STS 742/2016, 15 de Septiembre de 2016

La Federación de Industrias y Trabajadores Agrarios de la Unión General de Trabajadores (FITAG-UGT), formuló demanda ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional sobre Tutela de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, terminaban suplicando se dicte sentencia por la que:

- declare la existencia de la vulneración del derecho de libertad sindical de de la Unión General de Trabajadores demandante;

- declare la nulidad radical de la implantación del denominado "Programa de Recompensa y Reconocimiento para Técnicos de Convenio (Supera-T)";

- ordene el cese inmediato del comportamiento antisindical declarando el deber de la empresa de negociar con la representación sindical, señaladamente con el sindicato demandante de UGT, la implantación en su caso de un Programa de Recompensa y Reconocimiento en la empresa;

- y condene a la reparación de las consecuencias derivadas del acto lesivo, mediante el abono de la indemnización al sindicato demandante de la cantidad de Condenando a las partes demandadas solidariamente a estar y pasar por tales declaraciones y sus efectos, incluido el abono de la indemnización a la parte demandante de 37.500 C.

Condenando a la empresa CLH, SA a estar y pasar por el contenido del fallo estimatorio.

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto.

Con fecha 18 de marzo de 2015, se dictó sentencia por la Audiencia Nacional , cuya parte dispositiva dice: «FALLAMOS: Desestimamos la demanda formulada por la FEDERACIÓN DE INDUSTRIAS Y TRABAJADORES AGRARIOS DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES - (FITAG-UGT contra la empresa: COMPAÑÍA LOGÍSTICA DE HIDROCARBUROS - (CLH, S.A.), siendo parte el MINISTERIO FISCAL , sobre, TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PÚBLICAS y absolvemos a la empresa demandada de las pretensiones frente a la misma deducidas en demanda».

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «PRIMERO.- El vigente Convenio Colectivo de la empresa CLH y su personal (2010-2015), publicado en el Boletín Oficial del Estado el 20 de junio de 2011, fue suscrito por la representación sindical de UGT en la empresa, siendo la mayoritaria en la misma. (Desc. 3)

SEGUNDO.- El Convenio Colectivo de CLH regula las relaciones laborales en el ámbito funcional que determina su artículo 3 el ámbito personal de aplicación en los siguientes términos:

"Artículo 3. Ámbito personal

La aplicación de las condiciones laborales que se pactan afectará a todo el personal de CLH, excepto a:

1. Quienes ejerzan funciones de Alta Dirección de la Compañía y, en general, a los que fueren excluidos en virtud de precepto o disposición obligatoria, en tanto desempeñen dichas funciones.

2. Quienes, por ejercer funciones de dirección, coordinación, ordenación o priorización de tareas o por ocupar puestos de especial confianza o responsabilidad, rijan su relación laboral con la Compañía por contrato individual. En el caso de que se resuelva el indicado contrato, a instancia de cualquiera de las partes o de común acuerdo, el interesado tendrá derecho a reintegrarse en el régimen establecido en el convenio colectivo en la situación laboral que ostentaría si hubiera permanecido ininterrumpidamente acogido al mismo. El conjunto de todo este personal no podrá superar el 17 % del total de la plantilla de la Compañía.

3. Quienes, en casos especiales, por encargo de la Compañía y con carácter transitorio, atiendan necesidades específicas de índole técnica".

   La plantilla de la empresa asciende en la actualidad aproximadamente a unos 1.050 trabajadores, siendo de aplicación el convenio al 82 % de la plantilla.

   TERCERO.- En fecha de 2 de octubre de 2014 la Dirección de la empresa remitió la siguiente comunicación, entre otros, a la sección sindical de UGT: "Muy señores nuestros:

   Al objeto de dar cumplimiento al trámite de información y consulta previsto en el artículo 64 letra f), del Estatuto de los Trabajadores , se adjunta copia del folleto del Programa de Recompensa y Reconocimiento para Técnicos de Convenio, que ha diseñado la empresa y cuya aplicación está previsto que se inicie en Enero 2015, desarrollándose durante dicho año y hasta el primer trimestre del año 2016.

   El Programa se configura como un instrumento de gestión que permita reconocer, fomentar y premiar el mérito de los técnicos de convenio de CLH, y tiene como objetivo primordial que las acciones contempladas en el mismo, contribuyan a la mejora del rendimiento de estos profesionales y de la organización, apoyando e impulsando a su vez el éxito de los objetivos del Plan Estratégico de la Compañía. Además, el Programa tiene los siguientes objetivos:

   - Dirigir el enfoque de los técnicos de convenio hacia las prioridades de la Compañía fomentando el sentimiento de contribución con la marcha de la empresa y el de colaboración entre equipos.

   - Alinear al colectivo de técnicos de convenio con otros colectivos de la Compañía (Directivos, Excluidos y Mandos Intermedios) que actualmente cuentan con programas de recompensa variables.

