STS 2143/2016, 4 de Octubre de 2016

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó, con fecha 14 de mayo de 2015, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 4152 de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ángel Jesús contra el Acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia indicado en el primer fundamento de esta sentencia, que anulamos por ser contrario a derecho. Las costas del recurso, con el límite indicado, se imponen a la Administración demandada».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico quinto: «Los datos objetivos de la anchura del nuevo vial, su pendiente y la de los itinerarios peatonales, que las partes demandadas no discuten, no constituyen, según estas, las causas de nulidad que la parte actora invoca. Sobre la anchura del vial lo que se alega es que no resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley 9/2002 , ya que ni es un viario principal ni se procedió a su apertura en suelo urbano no consolidado o urbanizable, sino en suelo urbano consolidado. Respecto a la pendiente se argumenta que la propia Orden ministerial VIV/561/2010 admite que no sea posible el cumplimiento de alguna de las condiciones que impone, y que según su Disposición transitoria 2 no será de aplicación al parque empresarial litigioso sino a partir del 1-1-2019. Esto último no puede ser aceptado. Lo que crea la modificación puntual es algo que no existía, y por lo tanto no puede aplicársele algo previsto para lo que ya existía antes de la entrada en vigor de dicha Orden, que se produjo el 12-3-2010. Por lo que se refiere a que el nuevo vial no es un vial principal, las razones de interés general que justifican su creación, a las que se ha hecho referencia en el precedente fundamento, indican claramente lo contrario, pues será el acceso utilizado de modo preferente por quienes procedan de los núcleos urbanos más próximos situados al sur del parque empresarial (Cee y Corcubión). Respecto a que el suelo sobre el que se procede a la apertura del nuevo vial es urbano consolidado, ya que las obras de urbanización del parque empresarial fueron recibidas el 28-4-2010 y las parcelas resultantes inscritas seguidamente en el Registro de la Propiedad, y por lo tanto desde ese momento el suelo tiene esa clasificación, este argumento de las parte demandadas no puede ser acogido, puesto que la modificación de un proyecto sectorial tiene que someterse a las misma normativa, caso de no haber variado, que era aplicable al proyecto original, ya que lo contrario permitiría eludir la aplicación de normas imperativas acudiendo al expediente de modificar las determinaciones iniciales. Además la Ley 10/1995 contiene en su artículo 23.7 una remisión al artículo 66 de la Ley 9/2002 , en la que se regulan los planes de sectorización del suelo urbanizable no delimitado. Lo mismo tiene que decirse en cuanto a la pendiente del vial y de los itinerarios peatonales, puesto que la excepción que prevé la última frase del artículo 1.3 de la Orden Ministerial VIV/561/2010 se refiere exclusivamente a las zonas urbanas consolidadas; y la que le precede impone que en los espacios públicos se cumplan, como mínimo, las condiciones básicas que se establecen en la Orden, tanto al proyectarlos como al construirlos, restaurarlos, mantenerlos, utilizarlos o reurbanizarlos. Por ello la modificación del proyecto sectorial tiene que ser considerada, por los motivos examinados en este fundamento, contraria a derecho, lo que determina la anulación del acuerdo que le dio aprobación y la consiguiente estimación del recurso contencioso- administrativo».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representación procesal de la entidad mercantil Suelo Empresarial del Atlántico S.L. presentó ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante diligencia de ordenación de fecha 12 de junio de 2015, en la que se mandó emplazar a las partes para que, en el término de quince días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurridos, Don Ángel Jesús , representado por la Procuradora Doña Lucía Vázquez-Pimentel Sánchez, y la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, y, como recurrente, la entidad mercantil Suelo Empresarial del Atlántico S.L., representada por el Procurador Don Luis Sánchez González, al mismo tiempo que éste presentó, con fecha 17 de julio de 2015, escrito de interposición de recurso de casación.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de la entidad mercantil Suelo Empresarial del Atlántico S.L. se basa en tres motivos, esgrimidos todos al amparo de lo dispuesto en el apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción ; el primero por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en los artículos 12.3 del Real Decreto Legislativo 2/2008 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, en relación con los artículos 1.3 y 2.2 de la Orden Ministerial de la Vivienda 561/2010, de 1 de febrero, por la que se desarrolla el documento técnico de condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados; el segundo por haber vulnerado el Tribunal a quo la Disposición Transitoria, apartado segundo, de la indicada Orden Ministerial de la Vivienda 561/2010; y el tercero por haber conculcado la Sala sentenciadora la doctrina jurisprudencial relativa al suelo urbanizado o urbano consolidado, recogida en las sentencias de esta Sala que se citan y transcriben, finalizando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra más ajustada a derecho de conformidad con los motivos alegados y lo pedido en la súplica del escrito de contestación a la demanda.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Sala por venirle atribuido su conocimiento conforme a las vigentes normas de reparto, y, una vez recibidas en esta Sección, se convalidaron mediante diligencia de ordenación, de fecha 7 de enero de 2016, en la que se mandó dar traslado a las representaciones procesales de los comparecidos como recurridos para que, en el plazo de treinta días, formalizasen por escrito su oposición a dicho recurso, lo que llevó a cabo exclusivamente la representante procesal del recurrido Don Ángel Jesús , quien presentó el correspondiente escrito de oposición con fecha 19 de febrero de 2016, mientras que el representante procesal de la Comunidad Autónoma comparecida como recurrida manifestó que se abstenía de formalizar oposición al recurso de casación interpuesto por la codemandada en la instancia.

