STS 730/2016, 4 de Octubre de 2016

El Juzgado Central de Instrucción núm. 6 tramitó Sumario (Procedimiento Ordinario) núm. 7/2015, contra Gonzalo , Hernan , Indalecio , Jacobo , Justiniano , Leon , Luis , Marino y Pablo por delito contra la salud pública y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Nacional, Sala Penal, cuya Sección Cuarta (Rollo de Sumario núm. 7/2015) dictó Sentencia en fecha 2 de marzo de 2016 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Ha quedado acreditado en autos que:

PRIMERO.- Iniciación de la investigación: Conocimiento de un importante transporte de sustancia estupefaciente.

A través de las autoridades francesas y del Centro de Inteligencia contra el Crimen Organizado (CITCO), la Dirección Adjunta de Vigilancia Aduanera (DAVA), dependiente de la Agencia Tributaria, tuvo conocimiento de que la embarcación "Just Reema", buque mercante de 92 metros de eslora y pabellón de la República Democrática del Congo, pudiera estar implicada en una operación de tráfico de drogas, cuya embarcación había salido del puerto de El Aaiún (capital de antiguo Sáhara Español, territorio actualmente administrado por Marruecos), el día 24 de junio de 2015 rumbo a Europa, habiendo pasado el Estrecho de Gibraltar en la mañana del día 28 de junio de 2015.

El Centro de Inteligencia contra el Crimen Organizado (CITCO), dependiente de la Secretaría de Estado de Seguridad, el día 26 de junio de 2015 solicitó de las autoridades de la República Democrática del Congo autorización para el abordaje e inspección de la nave, al figurar con pabellón de dicho Estado.

Sin embargo, con anterioridad, las autoridades francesas habían recabado información el 13 de junio de 2015 para confirmar que el mercante "Just Reema" enarbolaba pabellón congolés, obteniendo dos días después contestación de las autoridades de la República Democrática del Congo, que indicaron que la inscripción de dicho buque no figuraba en el registro que permite enarbolar la bandera congoleña.

SEGUNDO.- Abordaje y aseguramiento de la embarcación, de la droga y sus tripulantes.

Sobre las 19:35 horas del día 28 de junio de 2015, la tripulación del patrullero de la Guardia Civil "Río Miño", la tripulación del patrullero del Servicio de Vigilancia Aduanera "X Aniversario", con base en Málaga, y la dotación del helicóptero "Argós I", con base en Algeciras, abordaron, tras aquella preceptiva comunicación a las autoridades de la República Democrática del Congo, la embarcación "Just Reema", con IMO 7812854, que no tenía izado pabellón alguno.

Dicho buque, procedente de El Aaiún (Laayoune, Sáhara Occidental), había salido de puerto el día 24 de junio y tras cruzar el Estrecho de Gibraltar en la mañana del día 28 de junio de 2015, navegaba en el momento del abordaje en la situación geográfica 36º 09' N y 003º 43,7' W, que se corresponde con un punto en aguas internacionales a unas 47 millas náuticas al sur de Málaga.

La embarcación asaltada, una vez asegurada y detenidos sus nueve tripulantes, fue trasladada al puerto de Málaga, donde arribó a las 9:00 horas del día siguiente, 29 de junio de 2015.

Dichos tripulantes son los acusados Gonzalo , Hernan , Indalecio , Jacobo , Justiniano , Leon , Luis , Marino y Pablo , mayores de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad siria los seis primeros y de nacionalidad india los tres últimos.

Una vez en puerto, los detenidos fueron puestos a disposición judicial y, previa autorización judicial, fue practicada una diligencia de entrada y registro del buque, que aparentemente sólo llevaba en su bodega una carga de quince toneladas de sal a granel (15.000 kilos), adquirida por 41.145 euros en El Aaiún y colocada en el barco el día 24 de junio.

