ATS, 5 de Octubre de 2016
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2016:8821A |
| Número de Recurso | 828/2016 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 5 de Octubre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil dieciséis.
La representación procesal de D. Borja presentó escrito interponiendo recurso de casación contra la sentencia de fecha de 15 de enero de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 610/15 , dimanante del juicio verbal de modificación de medidas n.º 238/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Madrid.
Mediante Diligencia de Ordenación se tuvo por interpuesto el recurso, emplazando a las partes y acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.
Por la Procuradora D.ª Mónica de la Paloma Fente Delgado, en nombre y representación de D. Borja se presentó escrito con fecha de 13 de marzo de 2016, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por la Procuradora D.ª Teresa Castro Rodríguez, en nombre y representación de D.ª Carla se presentó escrito en fecha de 11 de marzo de 2016, personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida.
Por Providencia de fecha 6 de julio de 2016 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado con fecha 20 de julio de 2016, la representación de la parte recurrida presentó escrito interesando la inadmisión del recurso interpuesto. Por la parte recurrente se presentó escrito con fecha de 20 de julio de 2016, interesando la admisión del recurso. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 7 de septiembre de 2016, en el sentido de interesar la inadmisión del recurso formulado.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan.
La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio verbal sobre modificación de medidas definitivas, tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 30 de diciembre de 2011.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Por la parte recurrente se formaliza recurso de casación al amparo art. 477.2 , 3º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Y se funda en dos motivos; en el primero alega infracción del art. 92 del CC , con oposición a la doctrina jurisprudencial del TS acerca de la guarda y custodia compartida a petición de uno de los progenitores, así como su carácter no excepcional al ser el régimen más beneficioso para el menor, recogida en STS de 29 de abril de 2013 , 19 de julio de 2013 , 2 de julio de 2014 , 18 de noviembre de 2014 y 30 de diciembre de 2015 . Explica que respetando la base fáctica de la sentencia recurrida, lo que pretende es que se examine si el Juez ha aplicado correctamente el principio del interés del menor, pues entiende que se aplica erróneamente dicho principio. En el segundo, igualmente alega infracción del art. 92 CC , y en concreto de los criterios interpretativos de dicho art. en relación con las relaciones entre los progenitores en orden al establecimiento de la custodia compartida, con oposición la doctrina jurisprudencial del TS contenida en las sentencias de 22 de julio de 2011 , 29 de noviembre de 2013 , 30 de octubre de 2014 y 11 de febrero de 2016 .
En lo que al presente recurso interesa, en el que el padre lo que solicita es la custodia compartida de la menor nacida en NUM000 , por lo que cuenta NUM001 años, los antecedentes son los siguientes: Los progenitores de la menor se divorciaron en 2006, atribuyéndose en sentencia la custodia de la menor a la madre, con las medidas inherentes a ello: uso de domicilio familiar a ambas, régimen de vistas estándar, y pago de pensión de alimentos a cargo del padre por importe de 1.000 euros mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios. Instado procedimiento de modificación de medidas por el padre en 2010, solicitando la custodia compartida, antes de la vista, las partes alcanzaron un acuerdo, y se amplió el régimen de visitas y estancias, de modo que se permitió al padre recoger a la menor directamente a la salida del colegio, ampliando al pernocta al domingo cuyo fin de semana le correspondiera al padre estar con la menor, y ampliar a una hora más la estancia de la menor con el padre los martes y jueves (hasta las 21 horas) y por último ampliar el horario de visita de dichos días cuando fueran no lectivos, desde las 11,00 horas a las 19:30 horas.
De nuevo el padre insta procedimiento de modificación de medidas, solicitando la guarda y custodia compartida de la menor, en marzo de 2014, y la extinción de las medidas relativas al uso de la vivienda familiar a favor de la madre y de la pensión de alimentos. A ello se opone la demandada.