   - Recompensar y reconocer a los mejores técnicos de convenio, distinguiéndolos dentro del colectivo.

   - Potenciar el trabajo como un equipo y la colaboración con el jefe directo.

   El Programa está basado en un Modelo de Gestión del Mérito y contempla una recompensa económica anual variable (en metálico, no consolidable y revisable anualmente), así como acciones de reconocimiento (revisables anualmente y adaptadas a la estructura del Programa) vinculadas a la consecución de objetivos de Compañía y del jefe directo, así como al grado de adecuación a las valores corporativos de CLH.

   Destacamos como relevantes las siguientes características de este Programa:

1. Es un programa de adhesión voluntaria.

2. La inclusión en el mismo no tendrá en ningún caso la consideración de condición de trabajo garantizada para el empleado.

3. Las compensaciones económicas concedidas a los empleados incluidos en este Programa no tendrán el carácter de derecho consolidable

   Dicho lo cual, solicitamos de Uds. que nos hagan llegar su informe o comentarios acerca de este Programa, en un plazo máximo de 15 días a partir de la fecha de la presente comunicación.

   Quedamos a su disposición para aclarar las dudas que les puedan surgir sobre el mismo.

   Atentamente"

   (Desc.4)

   CUARTO.- En fecha de 17 de octubre la representación de UGT dirigió a la Dirección a la empresa la comunicación siguiente:

   INFORME DE LA SECCIÓN SINDICAL DE UGT SOBRE EL PROGRAMA DE RECOMPENSA Y RECONOCIMIENTO PARA TÉCNICOS DE CONVENIO (SUPERA-T)

   El establecimiento de un sistema de retribución variable, a través de la fijación de complementos salariales apersona/ técnico al que le resulta de aplicación el vigente Convenio Colectivo del personal de CLH (BOE de 20 de junio de 2011), ha de ser objeto de proceso de negociación colectiva con la representación sindical de los trabajadores. La pretensión de elaborar y aplicar unilateralmente el denominado Programa de Recompensa y Reconocimiento para Técnicos de Convenio (Supera-T), de llevarse a cabo supondría una vulneración del derecho de negociación colectiva y del derecho de libertad sindical de la representación de UGT en la empresa.

   Atentamente". (Desc.5)

   QUINTO.- En fecha 18 de noviembre de 2014 la Dirección de la empresa remitió a la representación de UGT la siguiente comunicación:

   Muy Sres. Nuestros:

   El pasado día 2 de octubre les remitimos la información relativa al nuevo "Programa de Recompensa y Reconocimiento para Técnicos de Convenio" (Programa) en cumplimiento del trámite de información y consulta previsto en el Art. 64, apartado 5, letra f) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), emplazándoles a efectuar su preceptivo informe y alegaciones al mismo.

   Teniendo en cuenta y agradeciendo las alegaciones que tanto el Comité Intercentros como las distintas Secciones Sindicales han considerado oportuno realizar, las mismas no desvirtúan la validez del Programa, motivo por el cual la Compañía les comunica que ha decidido llevarlo a cabo y que se iniciará durante el mes de enero de 2015 tal y como estaba previsto, desarrollándose durante dicho año y el primer trimestre de 2016, siendo aplicable a todos los técnicos de convenio que cumplan los requisitos establecidos en el mismo para su participación.

   El Programa, revisable anualmente, no afecta a complementos salariales u otras condiciones económicas convencionales, sino que establece un mecanismo de evaluación de los empleados a los que va dirigido, reconociendo su mérito y compensando su esfuerzo y dedicación mediante una recompensa económica variable y otras posibles acciones de reconocimiento, vinculadas a la consecución de objetivos de Compañía y del jefe directo, así como al grado de adecuación a las valores corporativos de CLH.

   La implantación del Programa no implica afectación alguna del vigente Convenio Colectivo y por tanto no tiene relación alguna con las condiciones de trabajo pactadas con la representación social en la norma colectiva. El Programa no afectará ni a los sistemas retributivos definidos en el vigente Convenio Colectivo, ni a los procesos de promoción o desarrollo profesional, ni a cualquier otro aspecto regulado en dicha norma, puesto que se ha diseñado como un instrumento de gestión que permitirá reconocer y premiar el mérito de los técnicos de convenio, pudiendo dar lugar a recibir una recompensa económica variable que hoy día no tienen y unas acciones de reconocimiento que contribuyan a la mejora del rendimiento de estos profesionales y de la organización.

   Como Uds. saben, es facultad de la Dirección de la Compañía adoptar cuantas decisiones organizativas considere pertinentes, incluyendo el establecimiento de aquellos incentivos o recompensas que considere oportunas, siempre que, como es el caso, se respeten las condiciones pactadas colectivamente.

