STS 2149/2016, 4 de Octubre de 2016

El Tribunal Económico-Administrativo Regional de Asturias, en resolución de 8 de noviembre de 2013, estimó en parte la reclamación núm. NUM000 anulando parcialmente el acuerdo de declaración de responsabilidad subsidiaria de la Dependencia Regional de Recaudación de la Delegación Especial en Asturias de la AEAT de 7 de julio de 2011, desestimatorio del recurso de reposición contra acuerdo por el que se le declaraba responsable subsidiario respecto de las deudas tributarias pendientes contraídas por la entidad Tascón y Wang S.L., en la cantidad de 222.833,39 euros.

El TEAR anuló la declaración de responsabilidad exigida a la interesada por la vía de lo previsto en el art. 43.1 a) de la LGT y declaró procedente la declaración de responsabilidad exigida a la misma por la vía de lo previsto en el art. 43.1.b) de la LGT .

Contra la resolución del TEAR del Principado de Asturias de fecha 8 de noviembre de 2013 Doña Purificacion promovió recurso contencioso-administrativo ante la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que fue resuelto por su Sección Primera en sentencia de 11 de mayo de 2015 , cuyo fallo era del siguiente tenor literal: En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Desestimar el presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Doña Purificacion contra la resolución del TEARA a que el mismo se contrae, que se confirma por ser ajustada a Derecho. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Contra la citada sentencia Doña Purificacion promovió recurso de casación para la unificación de doctrina directamente ante el Tribunal a quo, que ha sido tramitado procesalmente conforme a las prescripciones legales; y formulado por el Abogado del Estado su oportuno escrito de oposición al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala por providencia de 18 de septiembre de 2015 y se señaló por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 13 de septiembre de 2016, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Dice la sentencia recurrida que la cuestión a resolver se centra en si procede la declaración de responsabilidad subsidiaria de la recurrente por las deudas contraídas por la entidad Tascon y Wang, S.L. a tenor de lo dispuesto en el artículo 43.1.b) de la LGT , y en tal sentido no cabe cuestionar que la responsabilidad subsidiaria de los administradores que configura dicho precepto no responde a una naturaleza absolutamente objetiva del mismo, no pudiendo prescindirse de la valoración relativa a la conducta del administrador como conexión causal entre el daño causado a la Hacienda Pública y la gestión social desarrollada por el administrador con ocasión del cese de la actividad, y con ello es preciso analizar los requisitos exigidos por dicho precepto, siendo así, y no se cuestiona, el elemento fáctico configurador del "cese de actividad", pero estima la parte actora que de los hechos tenidos en cuenta por la Administración no se puede deducir razonablemente la existencia de un administrador de hecho en la persona de la recurrente, lo que no es compartido por este Tribunal, pues reconocido explícitamente el "administrador de hecho", en el citado artículo 43.1.b) a efectos de responsabilidad subsidiaria, ello supone que no es necesario que haya sido nombrado como administrador por el órgano social, sino que basta la realización efectiva de la administración de una entidad, y en el presente caso ante el cese de hecho de la entidad en fecha de 2009, basta el contenido de la diligencia de 28 de marzo de 2009, la concesión de poder por la recurrente a un tercero en calidad de administradora para representarla ante la Inspección el 8 de abril de 2009, y en actos posteriores al cese de la actividad autorizando al representante para recibir notificaciones, es decir, realizar las gestiones ante la Administración Tributaria apareciendo como administradora, sin actuación alguna de los administradores de derecho, por lo que la condición de "administradora de hecho" con los cargos que detalla el Sr. Abogado del Estado en su contestación a la demanda, y durante el período a que se refieren contraídas las deudas tributarias, hace decaer los argumentos impugnatorios, pues la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones está presente en la conducta coetánea y posterior de la recurrente, produciéndose un cese de facto de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, sin que la administradora de hecho de la sociedad hubiera siquiera intentado una ordenada disolución y liquidación de la misma, y si fuera preciso, el concurso, influyendo todo ello en la suerte de las obligaciones fiscales.

Por lo que se refiere al requisito de la previa declaración de fallido, consta tal declaración respecto de la sociedad, sin que sea exigible la declaración de fallido de los responsables solidarios, pues ninguna declaración de responsabilidad en tal sentido procedía ante los datos puestos de manifiesto respecto del administrador nombrado en escritura pública Don Germán en 2006, que en la misma fecha otorga poder a favor de la recurrente para el ejercicio de todas las facultades relativas al tráfico mercantil de la sociedad, volviendo a tener la condición de administrador único en escritura pública de 19-10-07 adquiriendo en la misma fecha las participaciones de Don Germán por lo que procedía establecer la responsabilidad subsidiaria de la recurrente a tenor del artículo 43.1.b) de la LGT , sin que fuese exigible la declaración de fallido respecto (administradora de hecho) de quien no procedía derivación de responsabilidad.