Pero en el curso del registro fue localizado un compartimento en el castillo de proa, dos cubiertas por debajo de la cubierta principal del buque, limitado a popa por el mamparo de la bodega principal del buque, a proa por la roda y en la parte superior por un pañol en el que se almacenaban eslingas, puntales, cadenas y maniobra del buque y al que se accede desde el castillo. En este pañol, bajo una gran cantidad de piezas metálicas, se localizó, soldada en el suelo, una plancha metálica de 70 x 70 centímetros, que tapaba lo que en su momento fue una escotilla que comunicaba con la cubierta inferior. Con la ayuda de una radial, se logró romper la soldadura y se comprobó la existencia de un nuevo compartimento o pañol que comunicaba a su vez con la parte baja de la bodega a través de una puerta que también se encontraba tapada por una plancha rectangular de acero soldada, que logró arrancarse con la pala de la grúa que estaba extrayendo la sal de la bodega principal.

En dicho pañol o compartimento oculto se localizaron, apilados en su mayor parte, una gran cantidad de fardos de arpillería de ocho formas, tamaños y estructuras diferentes, así como sacos de plástico, conteniendo pastillas de una sustancia vegetal marrón prensada, tratándose de un total de 592 bultos.

La mencionada sustancia vegetal marrón resultó ser hachís, con un peso total de 14.764 kilogramos netos, con una pureza de THC del 11,8% y con un valor económico en el mercado clandestino de 23.755.276 euros.

La existencia de dicha sustancia en la embarcación era conocida y transportada de común acuerdo por los acusados nombrados, que llevaban casi dos meses embarcados en el mismo buque, desde que a principios de mayo de 2015 partieron desde la costa de Turquía.

TERCERO.- Ocupación de dispositivos informáticos y teléfonos.

Con ocasión del abordaje y posterior registro del mercante "Just Reema", fueron ocupados los siguientes efectos, en las distintas zonas de la embarcación que se indicarán, y a los acusados que igualmente se mencionarán:

1. En el salón comedor principal:

   Dos CPUs, uno de la marca Dell y otro Lenovo, que se precintan.

2. En el camarote del capitán Hernan :

   - Un teléfono Samsung con IMEI NUM000 , portando en su interior una tarjeta SIM de la compañía Vodafone, correspondiente al número de abonado NUM001 .

   - Un teléfono Samsung con IMEI NUM002 , portando en su interior una tarjeta SIM de la compañía Turckell, con número de tarjeta NUM003 .

   - Un teléfono Samsung con IMEI NUM004 .

   - Un teléfono General Mobile con dos IMEIs: uno con número NUM005 y otro con número NUM006 (comenta el capitán que este teléfono y el anterior son de la tripulación).

   - Un teléfono satélite Isatphone Pro, con caja, portando la tarjeta SIM con número NUM007 .

3. En la cabina del puente de mando del buque:

   - Una caja de un teléfono satélite Isatphone, y en su interior una tarjeta ICC-ID NUM008 .

   - Un ordenador portátil marca Acer con número de serie NUM009 , cuyos puertos se precintan.

   - Una CPU marca Matrix, sin identificación, cuyos puertos se precintan.

4. En el camarote número 5, en presencia del acusado Leon (cocinero), morador del recinto :

   - Un teléfono Samsung con doble IMEI, el primero con número NUM010 y el segundo con número NUM011 (si bien corresponde a los IMEIs NUM012 y NUM013 ). Porta en su interior una tarjeta SIM de la compañía Maroc Telecom, con número NUM014 .

5. En el camarote número 4, en presencia de Gonzalo (primer oficial, quien ostentaba realmente el mando del buque), morador del recinto:

   - Un teléfono Samsung con doble IMEI, el primero con número NUM015 y el segundo con número NUM016 , portando tarjeta SIM de la compañía Vodafone, con número NUM017 .

6. En el camarote número 3, en presencia de Indalecio (jefe de máquinas), morador del recinto:

   - Un ordenador Toshiba negro con número NUM018 , cuyos puertos se precintan.

   - Un teléfono Iphone 5 de color negro, con IMEI número NUM019 , portando en su interior una tarjeta de la compañía Movistar, de la que se desconoce el número.

   - Un teléfono Samsung con número de IMEI NUM020 , portando una tarjeta SIM de la compañía Simplus NUM023 .

