ATS, 29 de Septiembre de 2016

Ponente:JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR
Número de Recurso:4851/2016
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:29 de Septiembre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

AUTO

En la Villa de Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil dieciséis.

HECHOS

PRIMERO

El Procurador de los Tribunales, D. Luciano Rosch Nadal, en representación de Verificaciones Industriales de Andalucía S.A. (VEIASA), presentó en fecha 29 de julio de 2016 escrito de interposición de recurso contencioso administrativo, contra el Real Decreto 244/2016, de 3 de junio, por el que se desarrolla la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología, y en el primer otrosi de su escrito solicitó, al amparo de los artículos 129 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , la suspensión cautelar de los artículos 52.2 y 57 de la disposición impugnada.

SEGUNDO

Formada la presente pieza separada, se dio traslado al Abogado del Estado, que por escrito de 16 de septiembre de 2016 se opuso a la petición de medidas cautelares y solicitó a la Sala que dicte auto que deniegue la suspensión de la vigencia de los preceptos reglamentarios interesada por la parte recurrente y, subsidiariamente, para el hipotético caso de que se llegue a acordar la cautelar pedida, se condicione la misma a la prestación de caución mediante aval solidario o garantía a primera demanda, de cuantía no inferior a la evaluación económica realizada por la parte recurrente en su escrito de petición de medidas cautelares.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La entidad recurrente VEIASA, que es una empresa pública, dependiente de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, solicita a la Sala la adopción de la medida cautelar de suspensión de los artículos 52.2 y 57 del Real Decreto 244/2016, de 3 de junio , por el que se desarrolla la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología.

El artículo 52 del RD 244/2016 , sobre organismos para la evaluación de la conformidad y la verificación de instrumentos en servicio, dispone en su apartado 2 lo siguiente.

2. Cualquiera de las Administraciones Públicas con competencia ejecutiva en el control metrológico del Estado pueden designar organismos notificados, de control metrológico y autorizados de verificación metrológica teniendo en cuenta las directrices que, en su caso, establezca el Consejo Superior de Metrología y una vez comprobada su independencia y cualificación técnica emitirán la correspondiente Resolución de designación del organismo, indicando las actividades a realizar en el ámbito del control metrológico del Estado y los instrumentos en los que puede actuar, e informando de ello al Organismo de Cooperación Administrativa. En el caso de los organismos notificados se deberán tener en cuenta los requisitos y procedimientos establecidos por normativa de la Unión Europea.

El artículo 57 del RD 244/2016 , sobre los efectos de los documentos emitidos por los organismos, señala que:

1. Los documentos y certificaciones referidos a los controles metrológicos que efectúen los organismos notificados son válidos en todo el territorio de la Unión Europea.

2. Los organismos designados podrán actuar en todo el territorio nacional y sus certificados y otros documentos reglamentarios para el control metrológico del Estado tendrán validez y eficacia en cualquier lugar del mismo.

SEGUNDO

La parte recurrente fundamenta su solitud de suspensión cautelar de los preceptos indicados en: a) la concurrencia de "fumus boni iuris", b) la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, que confirma la apariencia de buen derecho de la pretensión deducida, c) la conflictividad competencial existente en materia de control metrológico corrobora la manifiesta improcedencia de desarrollar esta materia por un Gobierno en funciones, d) la existencia de perjuicios irreparables, y e) la ponderación de intereses es favorable a la medida cautelar: no existencia de perturbación alguna al interés general.

TERCERO

El argumento de la apariencia de buen derecho de la pretensión se basa en que la disposición reglamentaria impugnada fue adoptada por el Consejo de Ministros de 3 de junio de 2016 y, por tanto, estando el Gobierno en funciones, lo que sostiene la parte recurrente que supone una patente extralimitación de sus competencias.

En apoyo de sus razonamientos, cita la parte recurrente tres sentencias de esta Sala que han analizado las competencias de un Gobierno en funciones, llegando a conclusiones que considera que, aplicadas al caso, justifican la petición de suspensión formulada.