   Tal y como establece el Art. 64 del ET , la Compañía les ha trasladado toda la información relativa al nuevo Programa de modo que pudieran efectuar su preceptivo informe con carácter previo a la implantación efectiva del mismo, cumpliendo de este modo las obligaciones existentes y respetando el Derecho a la Libertad Sindical, que para nada se ve afectado en el presente caso. De esta obligación de consultar e informar que afecta a la Compañía, no debe inferirse una obligación de negociar. La posibilidad de dirigir y organizar la actividad, tal y como se reconoce en el Art. 20 del ET , pertenece en exclusiva al empresario.

   Este Programa en concreto, va destinado a los técnicos de convenio porque así lo ha decidido la Dirección de la Compañía y no existe obligación alguna de extenderlo a otros colectivos. Las características de cada grupo profesional son distintas y no puede pretenderse equiparar las situaciones que afectan a uno u otro, puesto que de tal modo sí que podrían darse situaciones injustas donde no se tuvieran en cuenta los niveles de responsabilidad derivados de los puestos de trabajo.

   Dentro de la capacidad organizativa de la empresa, el Programa se ha diseñado considerando la Evaluación del Desempeño como mecanismo de acceso al mismo. No existe discriminación alguna en el Programa, ya que la Evaluación del Desempeño es común para todos los técnicos de convenio. Todos ellos tendrán la oportunidad de acceder al Programa de forma voluntaria siempre y cuando cumplan los requisitos establecidos y así han sido informados. Cualquier técnico de convenio que complete la Evaluación anual del Desempeño (autoevaluación, evaluación y plan de desarrollo individual) y que supere el nivel mínimo fijado, independientemente de sus circunstancias personales, tendrá derecho a participar en el Programa. Como se ha dicho, el Programa es de adscripción voluntaria y no se obliga a ningún técnico a participar en el mismo.

   La finalidad del Programa no es establecer un complemento salarial convencional adicional para los técnicos de convenio la Compañía, sino que busca premiar y fomentar la mayor aportación a los objetivos de la Compañía de este colectivo. La Evaluación del Desempeño de los empleados es una facultad empresarial reconocida y amparada legalmente y, en virtud de la misma, la Compañía puede adoptar decisiones bajo su libre criterio. Los métodos utilizados por la Empresa para evaluar el desempeño de sus empleados forman parte de la facultad de organización del empresario y no son objeto de negociación colectiva, ni tienen porqué ser adoptados de común acuerdo con la representación social.

   El Programa tiene en cuenta el desempeño de los empleados bajo criterios establecidos por la Compañía, ya que es la Compañía quien decide el rumbo de la actividad y cuáles son sus fines. Asimismo, es facultad de la Empresa premiar el mejor desempeño de sus empleados y su aportación a los objetivos de la Compañía, a través de una recompensa económica variable, debiendo, eso sí, informar de ello a la representación social. Por tanto, es el empresario quien debe decidir cuáles son los criterios que deben operar para devengar la recompensa económica variable, fijando unos objetivos para todos los trabajadores que participen en los sistemas de recompensa. El Programa, tal y como se les ha informado, es precisamente lo que hace al tener en cuenta el cumplimiento de objetivos a cumplir para devengar la totalidad o parte de la recompensa económica variable.

   Del mismo modo, será la Empresa quien fijará la cuantía de dicha recompensa económica variable cada año bajo su único criterio.Y es más, será la Empresa la que determinará la propia continuidad de Programa, para años sucesivos, o la revisión del mismo, si fuera el caso, teniendo en cuenta que las compensaciones que contempla no constituyen una condición de trabajo garantizada, ni un derecho consolidable por parte de quien las perciba. En conclusión, la Compañía se encuentra facultada para implantar el "Programa de Recompensa y Reconocimiento para Técnicos de Convenio" sin que el mismo adolezca de elementos discriminatorios o afecte a cuestiones reguladas por el vigente Convenio Colectivo.

   Atentamente"(Desc 6) .

   SEXTO.- El denominado "Programa de Recompensa y Reconocimiento para Técnicos de Convenio (Supera-T)" (Programa Supera-Ten adelante), consta unido a autos, Desc. 7, cuyo contenido, se da íntegramente por reproducido.

   SÉPTIMO.- El artículo 17 del Convenio Colectivo de CLH regula los grupos profesionales de Técnicos Superiores y Técnicos Medios, que son en principio los destinatarios del denominado Programa Supera- T; y que junto a Técnicos Ayudantes, Administrativos y Especialistas y Operarios Cualificados conforman los grupos profesionales del sistema de clasificación profesional en la empresa.