   - Un teléfono Iphone 5 de color blanco, con número de IMEI NUM021 .

7. En el camarote de la cubierta 1, situado al fondo a la izquierda, en presencia de Jacobo (mecánico engrasador), morador del recinto:

   - Un teléfono Samsung, con dos IMEIs, el primero con número NUM022 y el segundo con número NUM024 .

8. En el camarote de la cubierta 1, enfrente del anterior, a presencia de Pablo (marinero), morador del recinto

   - Un teléfono Xolo con 2 IMEIs, el primero con número NUM025 y el segundo con número NUM026 .

9. En el camarote de la cubierta 1, con referencia 14, a presencia de Luis (marinero), morador del recinto:

   - Un teléfono Lava con 2 IMEIs, el primero con número NUM027 y el segundo con número NUM028 .

10. En el camarote de la cubierta 1, con referencia 13, en presencia de Marino (marinero), morador del recinto:

    - Un teléfono Samsung con IMEI número NUM029 y con otro IMEI número NUM030 .

    - Un teléfono Blackberry con IMEI número NUM031 .

    Además de los efectos relacionados anteriormente, durante el abordaje se incautó un teléfono satélite Inmarsat con número de IMEI NUM032 , que uno de los tripulantes que no ha podido ser determinado había arrojado al agua desde el mercante, al apercibirse que se llevaba a efecto el asalto oficial.

    Todos los bienes referidos, fueron utilizados para la realización de las actividades descritas o proceden de las mismas".

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Gonzalo , Hernan , Indalecio , Jacobo , Justiniano , Leon , Luis , Marino y Pablo , como responsables en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), en cantidad de notoria importancia y desarrollando conductas de extrema gravedad, a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN , INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y MULTA DE CINCUENTA MILLONES DE EUROS, además del abono por cada uno de una novena parte de las costas procesales generadas.

Asimismo, acordamos el COMISO y destrucción de la droga intervenida, así como el comiso de la embarcación, de los teléfonos y demás efectos incautados a los acusados, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad preventivamente por esta causa, expuesto en el encabezamiento de esta resolución.

A los efectos previstos en el artículo 861 bis a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se prorroga hasta la mitad de la pena impuesta la prisión provisional que afecta a los acusados, que siguen figurando como presos preventivos en este procedimiento".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Gonzalo , Hernan , Indalecio , Jacobo , Justiniano , Leon , Luis , Marino y Pablo , teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones legales de los recurrentes, formalizaron los recursos alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Gonzalo

Motivo Único.- Por infracción de ley, del art. 849, 2º de la LECr ., al haberse producido error en la apreciación de la prueba. El error se produce cuando no se determina la participación individualizada o colectiva de los miembros de la tripulación del buque, en relación a la carga de la droga hallada oculta en el mismo.

Indalecio

Motivo Primero.- Por infracción de ley, error en la apreciación de la prueba del número 2 del artículo 849 de la LECr ., basado en documentos que obran en autos. Se designan como particulares los folios 269 a 277 de las actuaciones.

Motivo Segundo.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del número 4 del artículo 5 LOPJ y 852 de la LECr ., por vulneración al derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE , no desvirtuado por prueba de cargo para fundamentar la condena de nuestro patrocinado por el delito contra la salud pública que es condenado.

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número 1 del artículo 849 y vulneración del art. 741 de la LECr .

Hernan

Motivo Único.- Por infracción de ley, del art. 849, 2º de la LECr ., al haberse producido error en la apreciación de la prueba. El error se produce cuando no se determina la participación individualizada o colectiva de los miembros de la tripulación del buque, en relación a la carga de la droga hallada oculta en el mismo.

Leon

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia e infracción del art. 24.2 CE .

Motivo Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo. Vulneración de los derechos a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva, a un procedimiento con todas las garantías y la infracción del artículo 368 del Código Penal .

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2º LECr ., por error en la apreciación de las pruebas, basado en documentos que obran en autos, y que no resultan contradichos por otras pruebas.