A lo anterior añade la parte recurrente, en refuerzo de la improcedencia que sostiene de que un Gobierno en funciones aprobara el desarrollo reglamentario de la Ley de Metrología, la circunstancia adicional del impacto que el reglamento impugnado produce en el reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en materia de metrología, señalando que la Junta de Andalucía interpuso el recurso de inconstitucionalidad 5269/2015 contra la referida Ley 32/2014, que cuestiona, en particular, los dos preceptos que sirven de fundamento al reglamento impugnado en este recurso (el artículo 19 y la disposición transitoria única).

Frente a las anteriores alegaciones sobre la apariencia de buen derecho, se alza el criterio jurisprudencial que de forma reiterada y constante viene siguiendo esta Sala, entre otros en los autos de 27 de noviembre de 2016 (recurso 53/2006 ), 5 de junio de 2012 (recurso 327/2012 ), que hace una aplicación muy matizada de la indicada doctrina, utilizándola en determinados supuestos, como los de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz, pero en cambio niega su aplicación al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito.

En este caso, como hemos expuesto, la parte recurrente alega la nulidad del Real Decreto impugnado por la falta de competencia para su aprobación, por la circunstancia de encontrarse el Gobierno en funciones, lo que constituye una cuestión que no tiene encaje en ninguno de los supuestos en los que, de acuerdo con el criterio jurisprudencial que acabamos de exponer, cabe fundamentar en la apariencia de buen derecho de la pretensión la suspensión cautelar del acto o disposición general impugnados.

La parte recurrente cita en su escrito de solicitud de medidas cautelares tres resoluciones de esta Sala, las sentencias de 20 de septiembre de 2005 , 2 de diciembre de 2005 de Pleno y 28 de mayo de 2013 ( recaídas respectivamente en los recursos 123/2004 , 161/2004 y 231/2012 ), que avalan y refuerzan el razonamiento que acabamos de efectuar, pues se trata de resoluciones de la Sala, que efectivamente se pronuncian sobre la cuestión que ahora suscita la parte recurrente, relativa a conformidad o disconformidad a derecho de acuerdos adoptados por un Gobierno en funciones, si bien en todos los casos citados los pronunciamientos se emitieron, no en una pieza de medidas cautelares, sino en la sentencia que puso fin al procedimiento, resolviendo la cuestión objeto del pleito.

No puede mantenerse que las tres sentencias de esta Sala, citadas por la parte recurrente, formen una línea jurisprudencial reiterada en favor de la nulidad de las disposiciones generales aprobadas por un Gobierno en funciones, pues además de desestimar en dos de las ocasiones citadas los recursos que propugnaban dicha nulidad, la segunda de las indicadas sentencias, del Pleno de este Tribunal de 2 de diciembre de 2005 , señala que para resolver la cuestión de las tareas que ha de continuar ejerciendo el Gobierno en funciones, "será preciso examinar, caso por caso, cuando surja la controversia al respecto, si el discutido tiene o no esa idoneidad en función de la decisión de que se trate, de sus consecuencias y de las circunstancias en que se deba tomar" , lo que exige, en el presente caso, reservar el examen y pronunciamiento sobre dicha cuestión a la sentencia que se dicte al final del procedimiento, tras haberse completado con todas las garantías las fases de alegaciones y prueba de las partes.

Tampoco puede fundamentarse la suspensión cautelar en la conflictividad competencial que la parte recurrente considera que existe en materia de control metrológico, pues la conflictividad a que alude afecta a las competencias ejecutivas que corresponden a la Comunidades Autónomas, y como la propia parte reconoce, no es el reglamento impugnado, sino el artículo 19 de la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología , la norma que establece el régimen unificado de habilitación que la parte recurrente considera que altera el régimen de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, por vaciar las competencias ejecutivas de estas en la materia, sin que el recurso de inconstitucionalidad 5269/2015, interpuesto por la Junta de Andalucía, en el que se cuestiona el indicado artículo 19 y otras disposiciones de la Ley 32/2014 , tenga efectos suspensivos sobre las normas legales afectadas por dicho recurso.