   OCTAVO.- El Capítulo Segundo del Convenio Colectivo (artículos 84 a 102 ) regula el salario y complementos salariales. En concreto además del salario base (artículo 84), se regulan siguientes complementos salariales:

   los complementos personales, en el que únicamente se establece el complemento de antigüedad (artículo 85)

   los complementos de puesto de trabajo, con los complementos por desempeño en puesto de mando y especial responsabilidad (artículo 86), complemento de turnicidad (artículo 87), complemento de nocturnidad (artículo 88), complemento por ejecución de trabajos de grupo superior (artículo 89), complemento a monitores (artículo 90) y complemento salarial en el área de informática (artículo 91).

   los complementos por calidad o cantidad de trabajo, con la retribución de las horas extraordinarias (artículo 92), complemento por desplazamiento de jornada (artículo 93), complemento por desplazamiento de descanso (artículo 94), compensación por trabajo en domingo y festivo (artículo 95), compensación por jornada irregular y horas extraordinarias (artículo 96), plus de relevo (artículo 98) y complemento de disponibilidad supervisiones de entrega (artículo 99), complemento por comida (artículo 100).

   Los complementos de vencimiento periódico superior al mes, con las gratificaciones extraordinarias (junio y navidad) (artículo 101) y gratificación por participación de beneficios (artículo 102).

   Respecto al complemento de puesto de trabajo por desempeño en puesto de mando y especial responsabilidad (artículo 86), el mismo se establece para la asignación de Jefaturas de Unidades Orgánicas (niveles I a IV), para Responsables Técnicos y Coordinadores de Unidades de Orgánicas (niveles IV a VIII) y Jefes de Unidad Operativa/Jefes de Turno (niveles VIII a XI), de conformidad con lo previsto en el Anexo 2 del Convenio Colectivo.

   NOVENO.- La implantación del denominado Programa Supera-T afecta a un número aproximado de 155 técnicos, de los que se han adherido 132 y, entre ellos, se encuentran incluidos tres liberados sindicales. (Hecho conforme).

   DÉCIMO.- En fecha de 18 de diciembre de 2014 la empresa ha remitido comunicaciones a los trabajadores a los que pretende aplicar el denominado Programa Supera-T, la siguiente comunicación:

   "Como se comunicó en las reuniones informativas mantenidas en mayo y junio 2014, en enero 2015 se iniciará la aplicación del Programa de Recompensa y Reconocimiento para Técnicos de Convenio que se desarrollará durante dicho año y hasta el primer trimestre de 2016.

   Tal y como se menciona en el folleto del Programa que se entregó, los objetivos del mismo son recompensar y reconocer el mérito del colectivo de técnicos de convenio, sin duda importante para el desarrollo del negocio y el buen funcionamiento de la compañía.

   Cada técnico que desee participar en el Programa tendrá la posibilidad de conseguir una recompensa económica variable y acceder a diferentes acciones de reconocimiento, todo ello vinculado a la consecución de objetivos y a una evaluación del grado de ajuste del comportamiento a los valores corporativos.

   IMPORTANTE: El proceso anual para el desarrollo del Programa será el siguiente

   1. Se solicita la adhesión voluntaria al Programa a todos los técnicos de convenio.

   2. Al inicio de cada año, cada jefe reúne a sus colaboradores para informarles cuáles son los Objetivos de Compañía y sus Objetivos Individuales para ese año.

   3. En el último trimestre de cada año se realiza el proceso de Evaluación del Desempeño, que como sabes es el mecanismo para poder optar más adelante a los beneficios que contempla el Programa de ese año. Por tanto la Evaluación de Desempeño considerada será la que se realizará en el último trimestre de 2015.

   4. Al finalizar cada año, cada jefe realiza la Evaluación del Mérito de Contribución y del Mérito de Valores de todos sus colaboradores.

   5. Posteriormente, para quienes superen el punto 3, la DCRRHH determina la recompensa económica variable y las acciones de reconocimiento que correspondan según los resultados de las evaluaciones.

   6. Finalmente, cada jefe informa de los resultados a sus colaboradores.

   7. Abono de la recompensa económica variable correspondiente (primer trimestre año siguiente)

   El Programa se inicia en enero 2015, por lo que en caso de NO querer participar este próximo año, te ruego lo indiques antes del día 31 de diciembre de 2014 respondiendo a este correo mencionando únicamente: "NO deseo participar en el Programa de Recompensa y Reconocimiento para Técnicos de Convenio durante el ejercicio 2015". Si no se recibe notificación alguna antes de la fecha indicada, se entenderá que deseas participar. Desde RRHH te ofrecemos aclarar cualquier cuestión que pueda surgirte a través de la UO Organización, Compensación y Beneficios (extensiones 46021 Salvadora o 46024 Olegario ).

   Un saludo"(Desc.8).

   UNDÉCIMO.- La empresa demandada fue condenada por la Sala delo Social de la Audiencia Nacional en sentencia firme de 21 de marzo de 2005 por vulneración del derecho de libertad sindical del sindicato de UGT demandante, por exclusión de la participación en la Comisión Mixta del entonces artículo 50 del convenio colectivo de empresa en la cobertura de determinadas vacantes, por menoscabo de su derecho a la negociación colectiva y su libertad sindical, siendo condenada al abono de una indemnización de 3.000 € (Desc.9).

   DUODECIMO .- En los años 1992 y 2002 en la empresa hubo programas de valoración del desempeño en virtud de los cuales los mandos intermedios percibían retribuciones variables (Desc. 32 y 33)».