Luis , Pablo y Marino

Motivo Primero.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr ., en relación al art. 5.4 LOPJ , por vulneración de normas constitucionales como el derecho a la tutela judicial efectiva y la presunción de inocencia.

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 por error en la apreciación de la prueba. (Folios 503 y 206-2011 de las actuaciones).

Motivo Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración de la presunción de inocencia y vulneración de la tutela judicial efectiva.

Justiniano

Motivo Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ y 852 LECr ., por vulneración de derechos fundamentales a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva que proclama el art. 24 CE .

Motivo Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el número 1º del artículo 849 LECr . En concreto, los arts. 28 , 368 , 369.1.5 º y 370.3 del Código Penal .

Motivo Tercero.- Por infracción de ley, error en la apreciación de la prueba, al amparo de lo dispuesto en el número 2 del artículo 849 y 855 LECr ., basado en documentos que obran en autos designando como particulares que muestran el error en la apreciación de la prueba todos los autos, toda vez que en los mismos se da por hecho la existencia de droga y que la tripulación era conocedora de dicha mercancía ilegal, así como que el buque navegaba sin pabellón vigente basándose en documentación en idioma extranjero no traducida hasta más de mes y medio después (los folios 4 a 17, 178 a 211, 330, 505bis, 754 a 759 y 872 a 887).

Jacobo

Motivo Único.- Por infracción de ley, del art. 849, 2º de la LECr ., al haberse producido error en la apreciación de la prueba. El error se produce cuando no se determina la participación individualizada o colectiva de los miembros de la tripulación del buque, en relación a la carga de la droga hallada oculta en el mismo.

Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicitó la inadmisión de los recursos interpuestos, impugnando subsidiariamente los mismos en base a las consideraciones expresadas en su escrito de fecha 18 de mayo de 2016; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de julio de 2016 se señaló el presente recurso para deliberación y fallo para el día 15 de septiembre de 2016; continuando la misma hasta el día de la fecha.

Todos los condenados en la sentencia de instancia por transportar en el buque mercante "Just Reema" gran cantidad de fardos conteniendo un total de 14.764 kilogramos netos de hachís, como autores de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), en cantidad de notoria importancia y perpetrando conductas de extrema gravedad, previsto en los artículos 368 , 369.1.5 º y 370.3º del CP a las penas, a cada uno de ellos, de seis años de prisión, inhabilitación especial y multa de 50 millones de euros, recurren en casación dicha resolución.

Dada la frecuente reiteración de la argumentación que sostiene los diversos motivos formulados por los mismos, conviene en consonancia con la sistemática adoptada por el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, su análisis agrupado, atendiendo a primeramente a las formulados por infracción de ley por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos, después las sustentados en infracción de precepto constitucional por quebranto del derecho a la presunción de inocencia y concluir con los basados en infracción de precepto penal de carácter sustantivo.

1. Motivos interpuestos al amparo del artículo 849.2 LECr : Error en la apreciación de la prueba basada en documentos.

Recursos de Gonzalo , Hernan y Jacobo

Estos tres recurrentes, en un único motivo y con idéntica formulación por infracción de ley, al amparo del artículo 849, 2º LECr , al haberse producido error en la apreciación de la prueba, alegan que el error se produce cuando no se determina la participación individualizada o colectiva de los miembros de la tripulación del buque Just Reema en relación a la carga de droga hallada oculta en el mismo, atribuyéndoles un conocimiento de la misma a pesar que se encontraba oculta, de haber acreditado el tamaño del buque de noventa metros de eslora y desconocerse en qué momento se cargó la misma; no pudiendo basarse una condena de estas características en meras conjeturas, con olvido, afirman, de que estamos en presencia de "profesionales de la mar", sin antecedentes penales y con conductas intachables hasta el momento de su enjuiciamiento.

Motivo que no puede ser estimado, pues la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECr , consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que para que pueda prosperar el motivo debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, y siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario ( STS núm. 126/2015, de 12 de mayo ).