La representación procesal del recurrido Don Ángel Jesús se opone al recurso de casación alegando, en primer lugar, su inadmisibilidad por no haber acreditado la entidad mercantil recurrente el acuerdo para entablar el recurso de casación interpuesto, no siendo suficiente adjuntar la copia de los estatutos y el poder para pleitos conferido, sino que es necesario demostrar la concurrencia del acuerdo singular para entablar la acción en nombre del ente colectivo, acuerdo que no se ha acreditado que exista, en contra de lo establecido en el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional , resultando inadmisible el primer motivo en el que se cita como infringido el artículo 12.3 del Real Decreto Legislativo 2/2008 , que no fue invocado oportunamente en el proceso de instancia ni considerado por la Sala, en contra de lo dispuesto en los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de esta Jurisdicción , ya que en la instancia no se discutió la condición de urbanizado del suelo porque se impugna un instrumento de ordenación del territorio previo, que contempla por primera vez el vial nuevo a ejecutar, de modo que difícilmente puede estar urbanizado un suelo que ni siquiera está ordenado, y, en todo caso, en la preparación o interposición del recurso no se justifica que la infracción de la norma estatal invocada sea relevante o determinante del fallo de la sentencia, como obliga el artículo 89.2 de la Ley de esta Jurisdicción , y, por tanto, procede declarar la inadmisibilidad de este motivo de casación, pero, además, el motivo es desestimable porque la Modificación del Proyecto Sectorial contempla un nuevo vial no previsto en el instrumento de ordenación que altera ni el planeamiento urbanístico, vial que incumple las normas de accesibilidad, como lo declara la Sala de instancia valorando la prueba pericial practicada, en la que se expresa que el vial no puede constituir un itinerario peatonal accesible, a pesar de lo cual la entidad mercantil recurrente sostiene que la disposición general impugnada está dispensada de cumplir la exigencias impuestas en la Orden del Ministerio de la Vivienda 561/201, alegando que la urbanización del ámbito o del sector estaba terminada y completa, a pesar de que la Modificación del Proyecto Sectorial se lleva a cabo precisamente para ejecutar un vial inexistente y no previsto en el planeamiento urbanístico del municipio ni en el instrumento de ordenación que se modifica, por lo que si el objeto de la Modificación controvertida es planificar un nuevo vial inexistente para, después de proyectado, ejecutarlo y urbanizarlo, necesariamente ese nuevo vial ha de cumplir las normas técnicas y sectoriales aplicables, no siendo posible dispensa alguna que excepcione la regla general y que exima a la Administración de cumplir las normas en materia de accesibilidad, pues cuando los artículos 1.3 y 2.2 de la Orden Ministerial VIV/561/2010 se refieren a las zonas urbanas consolidadas exige que se den dos condiciones, cual son, que se trate de suelo urbano consolidado que no precisa de ordenación ni de obras de urbanización integral y que sean de imposible cumplimiento las condiciones establecidas en el documento técnico de la Orden Ministerial citada, las que no concurran en la Modificación puntual del Proyecto Sectorial de Parque Empresarial, pues ni los terrenos, objeto de la nueva ordenación del territorio, son una zona urbana consolidada por la urbanización, estando clasificado en el planeamiento municipal como suelo rústico apto para urbanizar, que requiere un instrumento de ordenación, cual es la disposición anulada por la sentencia recurrida, para planificar un nuevo vial no previsto y después un proyecto de urbanización que permita ejecutarlo y urbanizar el vial, sin que en la Memoria de la Modificación impugnada se explique o justifique la imposibilidad de cumplimiento de las condiciones básicas de accesibilidad establecidas en la referida Orden Ministerial de la Vivienda 561/2010. Respecto del segundo motivo de casación es también desestimable porque la Disposición Transitoria de la Orden VIV/561/2010 no es aplicable al supuesto enjuiciado, ya que dicha Orden entró en vigor el 12 de marzo de 2010 y la Modificación Puntual del Proyecto Sectorial de Parque Empresarial combatida se aprobó por acuerdo del Consejo de la Junta de Galicia el 12 de diciembre de 2013, publicándose sus disposiciones normativas en el Diario Oficial de Galicia de 14 de febrero de 2014, de modo que la Disposición general combatida entró en vigor casi cuatro años después de que hubiese entrado en vigor aquélla Orden Ministerial, que incumplió; y, finalmente, el último motivo de casación tampoco puede prosperar porque no concurren en el supuesto enjuiciado los presupuestos de hecho para que resulte aplicable la doctrina jurisprudencial invocada en el mismo, ya que los terrenos que fueron objeto del instrumento de ordenación no tenían la condición de suelo urbanizado en el sentido que señala el artículo 12.3 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 2008 , terminando con la súplica de que se desestime el recurso de casación y se confirme en su integridad la sentencia recurrida con imposición de costas a la recurrente.