En el recurso de casación formalizado por la Federación de Industrias Afines y Trabajadores Agroalimentarios de la Unión General de Trabajdores, se consigna el siguiente motivo: UNICO.- Al amparo del art. 207.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social por infracción del art. 28.1 , 7 y 37.1 de la Constitución Española (CE ) en relación con los arts 3 , 82 a 102 del Convenio Colectivo de CLH .

Transcurrido el plazo concedido para impugnación del recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal, en el sentido de interesar la desestimación del recurso.

En Providencia de fecha 4 de julio de 2016, se señaló para la votación y fallo del presente recurso el 13 de septiembre de 2016, fecha en que tuvo lugar.

La sentencia de la Sala de lo Social de la AN desestima la demanda de UGT contra empresa CLH SA interpuesta en solicitud de que se declare la nulidad radical de la implantación por ésta del denominado Programa de Recompensa y Reconocimiento para Técnicos del Convenio ("Supera-T") y el deber de dicha entidad a negociar con la representación sindical, "señaladamente con el sindicato demandante", la implantación de dicho plan, condenándola por tal motivo a una indemnización por daños y perjuicios de 37.500 €. La citada resolución basa su pronunciamiento en que se trata de la adhesión voluntaria a un plan de establecimiento de un mecanismo de evaluación de los empleados a los que va dirigido, reconociendo su mérito y compensando su esfuerzo y dedicación mediante una recompensa económica variable con vinculación a la consecución de objetivos de la compañía y del jefe directo y a sus valores corporativos y que con ello no se pone en entredicho la negociación colectiva ni se lesiona por esta vía la libertad sindical, ya que la empresa no está obligada a negociar todo tipo de medidas, sin que la adoptada suponga, en los términos y con el alcance que lo ha sido, alteración que margine sustancialmente el convenio colectivo y su regulación.

Recurre en casación el sindicato e impugna la empresa. El Mº Fiscal propugna la desestimación del recurso.

El motivo a que circunscribe su alegato la parte actora se apoya en el art 207 e) de la LRJS y denuncia la infracción de los arts 28.1 , 7 y 37.1 de la Constitución Española (CE ) en relación con los arts 82 a 102 del convenio colectivo de aplicación, citando, entre otras, las STC 4/1983, de 28 de enero , y 238/2005, de 26 de septiembre , para sostener la infracción del derecho a la libertad sindical ya mencionado, añadiendo, en resumen y sustancia, que de los arts 82-102 del convenio de empresa se sigue que el régimen de retribuciones que contiene constituye una regulación completa, exhaustiva y cerrada y que en concreto el art 82 resulta conculcado porque en su último párrafo se dispone que los salarios, complementos, indemnizaciones o suplidos y resto de percepciones vigentes en la empresa para los años 2010-2011 son los que expresamente se recogen en dicho convenio, de manera que el establecimiento de una nueva partida salarial con carácter colectivo no puede ser realizado unilateralmente por la empresa.

De antemano ha de señalarse que no se discute, en realidad, la naturaleza ni el contenido ni la finalidad del programa litigioso, por lo que ha de considerarse que ello constituye una cuestión pacífica entre las partes de la que hay que partir, toda vez que el sindicato accionante ya en su informe de contestación a la empresa (hecho cuarto de la sentencia recurrida) prefijaba que lo que había de ser objeto de negociación colectiva era "el establecimiento de un sistema de retribución variable a través de la fijación de complementos salariales a persona/técnico al que le resulta de aplicación el vigente convenio colectivo", esto es, la negociación no tanto del programa mismo sino sólo en cuanto contenía un determinado sistema retributivo como contraprestación al alcance de sus objetivos y no otra cosa, que es lo que únicamente se discute también en el recurso, al circunscribirse éste a la denuncia de la infracción de determinados preceptos constitucionales en relación con los arts 82-102 del convenio colectivo de empresa, que forman parte de su Título Tercero relativo al régimen de retribuciones, de tal modo que es exclusivamente la hipotética afectación de dicho sistema retributivo lo que se combate, lo cual, por otro lado, resulta lógico si se tiene en cuenta que, en sí misma considerada, la cuestión de la mejora de rendimiento de determinados sectores profesionales forma parte del poder de dirección empresarial.