El recurso de casación para la Unificación de Doctrina, regulado en la Sección Cuarta, Capítulo 3, del Título IV ( artículos 96 a 99) de la Ley Procesal de esta Jurisdicción, se configura como un recurso excepcional y subsidiario respecto del de casación propiamente dicho, que tiene por finalidad corregir interpretaciones jurídicas contrarias al ordenamiento jurídico, pero solo en cuanto constituyan pronunciamientos contradictorios con los efectuados previamente en otras sentencias específicamente invocadas como de contraste, respecto de los mismos litigantes u otros en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Se trata con este medio de impugnación de potenciar la seguridad jurídica a través de la unificación de los criterios interpretativos y aplicativos del ordenamiento, pero no en cualquier circunstancia, conforme ocurre con la modalidad general de casación, siempre que se den desde luego los requisitos de su procedencia, sino "solo" cuando la inseguridad derive de las propias contradicciones en que, en presencia de litigantes en la misma situación procesal y en mérito de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, hubieran incurrido las resoluciones judiciales específicamente enfrentadas... no es pues esta modalidad casacional una forma de eludir la impugnabilidad de sentencias que, aun pudiéndose estimar contrarias a Derecho no alcancen los límites legalmente establecidos para el acceso al recurso de casación general u ordinario, ni por ende una última oportunidad de revisar jurisdiccionalmente sentencias eventualmente no ajustadas al ordenamiento para hacer posible una nueva consideración del caso por ellas decidido. Es simplemente un remedio extraordinario arbitrado por el legislador para anular sentencias ilegales, pero solo si estuvieran en contradicción con otras de Tribunales homólogos o con otras del Tribunal Supremo específicamente traídas al proceso como opuestas a la que se trate de recurrir ( STS 15 de julio de 2003 ). Esta configuración legal del recurso de casación para la unificación de doctrina determina la exigencia de que en su escrito de formalización se razone y relacione de manera precisa y circunstanciada las identidades que determinan la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia (artículo 97). Por ello, como señala la sentencia de 20 de abril de 2004 , la contradicción entre las sentencias aportadas para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una triple identidad de sujetos, fundamentos y pretensiones. No cabe en consecuencia apreciar dicha identidad sobre la base de la doctrina sentada en las mismas sobre supuestos de hecho distintos entre sujetos diferentes o en aplicación de normas distintas del ordenamiento jurídico. Si se admitiera la contradicción con esta amplitud, el recurso de casación para la Unificación de Doctrina no se distinguiría del recurso de casación ordinario por infracción de la jurisprudencia por infracción de la jurisprudencia cuando se invocara la contradicción con sentencias del Tribunal Supremo. No se trata de denunciar el quebrantamiento de la doctrina, siquiera reiterada, sentada por el Tribunal de Casación, sino de demostrar la contradicción entre dos soluciones jurídicas recaídas en un supuesto idéntico no solo en los aspectos doctrinales o en la materia considerada, sino también en los sujetos que promovieron la pretensión y en los elementos de hecho y de derecho que integran el presupuesto y el fundamentos de esta. Este mismo criterio resulta de sentencias recientes de esta Sala, como la dictada con fecha 23 de enero de 2012 ( recurso 2105/2077 ) y 27 de mayo de 2013 (recurso unificación doctrina 3918/2011 ).

Dice la recurrente que el fondo de la cuestión objeto del recurso contencioso-administrativo es la derivación de responsabilidad subsidiaria realizada a la recurrente como consecuencia del supuesto cese en la actividad de la empresa Tascon y Wang, supuesto de hecho recogido en el artículo 43.1b) de la Ley General Tributaria .

La sentencia que se impugna se fundamenta, para desestimar el recurso interpuesto por la parte recurrente, en que "la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones está presente en la conducta coetánea y posterior de la recurrente, produciéndose un cese de facto en la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, sin que la administradora de hecho de la sociedad hubiera siquiera intentado una ordenada disolución y liquidación de la misma, y si fuera preciso, el concurso, influyendo todo ello en la suerte de las obligaciones fiscales".

En la sentencia alegada como contradictoria, de fecha 26 de abril de 2012 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid , el fondo de la cuestión era el mismo, es decir, derivación por responsabilidad subsidiaria con base en el artículo 43.1b) de la Ley General Tributaria , siendo que en dicha sentencia se anulaba la derivación por entender que la Administración estaba obligada a probar la responsabilidad subjetiva de los administradores en este tipo de responsabilidades.

