ATS, 8 de Septiembre de 2016

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala cuarta, (Social)
Fecha08 Septiembre 2016

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Septiembre de dos mil dieciséis.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Orense/Ourense se dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 586/2013 seguido a instancia de D. Aquilino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre pensión de orfandad, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 14 de julio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 23 de septiembre de 2015, se formalizó por el letrado D. Roque Méndez Robleda en nombre y representación de D. Aquilino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de 19 de febrero de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha desestimado la demanda. El actor tiene un hijo, que es perceptor de pensión de orfandad reconocida por resolución del INSS de 27-08-08 en cuantía del 20% de la base reguladora con efectos de 11-07-08. El 09-05-13 solicitó la revisión de la pensión al entender que debía ser incrementada en el porcentaje correspondiente a la pensión de viudedad. El INSS dictó resolución el 04-06-13 acordando el incremento al 72% con efectos económicos de 09-02-13. El demandante reitera en suplicación que ha de fijarse como fecha de efectos de la revisión de la pensión de orfandad de su hijo la de 10-07-08 y no la de 09-02-13, al entender que resulta aplicable a la retracción máxima de tres meses establecidas por el artículo 43.1 de la LGSS , la regla contenida en el último párrafo, al estar ante el supuesto de errores materiales, de hechos o aritméticos, y no haber cambiado la doctrina.

La Sala mantiene el criterio del Juzgado de instancia, que ha desestimado la demanda porque la aplicación del incremento del porcentaje solicitado es una cuestión jurídica sobre la que hubo discrepancia, habiendo modificado el Tribunal Supremo la doctrina contenida en las sentencias de 09-06-08 y 24-09-08 , por lo que, en cualquier caso estaríamos ante un error jurídico y no ante un error material, hecho o aritmético, que impide la aplicación de la excepción alegada.

La parte actora interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina defendiendo que los efectos económicos de la pensión de orfandad reconocida han de establecerse el 10-07-08. La sentencia referencial, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 21-09-12 (R. 2698/09 ), confirma la dictada en la instancia que ha declarado que la actora tiene derecho al cobro de la pensión a favor de familiares del 72% de la base reguladora declarada, desde el 01-02-05. Se trata de su puesto en el que la demandante solicitó en su día pensión a favor de familiares al haber fallecido su padre el 01-01-05 y le fue reconocida por resolución del INSS de 28-02-05 en un porcentaje del 20% con efectos de 01-02-05. En la solicitud no hizo constar la existencia de cónyuge viudo y se aportó la certificación de defunción de su padre en la que consta su estado civil de viudo. La madre de la actora había fallecido el 23-03-96. El 04-01-08 solicitó la revisión del expediente al considerar que le correspondía un porcentaje de pensión del 72%. El INSS reconoció un porcentaje del 72%, retrotrayendo los efectos al 04-10-07.

La Sala razona que la retroactividad máxima de tres meses no opera en los supuestos de rectificación de errores de hecho como es el presente caso pues, si bien la actora no acompañó con la solicitud inicial certificado de defunción de su madre, de un análisis de las actuaciones se constata que no se ofreció dato alguno sobre la existencia de otros familiares con derecho a pensión, aparece tachado en el formulario de solicitud de prestación y aportó certificado de defunción del causante donde consta del estado civil de viudo. Por lo que -concluye- el error se aprecia teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo, sin ser necesario recurrir a interpretaciones de normas jurídicas.

De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias pues resuelven supuestos que no son iguales. En la referencial, no se aplica la retroactividad máxima de tres meses porque se trata de un error de hecho que se aprecia con los datos del expediente administrativo; mientras que, en la recurrida se aplica la retroactividad de los tres meses porque el incremento del porcentaje de la pensión deviene de una interpretación jurídica, no de un error material, de hecho o aritmético.

SEGUNDO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, al no haber quedado desvirtuadas las causas que se hicieron constar en la providencia que abrió el incidente de inadmisión por el escrito de alegaciones. Sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Roque Méndez Robleda, en nombre y representación de D. Aquilino , contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 14 de julio de 2015, en el recurso de suplicación número 698/2014 , interpuesto por D. Aquilino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Orense/Ourense de fecha 23 de octubre de 2013 , en el procedimiento nº 586/2013 seguido a instancia de D. Aquilino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre pensión de orfandad.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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