Sobre esta base, en la demanda únicamente se hace alusión (hecho octavo) a los arts 84 a 102 del convenio como reguladores del salario y complementos salariales, sin que se mencione en momento alguno el art 82, por lo que ha de entenderse, como sostiene la empresa en su escrito de impugnación, que en el recurso se introduce una cuestión nueva cuando se habla (pág 6) de tal precepto y su alcance, siendo de destacar en todo caso y en primer lugar que el hecho de que ese precepto señale que " los salarios, complementos salariales, indemnizaciones, suplidos y resto de percepciones vigentes en la empresa para los años 2010 y 2011, son los que expresamente se recogen en el presente Convenio Colectivo, resultando los valores que figuran respectivamente en las tablas de los Anexos 1B.1 y 1A.1 y en los correspondientes artículos y anexos del convenio", ha de ser tenido en cuenta en su específico contexto, que es el de los incrementos salariales "globales" o generales entre 2010 y 2015, para precisar que dichos incrementos se aplicarán a todos los conceptos salariales, excepto a aquéllos para los que se pacta un valor específico, siendo, a tal fin, salario, complementos y demás percepciones los que expresamente se recogen en el convenio colectivo, de manera que no se está estableciendo con ello un numerus clausus general.

Por otra parte, tal párrafo no supone ineluctablemente que no se pueda mejorar el cuadro establecido por decisión unilateral de la empresa cuando no es ése el objetivo, siempre que haya causa razonable para ello, en un ámbito personal reducido, cumpliendo, en su caso, las exigencias legales y en el marco de lo que constituye una manifestación de su precitado poder de dirección en cuanto de establecer un modelo de gestión del mérito profesional de un determinado colectivo por medio de un programa de adhesión voluntaria, sin tener las compensaciones económicas que ello genere el carácter de derecho consolidable. No se está, pues, propiamente en el ámbito de la regulación general de las condiciones retributivas, que es a lo que únicamente se aplica el convenio.

Por lo que hace al resto de los preceptos que se mencionan de éste, en el precitado hecho octavo de la sentencia se relaciona el contenido de cada uno de los mismos (salario base y diferentes complementos salariales) y tanto ellos como el art 17, relativo a los grupos profesionales, no contienen más que esa relación y no otra cosa, sin que se precise en el recurso en qué concreta medida se ven negativamente concernidos cualesquiera de ellos por el programa o plan de la empresa.

La sentencia recurrida hace referencia -y transcribe parcialmente-, entre otras, a la del TC 208/1993, de 28 de junio de 1993 , que resolviendo un caso de sustancial coincidencia con el actual (establecimiento por la empresa de unas gratificaciones temporales y un plus de disponibilidad, amparándose en razones de mejora del servicio, sustituir el sistema que venía funcionando de guardias por otro distinto a través del plus de disponibilidad, etc.), señala que " en cuanto al contenido de las medidas, las mismas, según han entendido los órganos judiciales, no han supuesto modificación, vulneración o alteración de lo previsto en el convenio colectivo aplicable, por ser una materia no regulada por el convenio colectivo. De este modo se trata de prestaciones económicas que no sólo no son menos favorables a las establecidas en el convenio colectivo, sino que tampoco pueden entenderse contrarias al mismo. Se trata de gratificaciones adicionales a las previstas en la normativa colectiva, no contrarias a éstas y que, por ello, operan en un espacio libre de regulación legal o contractual colectiva, y por ello abierto al ejercicio de la libertad de empresa y de la autonomía contractual.

La negociación colectiva contribuye decididamente a la mejora de las condiciones de trabajo y de vida de los trabajadores, como instrumento esencial para la ordenación de las relaciones de trabajo que justifica el predominio de la voluntad colectiva sobre la individual y de los intereses de la colectividad sobre los concretos de los individuos que la componente, limitando incluso algunos de éstos para la efectiva promoción de aquéllos. Pero ni la negociación colectiva supone negar virtualidad a la libertad de empresa reconocida en el art. 38 C.E ., y por ello, a un ámbito de ejercicio de poderes y facultades para la gestión de la empresa, incluidas medidas referentes a la llamada gestión de personal que afectan al desarrollo del contrato de trabajo, ni la negociación colectiva puede anular la autonomía individual "pues ésta, garantía de la libertad personal, ha de contar con un margen de actuación incluso en unos ámbitos como los de la empresa en los que exigencias de índole económica, técnica o productiva reclaman una conformación colectiva de condiciones uniformes" ( STC 58/1985 ). La capacidad de incidencia del convenio colectivo sobre el contrato individual y la prevalencia del mismo sobre el contrato de trabajo, y el condicionamiento que supone sobre la voluntad unilateral del empleador impide que la voluntad individual prevalezca sobre la colectiva, pero sólo esto, y no puede excluir un espacio propio para la autonomía individual y para el ejercicio de los poderes empresariales .

Aunque lo no ocupado por la autonomía colectiva, ni regulado por la normativa estatal, sea un espacio de libertad sobre el que en un futuro podría incidir la autonomía colectiva, si laspartes del convenio lo considerasen oportuno, la mera circunstancia de que una materia pudiera en su momento ser objeto de negociación colectiva no supone, como parece entender el sindicato accionante, un impedimento para acuerdos contractuales individuales o para decisiones de la empresa en ejercicio de sus poderes de gestión, al margen del alcance cuantitativo de la medida.