CUARTO

Alega también la parte recurrente la existencia de perjuicios irreparables y que la ponderación de intereses es favorable a la medida cautelar, pues, de un lado, la no adopción de la medida cautelar que se solicita haría inútil el proceso y ocasionaría unos perjuicios irreversibles, y de otro lado, no existe perturbación alguna del interés general.

Constituye presupuesto jurídico imprescindible para adoptar la medida cautelar de suspensión interesada por la recurrente, que exista peligro o riesgo para los intereses que se dilucidan en este proceso como consecuencia de su excesiva duración.

La parte recurrente justifica la existencia de perjuicios irreversibles en caso de no adopción de la suspensión cautelar, en la consideración de que la inmediata aplicación del RD impugnado supondría que cualquier Administración Pública, normalmente las Comunidades Autónomas, podrían designar organismos acreditados de verificación que podrían prestar servicios de control metrológico fuera del territorio de la Comunidad autónoma de que se trate, y en el supuesto que nos ocupa, en el territorio de la Comunidad autónoma de Andalucía, en el que hasta ahora solo la sociedad recurrente podía realizar dichos servicios, por lo que vería seriamente comprometida su viabilidad, y para acreditar los perjuicios acompaña la parte recurrente a su escrito de solicitud de medidas cautelares con informe de su Director Financiero, que analiza el impacto económico que supondría la interrupción de las operaciones metrológicas que realiza la sociedad recurrente y valora los perjuicios, que concreta en la pérdida de la línea de negocio que cifra en 10.571.256,81 €, y en otras contingencias derivadas de la interrupción del servicio que cuantifica en 4.825.256,81 €.

El informe del Director Financiero de la sociedad recurrente se limita a expresar y cuantificar los daños relativos a la pérdida de línea de negocio y a otras contingencias derivadas de la interrupción de su actividad, que la parte recurrente contempla como consecuencia necesaria de la actuación en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía de otros organismos designados de conformidad con las previsiones de la Ley 31/2014, pero tal interrupción en la prestación del servicio que presume la parte recurrente no puede estimarse acreditada por la entrada en vigor del RD impugnado, sino que dependerá de las circunstancias de la prestación del servicio por la empresa recurrente y aquellos otros organismos designados que operen en el territorio de Andalucía, y en todo caso, del propio informe del Director Financiero resulta que se trata de perjuicios cuantificables y susceptibles de reparación económica.

Por otro lado, no podemos compartir el argumento de que la adopción de la suspensión cautelar del Real Decreto no produzca perturbación alguna del interés general, pues en reiteradas ocasiones, como en nuestro auto de 12 de abril de 2016 (recurso 3932/2015 ), hemos señalado la excepcionalidad de la suspensión de una disposición de carácter general, no ya sólo por la presunción de conformidad a derecho que ostenta, sino porque en principio tal suspensión afectaría gravemente al interés general ínsito en la aplicación de las normas jurídicas dictadas por los órganos públicos competentes en defensa del interés público, que constituye el único sentido de su actuación.

De acuerdo con lo razonado, no procede la adopción de la medida cautelar solicitada.

SEXTO

Por disposición del artículo 139.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción , se imponen las costas a la parte promotora del incidente cautelar, si bien la Sala considera procedente, en este supuesto, limitar hasta una cifra máxima de 1.000 euros la cantidad que, por todos los conceptos, ha de satisfacer la parte promotora del incidente como costas procesales a la parte contraria.

LA SALA ACUERDA:

NO HA LUGAR a la adopción de la medida cautelar instada por la representación de Verificaciones Industriales de Andalucía S.A, en relación con los artículos 52.2 y 57 del Real Decreto 244/2016, de 3 de junio , por el que se desarrolla la Ley 32/2014, de 22 de diciembre, de Metrología, con imposición de costas procesales a la parte promotora del incidente, en los términos indicados en el último Fundamento de Derecho de esta resolución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designadosD. Pedro Jose Yague Gil D. Eduardo Espin Templado D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat D. Eduardo Calvo Rojas Dª. Maria Isabel Perello Domenech D. Jose Maria del Riego Valledor D. Diego Cordoba Castroverde D, Angel Ramon Arozamena Laso