Dicho de otra forma, este motivo no autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretenden los recurrentes, sino que exige la existencia de documento literosuficiente, cuyos particulares deben ser debidamente identificados, del que resulte sin necesidad de explicación o prueba adicional, la modificación interesada del fallo. No invocado documento alguno de estas características, el motivo necesariamente fracasa; pues ninguno de los directa o indirectamente invocados goza de la autarquía y literosuficiencia para acreditar por sí solo el error que se invoca.

Ciertamente, la argumentación es pertinente, en relación al quebranto de la presunción de inocencia, pero en la medida que resulta coincidente con el planteamiento de otros recurrentes, a su análisis ad infra, nos remitimos.

Recursos de Indalecio (motivo 1º) y Leon (motivo 3º)

En este caso el error lo fundamentan en que toda la argumentación de la sentencia respecto a la inverosimilitud de la carga transportada parte del error de mantener que la embarcación Just Reema transportaba 15.000 kilogramos de sal que había adquirido por importe de 41.145 euros. Cuando tal como queda acreditado en los folios 269 a 277 de las actuaciones, así como en el 132, 133, 134, 135, 136, 184, 191, 201, 210, 211, 424, 843, 844, 847, 863 y 864, entre otros, era de 1.500.000 Kilogramos, concretamente, en el certificado de descarga, al folio 136, se certifica que el peso de la sal descargada es de 1.583.980 Kilogramos.

El error de trascripción alegado es cierto, pero aún así, no es dable estimar el motivo, pues el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo; y en autos, si bien efectivamente, en la documentación que presenta la Agencia Tributaria y en particular en los folios 134 a 136 se acredita que la sal transportada por el "Just Reema" eran 1.500 toneladas de sal a granel, o más exactamente 1.583.800 kilogramos, la facturación y certificación del valor de esa cantidad de sal, es correctamente recogido en la sentencia: 41.145 euros, concorde obra en los mismos folios 134 y 135.

Consecuentemente ninguna quiebra lógica se proyecta en la nula rentabilidad en el transporte por el buque mercante, de esa carga de sal, con una tripulación de nueve personas durante dos meses; y el absurdo traslado si esa fuera su única finalidad.

Recurso de Justiniano (motivo 3º)

Este recurrente, designa como documentos que entienden acreditan la inexistencia de dato objetivo alguno sobre su participación en el transporte de droga, los siguientes:

- La querella (folios 4 y 17 y su traducción en los folios 754 a 759).

- Apartado del atestado (folios 206 a 211), referido a la localización, reseña, traslado y depósito de la droga.

- Contestación de las autoridades congoleñas sobre la ausencia de inscripción en sus registros del "Just Reema" (folio 303).

- Diligencia del Servicio de Vigilancia Aduanera, donde hace constar que en un reconocimiento del buque mercante "Just Reema" en el puente de navegación apareció documentación al buque "EIDER", de nacionalidad moldava, anterior nombre y bandera del buque "Just Reema" (certificado de navegabilidad; certificado de tripulación mínima; autorización de estación de radio y fotocopia; certificado provisional de navegabilidad y certificado provisional de los armadores) (folio 505 bis).

- Informe de la Guardia Civil de fecha 11 de septiembre de 2015, obrante a los folios 872 a 887, relativo a los ordenadores incautados.

La doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. De forma, que resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.

En cuya consecuencia carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales, las citadas:

- Diligencias policiales (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril );

- Diligencia de inspección ocular ( STS 16 de noviembre de 2011 ).

- Pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas ( STS 11 de abril de 2011 ); y como tal los informes periciales; pues en cuanto que pruebas personales, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos; salvo supuestos de excepcionalidad, en absoluto predicables del caso de autos.

Como ya hemos expresado, este motivo no autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, sino que exige resulte el error de documento literosuficiente, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia.