De este modo, como ni la voluntad empresarial al establecer estas gratificaciones, ni la voluntad individual de los trabajadores manifestada por la aceptación de la oferta voluntaria formulada por la empresa, pueden entenderse modificación, alteración o desconocimiento de lo pactado con carácter general por el convenio colectivo de la empresa, no cabe afirmar que ha prevalecido la voluntad individual de los trabajadores sobre la autonomía colectiva plasmada en el convenio colectivo , lo que excluye la existencia de una conducta contraria al convenio colectivo que por su trascendencia pudiera calificarse como antisindical y lesiva del derecho de libertad sindical del art. 28.1 C.E .. "

No es obstáculo a tal doctrina la contenida en la sentencia del mismo Alto Tribunal 238/2005, de 26 de septiembre de 2005 , que menciona la parte recurrente y que, por el contrario, ratifica en su cuarto fundamento de derecho la antedicha, circunscribiéndose, por otra parte, en cuanto a la decisión que adopta, a la cuestión procesal planteada y resuelta en su momento (conformidad, o no, a los preceptos constitucionales del acogimiento en el ámbito jurisdiccional ordinario de la excepción de inadecuación de procedimiento) y sosteniendo que "es cierto que, como hemos afirmado en la STC 208/1993, de 28 de junio ,.............

El criterio establecido en las anteriores Sentencias ha sido reiterado en otras posteriores, entre ellas las (más recientes) SSTC 107/2000, de 5 de mayo , y 225/2001, de 26 de noviembre . De la doctrina constitucional que dicho cuerpo jurisprudencial conforma se desprende, inequívocamente, que la autonomía individual -o la decisión unilateral de la empresa- no puede proceder a la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo cuando ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las condiciones laborales afectadas, eluda o soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al convenio ( SSTC 208/1993, de 28 de junio, FJ 3 ; 225/2001, de 26 de noviembre , FJ 7) .

Los hechos que de manera muy resumida se acaban de recoger ponen así de manifiesto que en el asunto considerado la empresa sometió a la aceptación individualizada de cada uno de los trabajadores afectados la implantación en un servicio de nueva creación de un horario de trabajo específico, de jornada partida, distinto al establecido con carácter general en el convenio colectivo de aplicación , modificando así, respecto de dichos trabajadores, el contenido de las previsiones del convenio en materia de jornada . Y que a tal negociación individualizada recurrió tras no haber logrado obtener el acuerdo de las organizaciones sindicales, a las que convocó a tal efecto y con las que desarrolló un proceso negociador que no obtuvo resultados .

.....De la caracterización reseñada del supuesto de hecho que da origen a la presente demanda de amparo interesa resaltar tres aspectos, que deberían haber sido valorados para determinar si la actuación empresarial había incurrido o no en la denunciada vulneración del derecho a la negociación colectiva del sindicato recurrente.

En primer lugar , que la modificación establecida por el citado procedimiento, más allá del número reducido de trabajadores sobre los que recaía, suponía la implantación general de un horario de trabajo específico para un concreto servicio o departamento de la empresa, y ello en función de circunstancias concretas, de conveniencia empresarial, que hacían aconsejable el funcionamiento del citado servicio en unas determinadas y precisas condiciones de distribución de la jornada de trabajo. No se trataba, por tanto, de una oferta generalizada a la que libremente podían acogerse los trabajadores que lo desearan, preservando las condiciones generales -en este caso, de horario- establecidas en el convenio, sino de una medida organizativa precisa, dirigida a lograr que un determinado servicio funcionara en unas determinadas condiciones de horario.

En segundo lugar, que el objeto del citado acuerdo individual era la modificación para los trabajadores a los que afectaba de una condición de trabajo -la referida a la distribución de la jornada de trabajo- que contaba en el convenio colectivo con una regulación expresa y detallada. Pese a tratarse de un convenio de ámbito superior a la empresa, sus negociadores habían decidido abordar en la negociación no sólo la cuestión relativa a la duración de la jornada de trabajo, sino también la más específica de su distribución horaria, estableciendo con ello un régimen único y homogéneo en el sector, completado con la consideración de una serie de excepciones concretas y tasadas. De tan detallada e inusual regulación en un convenio de ámbito sectorial se obtiene sin dificultad la conclusión de la importancia que el convenio otorgó a esta específica cuestión . Pues bien, la propuesta dirigida por la empresa a los trabajadores afectados y aceptada por éstos suponía modificar el régimen de distribución de la jornada de trabajo establecido con carácter general en el convenio para todas las empresas del sector, pasando de un régimen general de jornada continuada aplicable todos los días de la semana, excepto los jueves, a un régimen particular de jornada partida aplicable todos los días de la semana, excepto los viernes. Se trataba, por ello, de obtener la aplicación de un régimen específico de jornada, en la línea de los que el propio convenio contemplaba bajo la denominación de "jornadas singulares", pero afectando a un servicio que, en principio, no parecía estar comprendido entre los allí considerados.