La sentencia invocada fundamentaba ampliamente la cuestión en su fundamento quinto en los siguientes términos:

"(...) La responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de a entidad de forma objetiva, ya que dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que éstas surgen sino respecto de la conducta posterior.

En el caso de autos no se motiva la negligencia de la recurrente en su condición de administradora única de la sociedad cuando ésta cesa de hecho en su actividad empresarial para proceder al cumplimiento de las obligaciones pendientes y en su caso disolver y liquidar la sociedad, pues como demuestra la anterior transcripción, la Administración en el acto administrativo originariamente recurrido expone razones genéricas sin individualizar su conducta, justificando la responsabilidad en la culpa in vigilando que le atribuye "

La contradicción entre ambas sentencias aparece como manifiesta, y así:

1. En cuanto a los litigantes, en uno y otro caso se trata de diferentes litigantes aunque en idéntica situación (ambos son considerados administradores).

2. En cuanto a los hechos: en el supuesto de hecho a que se refiere el presente recurso se deriva una responsabilidad tributaria a la recurrente por deudas de la empresa al entender la Administración Tributaria que la empresa había cesado su actividad. Siendo la recurrente la responsable de haber disuelto y liquidado la sociedad.

   Por su parte, en el supuesto de hecho a que se refiere la Sentencia alegada como contradictoria el Tribunal anula la derivación de responsabilidad subsidiaria por entender que para que se produzca una responsabilidad es necesario que se motive la negligencia en que incurre el supuesto responsable, siendo insuficiente realizar alegaciones genéricas e inexactas en las que no se individualice la conducta objeto de reproche.

   Así pues, en ambos casos, existe una plena identidad en cuanto a los hechos impugnados, referidos a la impugnación de sendas derivaciones de responsabilidad con base en el artículo 43.1b) de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria . Es decir, en ambos casos, se trata de dilucidar cuales son los requisitos necesarios y a quien corresponde la carga probatoria para que puede declararse tal responsabilidad.

3. En cuanto a los fundamentos de derecho, en la sentencia recaída en el presente recurso se confirma la derivación de responsabilidad, entendiendo para la correcta aplicación del artículo 43.1 b) de la LGT no es necesario que se concreten los incumplimientos en los que pudiera haber incurrido el declarado como responsable tributario en tanto que en los fundamentos de derecho de la sentencia comparada, antes transcritos, se declara contraria a derecho la derivación por ser de obligado cumplimiento la exposición de las concretas razones individualizadas que puedan llegar a ser susceptibles de ser consideradas como merecedoras de una derivación de responsabilidad tributaria.

4. Y en cuanto a las pretensiones formuladas, coinciden en ambos supuestos al tratarse de pretensiones de anulación de derivaciones de responsabilidad subsidiaria, con base en el cese de la actividad económica de la empresa de la cual se derivan las deudas tributarias.

El supuesto de responsabilidad subsidiaria de los administradores que ha sido aplicado en este caso es el del art. 43.1. b) de la LGT 58/2003, que dice: Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades:

a)....

2. Los administradores de hecho o de derecho de aquellas personas jurídicas que hayan cesado en sus actividades, por las obligaciones tributarias devengadas de éstas que se encuentren pendientes en el momento del cese, siempre que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieren adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago ."

   El cese de actividad de la sociedad administrada requiere de los siguientes requisitos:

1. La cesación de hecho de actividad de la persona jurídica teniendo la misma obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese; b) La condición de administrador de hecho o de derecho al tiempo del cese, extendiéndose la responsabilidad a las obligaciones tributarias devengadas y pendientes en el momento del cese; c) que no hubieran hecho lo necesario para su pago o hubieran adoptado acuerdos o tomado medidas causantes del impago.

   En el caso que nos ocupa, no estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva pura y simple, sino que la imputación de responsabilidad tiene su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que, en perjuicio de sus acreedores, y entre éstos la Hacienda Pública, omite la diligencia que le es exigible en cumplimiento de las obligaciones que le impone la legislación mercantil, siendo un hecho no controvertido que la sociedad cesó en un su actividad sin haberse disuelto ni liquidado.

Una lectura del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia aportada de contraste permite comprobar que los hechos fijados en la sentencia invocada de contraste no son sustancialmente iguales a los que integran el supuesto de la sentencia aquí recurrida.