Literosuficiencia de la que carecen los documentos designados concorde la jurisprudencia citada, así como también la querella, mero escrito de parte, pues de todos ellos, al margen de si acreditan o no la participación del recurrente, cuestión atinente a la presunción de inocencia, en modo alguno prueban que no participara el recurrente en el trasporte de droga por el que fue condenado en instancia. Tanto menos, la contestación de la Secretaría General del Ministerio de Transporte y Vías de comunicación congoleño, donde reseña que tras examen de los registros de la Marina mercante, nada aparece sobre el registro de ese navío que enarbola pabellón congolés, por lo que cree que se trata de una impostura, lo que permitía la aplicación del Convenio de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982 (Montego Bay) y la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, hecha en Viena el 20 de diciembre de 1988, dentro de las competencias de los órganos judiciales españoles en materia de jurisdicción universal. Como recoge la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en los casos de delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, cometidos en medios marinos, el apartado d) del art. 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial confiere jurisdicción a las autoridades españolas para el abordaje, inspección, incautación de sustancias y detención de los tripulantes de cualquier embarcación que enarbole el pabellón de otro Estado, siempre que obtenga la autorización del Estado de abanderamiento del barco (artículo 17.3 y 4 de la Convención). Esta competencia supone, lógicamente, la del enjuiciamiento de los imputados en caso de que se trate de buques sin pabellón, o resultando éste ficticio. Cuando se trate de naves con pabellón legítimo la competencia para el enjuiciamiento será la del país de bandera de forma preferente, y solamente de forma subsidiaria la del país que llevó a cabo el abordaje y la inspección.

La jurisdicción que otorga el artículo 23.4.d) LOPJ , es subordinada a la preferente del Estado de pabellón; de ahí, que si se carece de abanderamiento, ante la inexistencia de jurisdicción preferente, la subsidiaria de quien ejercita el abordaje, deviene principal. Dicho de otro modo, si la Convención del Derecho del Mar, faculta la intervención o derecho de visita a cualquier Estado sobre los buques carente de nacionalidad, derivado de que no pueden acogerse a la protección de ningún Estado concreto, de conformidad con lo expuesto anteriormente, al no existir jurisdicción preferente del pabellón, cobra efectividad la subsidiaria consecuente al derecho de visita ( STS 704/2015, de 11 de noviembre ).

Recurso de Luis , Marino y Pablo (motivo 2º)

Estos recurrentes, bajo una misma dirección procesal, también señalan como documentos a efectos del motivo basado en el artículo 849.2 LECr , las diligencias policiales obrantes a los folios 206 a 211 de las actuaciones sobre la localización, reseña, traslado y depósito de la droga intervenida; además de un informe policial que resume el contenido del diario de a bordo encontrado en el buque, incorporado al folio 503 de las actuaciones.

Alegan que tales documentos acreditan, el primero, que la droga ni era visible ni era fácilmente localizable por cualquier miembro de la circulación; y el segundo, que dado que el buque llegó a Ceuta el día 10 de junio, el 11 atravesó el Estrecho de Gibraltar y el 24 está en el Aaiún, son muy pocos los días que transcurrieron hasta que fueron abordados el 28 de junio, dado que en ese último recorrido es cuando debió cargar la droga, al ser notorio que el país productor del hachís es Marruecos.

Motivo que igual que los anteriores y por las razones allí expuestas, hemos de desestimar, pues resulta obvio, que tal informe policial, descriptivo de la localización, reseña, traslado y depósito de la droga intervenida, así como el diario de navegación, no integran la naturaleza de documento a efectos del art. 849.2 LECr . Carecen absolutamente de literosuficiencia. Aún cuando sirvieran, como afirman los recurrentes, para acreditar lo bien escondida que estaba la droga, lo poco que ocupaban las casi quince toneladas de hachís y el breve tiempo que estuvo cargada en el buque, ello por sí solo no basta para probar que los recurrentes no participaran en su traslado.

En cuanto a su incidencia en el derecho a la presunción de inocencia, será analizado ulteriormente.

2. Motivos interpuestos al amparo del artículo 852 LECr , por quebranto del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Recursos de Indalecio (motivo 2º), Justiniano (motivo 1º), Leon (motivo 1º).

Todos los recurrentes, al margen del motivo concreto esgrimido, afirman en sus alegaciones que no existe prueba de su participación en el transporte de la droga intervenida, que desconocían su existencia y que eran ajenos a la carga oculta.

1. - Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

   Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

   En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

   A su vez, tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Sala (vd. STS 146/2016, de 25 de febrero -cuya literalidad prácticamente reiteramos- y las que allí se citan) han establecido que, en ausencia de prueba directa, es posible recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos Tribunales, de modo que a través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones o requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y que aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y d) este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes").

   Si bien, también la prueba indiciaria no sólo cobra relevancia en defecto de prueba directa, sino en complemento de la misma para conformar y reforzar la convicción que eventualmente proporciona la misma.

   En todo caso, integra también reiterada la doctrina que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

   Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

2. - En autos, la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho tercero analiza todos los elementos de prueba y expone el razonamiento lógico inductivo seguido para alcanzar la conclusión participativa de los nueve tripulantes.

   Primeramente, el hecho incontestable del hallazgo de casi quince toneladas de hachís en un compartimento o pañol en la tercera cubierta de proa del buque.

   En segundo lugar, la inferencia a partir de la trayectoria del buque acreditada por la declaración de la mayoría de los acusados y por el diario de navegación, que parte de Turquía bordea la costa de Marruecos y se encuentra el día 10 de junio frente a la ciudad de Ceuta esperando suministros, pasa al día siguiente el estrecho de Gibraltar llegando al puerto del El Aaiún en donde carga la sal en 24 de junio, para volver nuevamente por Gibraltar hacia Turquía, que sitúan en Marruecos la procedencia de la droga y en modo alguno en Turquía. La conclusión es que el alijo de droga no se produce en el puerto de origen en Turquía, a donde vuelve el barco, sino en el trayecto, bien de ida, bien de vuelta a El Aaiún, en las costas de Marruecos.

   Carga de 15 toneladas en el buque, que conlleva la utilización de otro barco aun de menor tamaño, con el trabajo de varias personas hasta llegar a sellar con soldadura el hueco por el que se introduce, que no puede dejar de ser conocida por la tripulación del "Just Reema", dada la envergadura de la operación. En la planta superior de la sala de máquinas se ubicaba un grupo de soldadura eléctrica (folio 504). Es decir, necesariamente en esta tarea de carga desde otra nave, con apertura del hueco de acceso al pañol y ulteriores soldaduras, se precisaba en su maniobrabilidad, la tarea conjunta y coordinada técnica (oficial, capitán, jefe de maquinas y mecánicos), como meramente físicas de trasladar el peso, aunque mediara en su caso la elevación con grúas o poleas, hasta alguna cubierta.

   Actividad de inviable desapercibimiento para la tripulación, dado la necesaria ubicación de su clandestina realización, alejada de las costas, en la soledad del mar, solo perturbada por la otra embarcación y las tareas de carga y soldadura. Frente a lo cual, aceptaron continuar su tarea favoreciendo y auxiliando el transporte de hachís.

   Lugar de la soldadura, que posibilitaba el acceso al pañol y el apilamiento de los bultos que contenían la droga, aunque ya hubiera sido cargada la sal.

   En tercer lugar, es máxima de experiencia, que en estos supuestos de envío de grandes cantidades de droga, nunca se dejan a disposición de personas que desconocen el contenido del envío y carezcan de la confianza del traficante remitente o adquirente, pues no corren el riesgo de "perder" la mercancía.

   En cuarto lugar, la tripulación era necesariamente consciente que un desplazamiento de dos meses del buque con la referida tripulación en un largo trayecto, para transportar algo menos de 1.600 toneladas de sal a granel, cuyo valor fue precisado en 41.145 euros, resultaba escasamente justificado; tanto más, cuando el puerto de descarga era Mersin (Turquía, cerca de Tarso y frente a Chipre) relativamente próximo al lugar del partida.

3. - La conclusión del conocimiento y voluntariedad de los acusados en el transporte de la droga, desde esta consideración global de los indicios, resulta razonable; resulta inferencia acorde a las máximas de experiencia y a criterios lógicos, sin que pueda reputarse de abierta o débil.

