPAÑA, S.A., sobre reclamación de cantidad (cobro del salario variable devengado en el año precedente al despido), que estimando la excepción de prescripción parcial de la acción, estimaba parcialmente la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 25 de marzo de 2015 , que desestimaba//por la parte demandante y estimaba el interpuesto por la demandada el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 18 de mayo de 2015 se formalizó por el Letrado D. Fernando Pérez-Espinosa Sánchez, en nombre y representación de D. Victorino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 3 de marzo de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en Casación para la Unificación de Doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de 29 de mayo de 2015, R. Supl. 120/2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el actor, frente a la sentencia de instancia, que fue confirmada en su integridad.

La sentencia de instancia había desestimado la demanda interpuesta frente al Gobierno de Cantabria y el Ministerio de Cultura, apreciando la existencia de cosa juzgada, e imponiendo al actor una multa de 1.800 €.

El actor solicitaba en su demanda la declaración de relación laboral contra el Gobierno de Cantabria y el Ministerio de Cultura, y subsidiariamente la declaración de cesión ilegal, así como la condena de las demandadas al abono de 244 euros.

Recurre en unificación de doctrina el actor y articula tres motivos de recurso, proponiendo tres sentencias distintas de contradicción. Los núcleos de contradicción son identificados por el recurrente, en primer lugar, respecto de la pretensión de nulidad que formulaba en relación con la insuficiencia de los hechos probados y de la fundamentación jurídica en relación a las pretensiones de la demanda, respecto de la estimación de la excepción de cosa juzgada y finalmente respecto de la imposición de una sanción por temeridad sin atender, según el recurrente, a la fundamentación que impone la ley respecto de principios como el de proporcionalidad o el de la capacidad económica.

El demandante prestó servicios para la Asociación Gestora Casa del Deporte, teniendo reconocida una antigüedad de 8/2/2002 y la categoría profesional de Conserje, y formuló en fecha 7/9/2007 demanda de Cesión ilegal frente al Gobierno de Cantabria (Consejería de Cultura, turismo y deporte) y la Asociación Gestora Casa del Deporte, que fue desestimada mediante sentencia confirmada en suplicación y ya firme. En 2010 formuló demanda contra la Asociación Gestora Casa del Deporte por Vacaciones que fue desestimada.

Por sentencia se desestimó igualmente una demanda del actor en materia de derechos fundamentales dirigida contra la empresa, la Consejería de Cultura, Turismo y Deporte y otros demandados.

El actor fue despedido por carta de fecha 21 de junio de 2010, siendo declarado procedente dicho despido, por sentencia confirmada igualmente en suplicación.

El 10 de marzo de 2011 se dictó sentencia por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, R. 163/011 , en la que consta como única empleadora del actor la Asociación Gestora Casa del Deporte.

La Sala de suplicación, a los efectos que interesan al presente recurso unificador de doctrina, desestima el motivo de nulidad porque no aprecia la insuficiencia fáctica que denunciaba el recurrente, considerando que en la sentencia se recogen tanto las circunstancias laborales del actor (antigüedad, categoría profesional, salario y entidad empleadora), como las distintas reclamaciones judiciales entabladas por aquel y las correspondientes resoluciones dictadas al respecto; luego, dice la sentencia, a lo largo del fundamento de derecho tercero, se alude a los razonamientos de la Sentencia de suplicación en la que se abordaba la cuestión relativa a la relación laboral del actor.

Finalmente, dice la Sala, el Magistrado de instancia aplica el efecto positivo de la cosa juzgada, considerando que el actor solo ha prestado servicios para una única empleadora, que es la Asociación Gestora Casa del Deporte, y añade que esta circunstancia se ha declarado así en varias de las sentencias firmes que se han dictado en los múltiples procedimientos instados por el demandante. Por ello, concluye que no es posible declarar la nulidad de actuaciones por insuficiencia del relato fáctico, ya que la sentencia de instancia recoge los elementos objetivos necesarios para dar cumplida respuesta a las cuestiones suscitadas, conforme a los razonamientos jurídicos que expone, y tampoco hay incongruencia porque se da cumplida respuesta a todas y cada una de las pretensiones ejercitadas en el escrito de demanda.