No existe, puesidentidad fáctica , como denuncia el Abogado del Estado. No basta, como entiende la recurrente, que se trate de supuestos de derivación de responsabilidad subsidiaria en las dos resoluciones judiciales específicamente enfrentadas. La contradicción entre la sentencia aportada para el contraste y la impugnada debe establecerse sobre la existencia de una identidad fáctica ; no cabe, en consecuencia apreciar dicha identidad sobre la base de hechos distintos. En efecto, en la sentencia que se aporta como de contraste dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid el día 26 de abril de 2012, se dice que " en el caso de autos no se motiva la negligencia de la recurrente en su condición de administradora única de la sociedad cuando esta cesa de hecho en su actividad empresarial, para proceder al cumplimiento de las obligaciones pendientes y en su caso disolver y liquidar la sociedad"

Por el contrario, en la sentencia que ahora se recurre, se habla de la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones establecidas, " que está presente en la conducta coetánea y posterior de la recurrente, produciéndose un cese de facto de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda pública, sin que la administradora de hecho de la sociedad hubiera siquiera intentado una ordenada disolución y liquidación de la misma, y si fuera preciso el concurso, influyendo todo ello en la suerte de las obligaciones fiscales".

Por tanto, no es la misma identidad fáctica. Y debe entenderse que lo que realmente pretende la recurrente es revisar la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal a quo. Lo que se deja dicho es bastante para inadmitir el recurso establecido.

Pero es que, además la recurrente invoca la sentencia de contraste que aporta para reprochar a la sentencia recurrida que la responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad, de forma objetiva o sin culpa.

Y es verdad, como pone de relieve la sentencia aportada de contraste, que la responsabilidad del administrador no puede entenderse en los supuestos de cese en la actividad de la entidad de forma objetiva , ya que dicha responsabilidad no puede derivar sólo de la existencia de unas deudas tributarias, sino que la misma ha de tener su fundamento en la conducta al menos negligente del administrador que omite la diligencia precisa para poner a la sociedad en condición de cumplir las obligaciones tributarias pendientes y, en su caso, llevar a efecto la disolución y la liquidación de la sociedad, haciéndose partícipe con la sociedad del incumplimiento de la obligación tributaria, debiendo predicarse la negligencia no respecto del cumplimiento de las obligaciones en el momento en que estas surgen sino respecto de la conducta posterior. Es pues, necesario que se haya producido por parte del administrador de la sociedad una omisión de la diligencia precisa para llevar a efecto la disolución y liquidación ordenada de aquella. La conducta reprochable consiste en el conocimiento de la existencia de deudas pendientes con la Hacienda sin que adopten las medidas necesarias para que una vez que la sociedad cesa en el ejercicio de su actividad de manera definitiva aseguren los derechos de los acreedores sociales entre los que se encuentran naturalmente la Hacienda. Esta Sala en su sentencia de 22 de septiembre de 2008 ( casa. unif.doctrina 40/2004) ha afirmado que la LGT 58/2003 ha remarcado la idea de que para exigir la responsabilidad del administrador en estos casos de responsabilidad subsidiaria se precisa de una concreta conducta obstativa para el pago de las deudas tributarias pendientes.

Pues bien, mientras en la sentencia invocada de contraste no se motiva la negligencia de la recurrente en su condición de administradora única de la sociedad cuando ésta cesa de hecho en su actividad empresarial, es lo cierto que la sentencia recurrida, después de no cuestionar que la responsabilidad subsidiaria de los administradores que configura el art. 43.1.b) de la LGT 58/2003 no responde a una naturaleza absolutamente objetiva del mismo, no pudiendo pues prescindirse de la valoración relativa a la conducta del administrador como conexión causal entre el daño causado a la Hacienda Pública y la gestión social desarrollada por el administrador con ocasión del cese de la actividad, reconoce en su Fundamento de Derecho Primero " in fine" que la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones está presente en la conducta coétanea y posterior de la recurrente, produciéndose un cese de facto de la actividad social, existiendo deudas pendientes frente a la Hacienda Pública, sin que la administradora de hecho de la sociedad hubiera siquiera intentado una ordenada disolución y liquidación de la misma y si fuera preciso, el consenso.

Es claro, pues, que la sentencia impugnada no concibe la responsabilidad de la administradora recurrente, en el supuesto de cese de actividad contemplado, de forma objetiva, sino que tiene su fundamento en su conducta negligente, quedando suficientemente motivada en la sentencia recurrida la negligencia de la recurrente justjficadora de la responsabilidad apreciada.

En atención a los razonamientos expuestos, procede declarar la inadmisibilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, lo que determina la imposición de las costas a la entidad recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 93.5, en relación con el art. 139, ambos de la LJCA .

La Sala, haciendo uso de lo dispuesto en el art. 139.3 de la LJCA , señala 2.000 euros como cuantía máxima de los honorarios del Abogado del Estado a los efectos de las referidas costas.