En tercer y último lugar, para acabar de perfilar el contenido y significado de la conducta empresarial resulta relevante la constatación de que su decisión de alcanzar la modificación de lo pactado en el convenio colectivo mediante acuerdos individuales con los trabajadores afectados no se produjo, en realidad, al margen de la negociación colectiva y de los procedimientos colectivos previstos para ello, sino, más propiamente, ante la falta de acuerdo al respecto en la negociación colectiva desarrollada.

En efecto, consta que la empresa intentó negociar la implantación del nuevo régimen de jornada con las organizaciones sindicales representativas, y que fue tras no alcanzarse ningún acuerdo en dicha negociación cuando dirigió de manera individualizada a los trabajadores afectados su oferta de voluntaria aceptación del nuevo horario. Es decir, de lo señalado se desprende con claridad que la empresa acudió a los instrumentos propios de la autonomía individual para sustituir la falta de resultados en los específicos de la autonomía colectiva, conclusión que, en el presente caso, antes que una valoración jurídica, constituye, por la forma en que se han desarrollado los hechos, una mera constatación fáctica.

.....La relevancia que en relación con el derecho a la negociación colectiva poseía la modificación de la condición laboral afectada, al alterarse con ella la ordenación establecida al respecto en el convenio colectivo del sector, y el procedimiento seguido por la empresa para llevarla a cabo, requiriendo la aceptación individualizada de los trabajadores al no lograr el acuerdo de las organizaciones sindicales legitimadas para ello, situaban inequívocamente la demanda de conflicto colectivo en el ámbito de la denuncia de la existencia de una conducta empresarial antisindical, conducta que, como ya hemos señalado en otras ocasiones, no se caracteriza por la intencionalidad del sujeto que la lleva a cabo, sino por el resultado para el derecho o bien objeto de tutela ( SSTC 11/1998, de 13 de enero, FJ 6 ; 124/1998, de 15 de junio, FJ 2 ; y 126/1998, de 15 de junio , FJ 2). En consecuencia, la tutela del derecho de libertad sindical del sindicato demandante exigía que los órganos judiciales hubieran analizado si la actuación empresarial ocasionó un real menoscabo en la posición institucional del sindicato y en su derecho a participar en la regulación de las condiciones de trabajo, así como en su modificación o renegociación, perjudicando la eficacia vinculante del convenio colectivo vigente ( arts. 28.1 y 37.1 CE ) al extraer de su régimen de jornada y horario a un colectivo de trabajadores destinado a la puesta en marcha de un nuevo servicio de implantación en la empresa, actuando a través del acuerdo individual con los trabajadores afectados y con desatención tanto de los cauces internos del convenio, como de los legales externos al mismo establecidos para posibilitar su modificación con el acuerdo de los representantes de los trabajadores, como, en fin, de los de naturaleza compositiva de los conflictos.

Siendo ello así, no podemos sino concluir que la respuesta de los órganos judiciales, desestimando la demanda sin entrar a conocer del fondo del asunto mediante una decisión puramente procesal de inadecuación de procedimiento, privó al sindicato de la tutela de su derecho de libertad sindical, vulnerando, por ello, ese mismo derecho . Los citados órganos judiciales fundaron su decisión en una serie de consideraciones que podían tener una relevancia mayor o menor desde el plano de la legalidad ordinaria -en particular, en el marco del art. 41 LET- pero que carecían de ella en el plano constitucional desde el que la cuestión debió ser abordada.

..........El sindicato recurrente solicita en su demanda la anulación de la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y la retroacción de las actuaciones para que se dicte nueva Sentencia que preserve su derecho de libertad sindical. Teniendo en cuenta que las resoluciones dictadas en el presente asunto no han entrado a analizar el fondo de la cuestión planteada en la demanda de conflicto colectivo, al estimar la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por la entidad demandada, resulta procedente recoger en tales términos nuestro pronunciamiento, si bien extendiendo la declaración de nulidad a la Sentencia precedente de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de acuerdo con lo ya señalado en el primero de nuestros fundamentos jurídicos, y refiriendo a ella la retroacción de las actuaciones, a fin de que por la Sala se dicte nueva Sentencia que resuelva la pretensión del sindicato demandante en términos conformes con el contenido constitucional del derecho vulnerado".

No puede entenderse, pues, que el caso presente coincida con el de esta última sentencia y que su doctrina, en lo concreto del mismo, le sea aplicable, porque ni se trata de abordar a la luz del texto constitucional una cuestión estrictamente procesal como el de la excepción mencionada ni, en la correspondiente comparativa, son equiparables las condiciones y circunstancias de uno y otro, sino que, diversamente, de lo que se deduce de los términos o límites que dicha doctrina diseña, ha de concluirse que la decisión empresarial discurre en el caso que ahora nos ocupa dentro de los márgenes de libertad que le está reconocida y sin menoscabo de la negociación colectiva.

Consecuentemente con cuanto antecede y tal y como propone el Mº Fiscal, ha de desestimarse el recurso.