En cuanto al efecto positivo de la cosa juzgada, que aplicó el juzgador de instancia, por considerar que las pretensiones ejercitadas, tanto la relativa a la existencia de relación laboral como la de cesión ilegal, ya habían sido resueltas en pronunciamiento judicial firme, la Sala manifiesta que es cierto que lo que se planteaba en aquel litigio era una pretensión relativa a vacaciones del año 2010, pero en dicho litigio ya se expuso que, en dicha fecha, la única entidad empleadora del actor era la referida Asociación, siendo este pronunciamiento reiterado en posteriores sentencias firmes de la misma Sala, que cita y en las que se insiste en la misma circunstancia y que además, es acorde con el previo pronunciamiento de la sentencia de 29-7-2008 (R. 529/200 ).

El objeto principal y subsidiario de la nueva reclamación que formula no es exactamente idéntico, pero la sentencia considera que está claramente vinculado al de las pretensiones ejercitadas con anterioridad, habiéndose resuelto por el propio Tribunal, con carácter firme, que la única empleadora del actor fue la Asociación Gestora Casa del Deporte. y así se expuso con mayor amplitud en la sentencia de despido formulada no sólo frente a la Asociación Gestora Casa del Deporte sino también frente a múltiples personas físicas, Federaciones, el Gobierno de Cantabria y el Ministerio de Cultura. En dicha sentencia se resumen los pronunciamientos dictados con anterioridad -actualmente, todos son firmes- y se insiste en que la única entidad con la que el actor mantuvo una relación laboral fue la citada Asociación, desestimando todas las pretensiones ejercitadas, incluida la cesión ilegal.

Concluye ahora la Sala de suplicación que resulta claro que dichas sentencias constituyen un antecedente lógico del presente pleito al que necesariamente se encuentran vinculados.

En cuanto a la multa impuesta al recurrente por el juzgador de instancia, considera la Sala que a la luz de lo que dispone el art. 97.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no es posible sostener que el Magistrado de instancia se haya excedido en las facultades que le otorga dicho artículo, porque no constan elementos que permitan entender que se ha producido una indebida aplicación de lo establecido en el referido precepto, siendo evidente que la pretensión mantenida por la parte actora era temeraria, por lo que no es posible revocar la sanción impuesta.

La sentencia de contraste citada por el recurrente para el primer motivo de recurso, es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 23 de junio de 2014, R. Supl. 4291/2012 , que anuló la sentencia de instancia, por entender que ésta había incurrido en un defecto de motivación puesto que el hecho de declarar que existía relación laboral por resultar acreditada por un testigo que así lo manifestaba no era suficiente habida cuenta que la prestación de servicios como la del actor y que la sentencia refería genéricamente de comercial, no entrañaba necesariamente la existencia de una relación laboral puesto que la mediación entre el vendedor y el consumidor del producto o servicio puede ser de muy distinta naturaleza, de tal forma que el vínculo surgido puede ser muy diverso (arrendamiento de servicios, TRADE, relación laboral especial, relación laboral común), por lo que es fundamental concretar cuáles son los datos que permiten entrever que dicha relación se presta concurriendo las notas de ajenidad y fundamentalmente de dependencia que permita calificar la misma como laboral. Tales datos, decía la Sala, no aparecen en la sentencia de instancia, lo que ha de ponerse en relación con la insuficiencia de hechos probados que se deducía del argumento de la recurrente.

La contradicción no puede apreciarse porque en la sentencia que aquí se recurre la Sala no apreció la insuficiencia fáctica porque en la sentencia de instancia se recogían tanto las circunstancias laborales del actor (antigüedad, categoría profesional, salario y entidad empleadora), como las distintas reclamaciones judiciales entabladas por aquél y las correspondientes resoluciones dictadas al respecto, recogiendo luego los razonamientos de la Sentencia de suplicación en la que se había abordado la cuestión relativa a la relación laboral del actor.

En la referencial sin embargo la cuestión que se plantea es absolutamente distinta, al tratarse de un defecto de motivación por el hecho de declarar que existía relación laboral por resultar acreditada por un testigo que así lo manifestaba, habida cuenta de que se trataba de una prestación de servicios definida genéricamente como comercial, lo que implica la existencia de un vínculo que puede ser muy diverso, siendo fundamental concretar cuáles son los datos que permiten entrever que dicha relación se presta concurriendo las notas de ajenidad y fundamentalmente de dependencia que permita calificar la misma como laboral.

La sentencia de contraste citada para el segundo motivo de recurso, es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, de 3 de febrero de 2015, R. Supl. 632/2014 , se reclamaba el pago de los incentivos salariales por cumplimiento de objetivos, para el ejercicio 2010/2011, reconocidos por la empresa codemandada en junio de 2011.