Mediante sentencia de fecha 24 de noviembre de 2014 se estima parcialmente la demanda, manteniendo la custodia de la menor a favor de la madre, pero ampliándose la pernocta de la menor con el padre a los jueves. Interpuesto recurso de apelación, se desestima íntegramente mediante sentencia de fecha 15 enero de 2016 . Solicitada subsanación y complemento, se dictó auto de 25 de enero de 2016, rechazando la aclaración instada.
En la sentencia recurrida se razona que: «explorada la menor presentó ya signos de nerviosismo por aquella diligencia judicial, lo que en palabras del terapeuta que le asiste se reconviene, al señalar que "la evolución de la menor se verá beneficiada por la disminución de esta vivencia de la batalla legal que siente a su alrededor, recomendando la desjudicialización (en lo posible) de la relación de estos (ambos progenitores) consideraciones estas en definitiva, que motivaron la denegación dela prueba pericial nuevamente solicitada en esta alzada, evitando con ello los efectos propios de una victimización secundaria al presentar rasgos comunes con dicha revictimización los perjuicios derivados de volver a explicar su situación y ser evaluada de nuevo. Y en dicha declaración la menor manifiesta que vive con su madre, que está bien, y contenta si bien apunta que le gustaría pasar las noches de los martes y jueves con su padre, para estar más tranquila dada la distancia de los domicilios- circunstancia esta que en cualquier caso ha desaparecido en cuanto que el padre ha alquilado vivienda en Madrid (antes estaba en las Rozas) deseando la custodia compartida en base a esas pernoctas, no creyendo que encajara de otra manera- semanal, mensual, anual- si bien quiere seguir viviendo en la vivienda familiar». Estima que tales extremos fueron debidamente analizados en la sentencia apelada que estimó lo más beneficioso para la menor una mayor estabilidad en el entorno convivencial asignando una pernocta los jueves de forma que Carla pasaría con el padre dos tardes entre semana si bien una de ellas con pernocta, además de la correspondiente al domingo- ya previamente acordada- en cuanto el padre debía acompañar a la hija al colegio el lunes por la mañana.
En el FD Tercero, razona y expone i)la existencia de tensa relación entre los progenitores que en el presente caso sí que afecta a la menor; ii) el Doctor Sebastián , que es el terapeuta (médico psiquiatra) elegido por ambos progenitores para tratar a la menor, y que asistió a la vista de la alzada, manifestó que atiende a la menor por recomendación del colegio dada la sintomatología ansiosa y psicosomática relacionada con situaciones concretas; informa que dicha sintomatología ha provocado en la menor que las noches previas a días de clase, "la niña haya decidido dormir con su madre, incluso los días que por corresponderle, debía hacerlo con el padre. Esta decisión se debe, según verbaliza en que el padre no podía llevarla al colegio en coche". Y que como se ha podido comprobar en el interrogatorio, tras la inexistencia de dicho impedimento la situación permanece. Y continúa relatando el médico que, esta decisión ha sido aceptada por su padre ante la evidencia de que mejoraba su estado. Refiere además tendencia al llanto especialmente cuando está sola. En cuanto a la atribución de síntomas, la propia menor relativiza la importancia del colegio en sí (aunque lo considera un entorno difícil) y ubica la causa de sus síntomas en una sensación propia de soledad y vacío, que atribuye a circunstancias familiares (ser hija única, sus padres llevan años divorciados y entre ellos la relación está muy judicializada). También verbaliza la preocupación de que sus decisiones puedan comprometer negativamente a cualesquiera de sus progenitores.... Le diagnostica un trastorno somatoformo y ánimo subdepresivo ...y valora que la persistencia de esta situación o su empeoramiento pueden conllevar un desarrollo anómalo de la personalidad y como consecuencia, problemas futuros de mayor entidad. ...La menor se siente el centro de la batalla legal, de modo que enlaza sus sentimientos, sus conductas e incluso sus síntomas, con consecuencias en dicha batalla, recomendando el facultativo medidas que normalicen el triángulo relacional formado por la paciente y sus progenitores de modo que ofrecerán a aquella mejores expectativas y en la medida de lo posible, recomienda también mayor simetría en relación de la menor con ambos progenitores, desjudicialización en lo posible de la relación de éstos y la creación de un espacio de comunicación entre ambos progenitores para lo relacionado con la menor; iii) Declara igualmente la sentencia recurrida en casación que fue muy ilustrativo el acto de la vista oral practicado en la alzada donde declararon ambos progenitores, admitiendo el progenitor paterno que el actual régimen de pernoctas con la menor no se venia cumpliendo, inicialmente por un episodio de privación de carnet de conducir pero con posterioridad por deseo de la menor, por cuanto esta prefería pernoctar con su madre y el padre lo respetaba y asumía.