   En cualquier caso, conviene recordar (cifr. STS núm. 77/2014, de 11 de febrero y las que allí se citan: 744/2013, 14 de octubre ; 593/2009, 8 de junio ; y 527/2009, 27 de mayo , entre otras varias) que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. Pues el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 CE , no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes. La fragmentación del resultado probatorio para analizar separadamente cada uno de los indicios es estrategia defensiva legítima, pero no es forma racional de valorar un cuadro probatorio ( STS 631/2013, de 7 de junio ).

4. - Dado que en ocasiones los recurrentes, citan conjuntamente el quebranto del derecho a la presunción de inocencia con la vulneración de derecho a una tutela judicial efectiva, conviene precisar, con la sentencia de esta Sala 598/2014, de 23 de julio , que mientras el derecho a la tutela procura la legitimidad de la decisión, en cuanto excluye la abrupta arbitrariedad, en lo que aquí importa, en las razones que el Tribunal expone le determinaron para establecer el presupuesto fáctico y sobre cuya veracidad se muestra convencido, el derecho a la presunción de inocencia atiende más a la vertiente objetiva de la certeza a cuyos efectos lo relevante es que tales razones sean convincentes para la generalidad. Por eso, mientras el canon exigido por la tutela se circunscribe a un mínimo, atendida la necesidad de conocimiento por los demás de aquellas razones, la presunción de inocencia exige más intensa capacidad de convicción a los argumentos de suerte que puedan ser asumidos, y no solamente conocidos, por todos, más allá de la subjetividad del Tribunal.

   De ahí que hayamos expresado que el derecho a la tutela judicial efectiva, en el caso de la quaestio facti se concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre ).

   Como recuerda la STS núm. 908/2013, de 26 de noviembre , el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

   En autos, el razonamiento y motivación explicitada por el Tribunal de instancia, desde la reseñada ponderación conjunta y global de los indicios existentes, resulta perfectamente comprensible y se atiene en todo caso a criterios lógicos, de modo que desde esta perspectiva, tampoco es estimable el motivo.

   Recurso de Luis , Marino y Pablo (motivo 1 y 3º)

Estos tres recurrentes, de nacionalidad india, en relación con este motivo, presentan la peculiaridad de la aportación con su recurso de una carta exculpatoria manuscrita y firmada por el coinculpado Leon , el cocinero del buque, misiva que no puede ser tenida en consideración en este momento procesal.

Ciertamente, la barrera del idioma podría esgrimirse como causa de escisión, del núcleo que controlaba el buque (oficiales y mecánicos) y el alijo; pero frente a ello, por una parte, ello no evita como antes indicamos el necesario conocimiento del transporte de la droga; y por otra, la contratación desde Turquía a estos tripulantes, con suministro de los pasajes para enrolarse en el barco viajando el 4 de mayo de 2015 desde Bombay (India) hasta Jeddah (Arabia Saudita) y desde allí a Estambul y Hatay (Turquía) -folios 768 a 773 de la causa- indican una especial relación de confianza con el naviero, que refuerza la inferencia de su participación.

Igualmente se desestima su motivo.

3. Motivos interpuestos al amparo del artículo 849.1 LECr , por infracción de precepto legal.

Recursos de Indalecio (motivo 3º), Justiniano (motivo 2º), Leon (motivo 2º).

1.- En relación con el motivo elegido, error iuris, precisa la sentencia 579/2014, de 16 de julio y las que allí se citan, que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 LECr , "es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884.3 LECr ".

2. - En autos, los recurrentes, en sus respectivos alegatos, no aluden a error de subsunción alguno, sino que reiteran sus argumentos sobre la falta de prueba de cargo y su desconocimiento de la carga ilícita que portaba el barco; con inadecuada argumentación valorativa por fraccionada de los diversos indicios; lo que conlleva necesariamente a la desestimación de sus motivos, pues el relato de hechos probados que contiene la sentencia de instancia, se adecua a la calificación realizada de delito contra la salud pública, en relación con sustancia que no causa grave daño a la salud (hachís), en cantidad de notoria importancia y perpetrando conductas de extrema gravedad, previsto en los artículos 368 , 369.1.5 º y 370.3º del Código Penal .