En la sentencia de instancia parecía deducirse que apreciaba la excepción de cosa juzgada material negativa, manteniendo que la reclamación efectuada por el actor ya había sido resuelta en sentencia firme, en sentido afirmativo, no pudiendo reclamarla de nuevo, con referencia a la sentencia dictada sobre el despido, pero la Sala entendió que no concurría la excepción porque la sentencia firme de despido lo que resolvía era que en el cómputo del salario a tener en cuenta a efectos de despido, había de traerse a colación lo debido percibir en concepto de incentivos en la anualidad 2010/2011, 9.000 euros, en aplicación de una constante jurisprudencia, pero que en lo que concierne al bonus, o retribución anual variable en función de los resultados de la empresa y/o del cumplimiento de los objetivos, es requisito para su consideración el que se haya devengado, por lo que es lógico, en casos de bonus de devengo anual pendientes de perfeccionamiento, utilizar para el cálculo del salario regulador de la indemnización de despido el incentivo anual por ventas devengado el año anterior, por lo que consideró que en aquel caso no cabía aplicar la excepción de cosa juzgada, sin perjuicio de considerar que ello no había de generar la nulidad de los actuado.

La contradicción no puede apreciarse, porque en la sentencia aquí recurrida, el efecto de cosa juzgada había sido aplicado por considerar que las pretensiones ejercitadas, tanto la relativa a la existencia de relación laboral como la de cesión ilegal, ya habían sido resueltas en pronunciamiento judicial firme, y la Sala manifestó que era cierto que lo que se planteaba en aquel litigio era una pretensión relativa a vacaciones del año 2010, pero que en el litigio ya se expuso que, en dicha fecha, la única entidad empleadora del actor era la referida Asociación, siendo este pronunciamiento reiterado en posteriores sentencias firmes de la misma Sala, que cita, y en las que se insiste en la misma circunstancia y que además, es acorde con el previo pronunciamiento de la sentencia de 29-7-2008 (R. 529/200 ).

Sin embargo en la referencial el efecto de cosa juzgada se había deducido de haber utilizado la sentencia previa de despido, para el cálculo del salario regulador de la indemnización, el incentivo anual por ventas devengado el año anterior, considerando la Sala que no concurría la excepción porque la sentencia firme de despido lo que resolvía era el cómputo del salario a tener en cuenta a esos efectos, y lo que ahora se planteaba era la reclamación del pago de los incentivos salariales por cumplimiento de objetivos, para el ejercicio 2010/2011, reconocidos por la empresa codemandada en junio de 2011.

En cuanto al tercer punto de contradicción, se cita por la recurrente, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 20 de marzo de 2014, R. Supl. 406/2012 . En la referencial, la Sala estimó el recurso de la demandada, Televisión de Galicia S.A., y revocó la multa de 500 € impuesta por el juzgado de instancia, porque el argumento empleado, referido a la existencia de múltiples pleitos en donde se habían estimado las reclamaciones presentadas, obligando a unos gastos al trabajador por la oposición de la TVG, no fue considerada motivación suficiente, considerando que se habían de aportar los elementos y razones de juicio que permitieran conocer cuáles habían sido los criterios jurídicos que fundamentaban la decisión; y que dicha carga no quedaba cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debía ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad, concluyendo en aquel caso, que la justificación dada no era suficiente para fundamentar una multa y la condena en costas por mala fe procesal.

La contradicción no puede apreciarse puesto que las circunstancias de los supuestos que se comparan difieren totalmente.

En la referencial, la multa había sido impuesta a la parte demandada, por los gastos que, entendía el juzgador, había generado su oposición a las pretensiones del trabajador; y la Sala consideró su motivación insuficiente, porque no se habían aportado los elementos y razones de juicio que permitieran conocer cuáles habían sido los criterios jurídicos que fundamentaban la decisión; no quedando cumplida dicha carga con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, concluyendo que la justificación dada no era suficiente para fundamentar una multa y la condena en costas por mala fe procesal.

Sin embargo en la sentencia recurrida la multa había sido impuesta al actor, y la Sala entendió que a la luz de lo que dispone el art. 97.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no era posible sostener que el Magistrado de instancia se hubiera excedido en las facultades que le otorga dicho artículo, porque no constaban elementos que permitieran entender que se había producido una indebida aplicación de lo establecido en el referido precepto, siendo evidente que la pretensión mantenida por la parte actora era temeraria.

Por providencia de 18 de febrero de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y las que se citan como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La parte recurrente, ha dejado transcurrir el plazo concedido, sin que conste en las actuaciones escrito alguno en relación con el traslado conferido, por lo que de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.