Sigue razonando la sentencia recurrida: «que dichas pautas de comportamiento han de ser asumidas por los litigantes a los fines de facilitar el restablecimiento de la menor (que sin duda es el objetivo principal a conseguir) y cuya manifestación actual en tales condiciones y circunstancias es la de permanecer en el entorno materno, voluntad y deseo que en atención a lo expuesto, y en su interés prioritario ha de ser respetado, por cuanto sino vinculante si es un factor determinante de cuantas medidas en torno a la misma se adopten, cuando son formuladas con madurez y fundamento, todo lo cual determina el rechazo de la pretensión que se formula y ello sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar los progenitores en interés de la menor y de cualesquiera otra medida que pueda tomarse en cualquier momento, velando por su beneficio, que requerirá la adaptación de las conductas parentales a la evolución psicológica de la menor y a las pautas que marque el facultativo que atiende a la menor, en función de su progreso. Se rechaza el motivo de la apelación así como las pretensiones consecuencia de la anterior relativas al uso de la vivienda y alimentos.».
El recurso de casación interpuesto no es admisible y ello a pesar de las alegaciones realizadas por el recurrente, incurriendo en la causa de inadmisión de inexistencia de interés casacional por cuanto la aplicación de la jurisprudencia invocada solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión de hechos que la Audiencia Provincial considera probados y desconocer, en definitiva, su razón decisoria o «ratio decidendi» ( art. 483.2.3º LEC relación con el art. 477.1 LEC ).
Así, sostiene el recurrente que en el supuesto de autos existiría una vulneración de los derechos del menor, por cuanto la resolución impugnada no habría adoptado el régimen de custodia compartida, vulnerándose el principio del interés superior del menor.
La Audiencia Provincial en la sentencia recurrida en casación, argumenta, tal y como expusimos, que del examen de lo actuado se revela la pertinencia de lo acordado en la sentencia recurrida en apelación, y por tanto resuelve no acoger la petición de custodia compartida, a la vista de las pruebas practicadas y concretamente con apoyo en las manifestaciones del doctor psiquiatra, terapeuta de la menor, por lo que su decisión se apoya exclusivamente en el principio del interés de la menor, y por tanto de lo más beneficioso para ella. Velando por tanto por dicho principio, no se infringe la doctrina jurisprudencial de esa Sala. En consecuencia, la sentencia recurrida no se opone a la jurisprudencia citada como infringida, debiendo recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso, en contradicción con la doctrina de esta Sala, por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte. En el presente caso el interés casacional representado por dicha contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se refiere al modo en que fue resuelta la cuestión en función de los elementos fácticos, así como de las valoraciones jurídicas realizadas en la sentencia a partir de tales elementos, sino que se proyecta hacia un supuesto distinto al contemplado en ella, desentendiéndose del resultado de hecho y de las consecuencias jurídicas derivadas de los mismos y, en definitiva, de su razón decisoria o «ratio decidendi».
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 483.4 LEC , con pérdida del depósito constituido, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por D. Borja contra la sentencia de fecha de 15 de enero de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª), en el rollo de apelación n.º 610/15 , dimanante del juicio verbal de modificación de medidas n.º 238/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 22 de Madrid.
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecida ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