Formalizada la oposición al recurso de casación por el recurrido Don Ángel Jesús y habiéndose manifestado por el representante procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia que no se oponía al recurso interpuesto por la codemandada en la instancia, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2016, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

La representación procesal del comparecido como recurrido, demandante en la instancia, se opone a la admisibilidad del recurso de casación porque la entidad mercantil recurrente, codemandada en la instancia, no ha presentado el documento que acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos para entablar acciones las personas jurídicas, exigido por el artículo 45.2.d) de la Ley de esta Jurisdicción .

Esta causa de inadmisibilidad es rechazable porque el requisito exigido por el citado precepto de la Ley de esta Jurisdicción lo es para entablar acciones, pero no para preparar e interponer un recurso de casación frente a una sentencia que haya dado fin a un proceso en el que la recurrente fue demandada, dado que el artículo 89.3 de la propia Ley Jurisdiccional establece que el recurso de casación podrá interponerse por quienes hayan sido parte en el procedimiento a que se contraiga la sentencia o resolución recurrida.

Alega la misma representación procesal del recurrido que el primer motivo de casación es inadmisible porque el precepto citado como infringido ( artículo 12.3 del Real Decreto Legislativo 2/2008 , aprobatorio del Texto Refundido de la Ley de Suelo) no fue invocado en la instancia ni considerado por la Sala sentenciadora para resolver, sin que la recurrente hubiese realizado un juicio de relevancia al preparar el recurso de casación, como exigen los artículos 86.4 y 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Esta causa de inadmisión del motivo primero de casación es igualmente rechazable porque el juicio sustanciado ha versado acerca de la aplicabilidad de unas condiciones de accesibilidad impuestas por una norma estatal, aducida por el propio demandante (ahora recurrido), quien también introdujo en el debate la cuestión de la clasificación del suelo del parque empresarial.

En el primer motivo de casación la representación procesal de la recurrente sostiene que la Sala de instancia ha vulnerado lo establecido en el artículo 12.3 del Real Decreto Legislativo 2/2008 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Suelo, en relación con los artículos 1.3 y 2.2 de la Orden Ministerial de Vivienda 561/2010, de 1 de febrero, por la que se desarrolla el documento técnico de condiciones básicas de accesibilidad y no discriminación para el acceso y utilización de los espacios públicos urbanizados.

Se asegura en este motivo de casación que el suelo del parque empresarial tiene la clasificación de suelo urbano consolidado porque, al haberse ejecutado puntualmente el proyecto sectorial en su día aprobado, dicho suelo ha sido urbanizado y se han cumplido todos los deberes y cargas que comporta tal urbanización, y, en consecuencia, le es aplicable la excepción contenida en los artículos 1.3 y 2.2 de la referida Orden del Ministerio de la Vivienda 561/2010, como tampoco resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 48.2 de la Ley de Ordenación Urbanística y protección del medio rural de Galicia 9/2002 en cuanto a la anchura del viario, ya que es esta una norma prevista para el desarrollo de suelos urbanizables y no consolidados.

Este primer motivo de casación no puede prosperar porque la aprobación de la Modificación Puntual del Proyecto Sectorial del Parque Empresarial en cuestión tiene por objeto completar la ordenación urbanística del sector y, por consiguiente, no cabe sostener, como hace la recurrente, que el suelo se encontraba completamente urbanizado, ya que carecía de la necesaria accesibilidad que precisamente se vino a ordenar con la Modificación Puntual, impugnada por el demandante al no respetar las condiciones de accesibilidad exigidas por la mentada Orden 561/2010 ni la anchura del vial establecida por el indicado artículo 48 de la Ley de Galicia 9/2002 , y así lo considera acertadamente la Sala de instancia al declarar que no es de recibo la tesis de los demandados « puesto que la modificación de un proyecto tiene que someterse a la misma normativa, caso de no haber variado, que era aplicable al proyecto original, ya que de lo contrario permitiría eludir la aplicación de normas imperativas acudiendo al expediente de modificar determinaciones iniciales ».

La propia Modificación introducida en el Proyecto Sectorial para ordenar un vial de acceso al ámbito con las características del que ha sido objeto de aprobación, que la Sala sentenciadora no duda en calificar de principal, demuestra que el ámbito en cuestión no estaba completamente urbanizado al carecer del referido vial de acceso, razones todas por las que insistimos en que este primer motivo de casación es desestimable.

En el segundo motivo de casación se asegura que el Tribunal de instancia ha vulnerado la Disposición Transitoria, apartado segundo, de la Orden del Ministerio de la Vivienda 561/2010 porque el suelo en cuestión estaba urbanizado y, por consiguiente, los contenidos del documento técnico recogido en ésta sólo serían de aplicación a partir del 1 de enero de 2019 en aquellos suelos que sean susceptibles de ajustes razonables, mediante las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada.

Este segundo motivo tampoco puede ser acogido porque, según acabamos de expresar, el ámbito del parque empresarial precisaba de un vial principal de acceso y, en consecuencia, no cabe considerarlo como urbano consolidado, ya que la Modificación Puntual impugnada vino precisamente a ordenar dicho acceso, y, además, es evidente que, teniendo en cuenta las fechas de entrada en vigor de la referida Orden y la de aprobación definitiva y vigencia de la Modificación Puntual, ésta debió cumplir las condiciones de accesibilidad impuestas por aquélla, razón por la que el Tribunal a quo , al desestimar la pretensión de acogerse los demandados a esta Disposición Transitoria, declara que « lo que crea la modificación puntual es algo que no existía, y por tanto no puede aplicársele algo previsto para lo que ya existía antes de la entrada en vigor de dicha Orden, que se produjo el 12 de marzo de 2010 », mientras que el acuerdo aprobatorio de la Modificación Puntual ordenando el vial de acceso al parque empresarial es de fecha 12 de diciembre de 2013, con publicación de sus determinaciones normativas en el Diario Oficial de Galicia de14 de febrero de 2014, de manera que este motivo segundo de casación también debe ser desestimado.

Finalmente, en el tercero y último motivo de casación se afirma por la representación procesal de la recurrente que la Sala sentenciadora ha conculcado la doctrina jurisprudencial relativa al suelo urbanizado o suelo urbano consolidado recogida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que se citan y transcriben.

Este último motivo de casación tampoco puede prosperar porque la Modificación Puntual del Proyecto Sectorial del Parque Empresarial vino a ordenar un acceso principal a éste, de modo que el suelo no tenía el carácter de urbanizado en su integridad puesto que carecía de ese vial de acceso que lo conectaba con los núcleos urbanos más próximos situados al sur del Parque (Cee y Corcubión), y, por consiguiente, no cabe, conforme a la doctrina jurisprudencial invocada, clasificarlo de urbano consolidado al precisar de un vial de acceso desde los núcleos urbanos más cercanos.

La desestimación de los tres motivos de casación alegados comporta la declaración de no haber lugar al recurso interpuesto con imposición a la entidad mercantil recurrente de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , si bien, como permite el apartado tercero del mismo precepto, procede limitar su cuantía, por los conceptos de representación y defensa del recurrido que se ha opuesto a dicho recurso, a la cifra de cuatro mil euros más el IVA correspondiente, dada la actividad desplegada por aquéllas para oponerse al recurso de casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .