ATS, 13 de Septiembre de 2016

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Cuenca se dictó sentencia en fecha 12 de mayo de 2014 , en el procedimiento nº 781/11 y 1126/13 seguido a instancia de D. Justo contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE QUINTANAR DEL REY, sobre objetivo por amortización de plaza, que estimaba parcialmente la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en fecha 28 de abril de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 1 de julio de 2015 se formalizó por el Letrado D. Julio Javier Solera Carnicero, en nombre y representación de D. Justo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 11 de abril de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La mancha, de 28 de abril de 2015, R. Supl. 1227/2014 , que estimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador frente a la sentencia de instancia, dictada en materia de despido frente al Ayuntamiento de Quintanar del Rey, que fue revocada y en su lugar se declaró la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, condenando al ayuntamiento demandado a la inmediata readmisión del trabajador.

La sentencia de instancia había desestimado la demanda del trabajador contra el Ayuntamiento de Quintanar del Rey, absolviendo a dicho ayuntamiento de las pretensiones que se formulaban frente al mismo.

Recurre en casación para la unificación de doctrina el ayuntamiento demandado y articula cuatro motivos de recurso, para los cuales propone de contraste otras cuatro distintas sentencias de contraste. La recurrente identifica los núcleos de contradicción para los respectivos motivos de recurso en la determinación de la existencia de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente, en un supuesto de despido objetivo en el sector público, y respecto del cual viene en aplicación la Disposición Adicional vigésima del Estatuto de los Trabajadores .

En segundo lugar, la contradicción se centra en la vulneración de la garantía de indemnidad por la existencia de previas reclamaciones formuladas por el trabajador despedido. El tercer núcleo de contradicción se refiere a la determinación de la ruptura del vínculo de causalidad entre las previas reclamaciones y la decisión de despido, en el ámbito de la garantía de indemnidad; y finalmente para el último motivo de recurso, la contradicción se identifica en relación a la amortización del puesto de trabajo y la realización de las funciones y tareas que realizaba el trabajador, por parte de los trabajadores que no han sido despedidos.El actor ha prestado servicios laborales para el Ayuntamiento de Quintanar del Rey, desde el 1 de Octubre de 2002, como conserje monitor deportivo y había interpuesto tres demandas frente al ayuntamiento de Quintanar del Rey, en febrero de 2009, mayo de 2011 y noviembre de 2013, en reclamación de derechos y cantidad. Por sentencia de 12 de mayo de 2014 se dictó sentencia por el juzgado de lo social por la que se condenó al ayuntamiento al abono de determinadas diferencias salariales, correspondientes a un período ininterrumpido desde el 1 de julio de 2010 hasta el 30 de junio de 2013.

El Alcalde del Ayuntamiento expuso en el Acta de la Comisión Paritaria de 5 de Abril de 2013 que debido a la situación económica que atravesaba el Ayuntamiento se veía en la necesidad de reducir el presupuesto de personal.

Según informe de la Interventora del Ayuntamiento de Quintanar del Rey de Julio de 2013, "la inestabilidad real de Ayuntamiento ascendía a (-1.776.0250,88 + 1.535.974)= -240.046,88 euros debido a que se habían reconocido más obligaciones que ingresos durante el 2012, por lo que consideraba que la Corporación local estaba obligada a realizar un Plan de Reequilibrio Financiero. Así el 21 de junio de 2013, se propuso la modificación de contrato a tiempo completo por contrato a tiempo parcial de seis trabajadores, llegándose a un acuerdo de modificación de contrato a tiempo completo en contrato a tiempo parcial con tres trabajadores. Además se redujo la retribución del arquitecto municipal y en julio de 2013 se produjo la extinción de los contratos de trabajo por causas objetivas de cuatro trabajadores y el 17 de septiembre la extinción por causas objetivas de dos trabajadores más.

El 15 de Octubre de 2013 el ayuntamiento comunicó al actor la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, acordando luego en sesión ordinaria del día 3 de diciembre de 2013 la modificación de la plantilla de personal para la amortización de la plaza de conserje monitor deportivo.

El Presupuesto del Ayuntamiento de Quintanar del Rey para el año 2013 establece como gastos 5.185.665,00 euros y como ingresos 5.472.175,00 euros, lo que supone un superávit de 286.510,00 euros. Siendo el único conserje monitor deportivo el actor y 6 puestos de trabajo monitor socorrista para la piscina.

La Sala, en cuanto al motivo de recurso que atiende a la existencia de diversas reclamaciones judiciales del trabajador que habían sido estimadas, la última iniciada unos meses antes de la decisión extintiva, y la alegación de la eventual vulneración de la garantía de indemnidad, considera que los indicios son suficientemente sólidos como para que opere la inversión de la carga de la prueba y con ella la obligación del ayuntamiento de aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La sentencia recuerda que en el presente supuesto la propia Sentencia de instancia reconoce que existen indicios suficientes que conducen al establecimiento judicial de una especial protección de la indemnidad del trabajador, como son la existencia de diversas reclamaciones judiciales anteriores del trabajador, lo que supone el reconocimiento de esos indicios y en consecuencia la necesidad de esa actividad probatoria del ayuntamiento empleador sobre la razonabilidad de la medida extintiva, su proporcionalidad, y la distancia de todo intento discriminatorio como consecuencia de haber ejercitado su derecho a la tutela judicial.

La Sala considera que tal como lo entendía el Ministerio Fiscal, no se puede considerar que concurran en este caso argumentos como para considerar lo suficientemente razonable la medida extintiva, pues incluso sin entrar en la cuestión de las subvenciones a entidades deportivas, lo cierto es que no consta la existencia de unos presupuestos deficitarios, que por el contrario tienen previsión de superávit.

La sentencia añade que tampoco concurre en este caso la exigencia de una insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente, al menos durante tres trimestres consecutivos, derivada de la aplicación de la Disposición Adicional Vigésima del Estatuto de los Trabajadores ), Ni tampoco, la razonabilidad en la elección del recurrente para ser objeto del despido, teniendo en cuenta la existencia de diverso personal dedicado a tareas de índole deportiva, lo que sin duda sería un elemento determinante de la inexistencia de intención vulneradora de sus derechos fundamentales. la Sala considera que la empleadora no ha superado el juicio de razonabilidad y suficiencia de la medida extintiva adoptada y por ende de inexistencia de represalia de clase alguna contra el trabajador recurrente, con la consecuencia ahora de calificar el despido como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad que conlleva la consecuencia adherida de condena a la readmisión inmediata del trabajador.

El recurrente no cita de los preceptos que en cada caso considera infringidos, careciendo igualmente el escrito de la oportuna argumentación respecto de las razones por las que estima que la sentencia que impugna infringe aquellos, constituyendo tal carencia un motivo de inadmisión del recurso.

El recurso de casación para la unificación de doctrina es de carácter extraordinario y por eso el escrito de interposición del recurso debe contener "la fundamentación de la infracción legal cometida por la sentencia impugnada y, en su caso, del quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia", de acuerdo con el artículo 224 1. b ) y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los apartados a ), b ), c ) y e) del artículo 207 del mismo texto legal . La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos de casación, en relación con los puntos de contradicción a que se refiere el apartado a) precedente, por el orden señalado en el artículo 207, excepto el apartado d), que no será de aplicación, razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia «no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia» [ SSTS, entre otras, 22/04/2013 (R. 1048/2012 ), 02/12/2013 (R. 3278/2012 ) y 14/01/2014 (R. 823/2013 )].

Asimismo, concreta el art. 224.2 in fine, en el caso de que se inste en el recurso la unificación en la interpretación del derecho, deberá el recurrente hacer referencia a los particulares aplicables de las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial cuya aplicación se pretende.

El primer motivo de recurso unificador que interpone el ayuntamiento demandado se refiere a la determinación de la insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente, en un supuesto de despido por causa objetiva en el sector público, al que se refiere la Disposición Adicional 20ª del Estatuto de los Trabajadores .

La recurrente cita de contraste para este primer motivo la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de abril de 2014, R. Supl. 75/2014 . En la referencial el actor era coordinador de deportes del Ayuntamiento de Villanueva del Pardillo, siendo despedido por causas objetivas (económicas y organizativas), con efectos de 18 de mayo de 2012. La sentencia de instancia había desestimado la demanda del trabajador, declarando procedente la extinción de su contrato por causas objetivas, y la Sala de suplicación va a confirmar dicho criterio, desestimado el recurso del trabajador, por considerar que concurre en el supuesto la causa económica. La referencial tiene en cuenta que, como reconoce la parte recurrente, el Ayuntamiento ha traído documentos que acreditan la existencia de una insuficiencia presupuestaria sobrevenida mantenida en el tiempo, cumpliéndose los presupuestos legales exigibles, lo que la resultancia fáctica deja probado por el certificado de la interventora; y que no solamente se da la causa económica¡ sino también la organizativa al externalizarse el servicio de deportes de sus instalaciones, en el que trabajaba el actor como coordinador, por lo que considera que concurre una circunstancia objetiva que justifica la decisión de amortizar la plaza ocupada por el actor y un nexo causal y de proporcionalidad entre tal medida y el número de extinciones producidas, al quedar sobredimensionada la plantilla por trabajar en el mismo área de deportes tres técnicos superiores que, como el actor, habían accedido a la plaza por concurso oposición.

A la vista de las circunstancias que concurren en la sentencia que se cita de contraste para el primer motivo de recurso, se evidencia la falta de contradicción entre aquella y la sentencia recurrida, porque en la referencial, aparte de haberse acreditado la causa económica por medio del certificado de la interventora municipal, el servicio en el que trabajaba el actor y del que era coordinador había sido externalizado, por lo que la Sala entendió proporcionada la amortización de la plaza del actor, al existir en el mismo área tres técnicos superiores, que como aquél habían accedido a la plaza por concurso oposición.

Sin embargo en el supuesto de la sentencia aquí recurrida, constaba finalmente que el Presupuesto del Ayuntamiento para el año 2013 establecía como gastos 5.185.665,00 euros y como ingresos 5.472.175,00 euros, lo que suponía un superávit de 286.510,00 euros y el trabajador era el único conserje monitor deportivo, a pesar de lo cual su plaza fue amortizada, sin que el ayuntamiento demandado, ante la denuncia de vulneración de la garantía de indemnidad hubiera justificado la razonabilidad en la elección del trabajador para ser objeto del despido, teniendo en cuenta la existencia de diverso personal dedicado a tareas de índole deportiva. La Sala en este caso consideró que la empleadora no había superado el juicio de razonabilidad y suficiencia de la medida extintiva adoptada y por tanto la inexistencia de represalia contra el trabajador.

El segundo motivo de recurso, viene referido a la pretensión de vulneración de la garantía de indemnidad que el trabajador recurrente en suplicación alegaba, con base en la existencia de reclamaciones previas formuladas por parte del trabajador frente a la empleadora. La sentencia citada de contraste es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 14 de junio de 2012, R. Supl. 1163/2012 , en la que la trabajadora demandante fue contratada por Voz Difusión Noticias SL con una antigüedad del 27/5/2004, si bien prestaba servicios en la Delegación de la Televisión de Galicia en A Coruña donde también trabajaba personal de la plantilla de la Televisión de Galicia y de Voz Difusión Noticias. En dicha delegación se empleaban material y equipos técnicos de la Televisión de Galicia y la actora ejercitaba sus funciones y Televisión de Galicia S.A. tenía contratado con Voz difusión Noticias SL el "Servicio de grabación, edición y actividades complementarias de noticias en gallego en la ciudad de A Coruña y su zona de influencia". El 29 de noviembre de 2010, la Televisión de Galicia comunicó a Voz difusión que dicho contrato no se prorrogaría finalizando a todos los efectos el 30 de noviembre. Paralelamente, en esa fecha, la demandante recibió una carta de despido por causas objetivas, en la que se alegaba la no renovación de la adjudicación. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda, declarando la existencia de una situación de cesión ilegal -actuando como cedente Voz Difusión Noticias S.L. y como cesionaria Televisión de Galicia- y la nulidad del despido efectuado por vulneración de la garantía de indemnidad, con condena a la Televisión de Galicia S.A. a readmitir a la trabajadora de forma inmediata como contratada laboral indefinida y con la categoría de operadora de posproducción. Recurrida en suplicación, se combatió únicamente por la Televisión de Galicia, S.A. la declaración de nulidad del despido, asumiendo la existencia de cesión ilegal y la opción efectuada a favor de la Televisión de Galicia y la referencial, siguiendo el criterio de la Sala en resoluciones precedentes, estimó improcedente, y no nulo, el despido el despido de la actora por considerar que en este caso no concurrían los indicios o pruebas verosímiles de la vulneración del derecho sustantivo que se alegaba, puesto que desde la reclamación por cesión ilegal -en Agosto/2009- hasta el despido -en Diciembre/2010- había transcurrido el suficiente tiempo para entender rota la relación de causalidad entre ambos elementos, aparte de que en dicha fecha se despidieron quince trabajadores más, lo que revela una ausencia de relación entre la reclamación y el despido; pudiéndose comprobar que en los asuntos que se derivaron de las demandas subsiguientes a esos quince despidos se descartaba el motivo de nulidad de la decisión extintiva.

No puede apreciarse la contradicción que pretende la recurrente, respecto de la sentencia alegada de contraste para este segundo motivo, porque en el caso de la referencial, se computaba una reclamación previa por cesión ilegal en agosto de 2009, descartándose el móvil vulnerador de derechos porque concurriendo al despido del trabajador se habían producido otras quince extinciones y se podía comprobar según la Sala, que en los asuntos derivados de las demandas subsiguientes se descartaba la nulidad de la decisión. Sin embargo en la sentencia recurrida, el trabajador había interpuesto tres demandas frente al ayuntamiento de Quintanar del Rey, en febrero de 2009, mayo de 2011 y noviembre de 2013, en reclamación de derechos y cantidad y constaba la existencia de sentencia de 12 de mayo de 2014, del juzgado de lo social por la que se había condenado al ayuntamiento al abono de determinadas diferencias salariales, correspondientes a un período ininterrumpido desde el 1 de julio de 2010 hasta el 30 de junio de 2013, considerando tras ello que no constaba la razonabilidad en la elección del recurrente para ser objeto del despido, teniendo en cuenta la existencia de diverso personal dedicado a tareas de índole deportiva, lo que sin duda sería un elemento determinante de la inexistencia de intención vulneradora de sus derechos fundamentales y el hecho de no constar la existencia de unos presupuestos deficitarios.

El tercer motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en la ruptura del vínculo de causalidad entre las reclamaciones previas y el despido, concurriendo la medida extintiva con un grupo de trabajadores afectados. Cita de contraste el recurrente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 4 de diciembre de 2007, R. Supl. 2956/2007 . En la referencial citada para este tercer motivo, la trabajadora, con categoría profesional de Titulado Superior, prestaba servicios para Avaya Comunicación España, desde el año 1993, desempeñando las funciones de contrac manager en el Departamento Legal de la empresa para la zona de España y Portugal, y en los años 2003, 2004 y 2005 había iniciado diversas acciones que en su casi totalidad se desestimaron y fueron consideradas infundadas.

La actora estuvo en situación de incapacidad temporal, por contingencias comunes, durante diversos periodos, en los años 2004, 2005 y 2006, por lo que la demandada y para suplir a la trabajadora contrató los servicios jurídicos de una firma de abogados y en al año 2005 contrató laboralmente a la persona que prestaba dichos servicios profesionales, como contrac manager, realizando funciones similares a las de la demandante, quien cuando se reincorporó -en marzo de 2005- mostró su disconformidad con las tareas a ella encomendadas. La empleadora demandada inició durante los años 2005-2006 un plan de reestructuración de plantilla a nivel mundial en las áreas que no respondían a objetivos estratégicos y comunicó a la actora el 31 de octubre de 2006, carta de despido objetivo por reestructuración de plantilla, en la que se reconocía la improcedencia del mismo, extinguiendo la relación por causas objetivas y en la misma fecha a otros 8 trabajadores. La sentencia de instancia desestimó la demanda de la trabajadora, manteniendo la declaración de improcedencia que había sido reconocida por la empresa, y la referencial estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora, para condenar a la demandada a abonar una diferencia en la indemnización, subsistiendo el resto de los pronunciamientos.

En este caso, la Sala consideraba muy cuestionable la existencia misma de indicios suficientes para desplazar la carga probatoria a la parte demandada, porque si bien era cierto que existían numerosas acciones desplegadas por la demandante, pero no se podía omitir que en su casi totalidad se habían desestimado y considerado infundadas; mientras que la empresa no había reaccionado durante años a esa proliferación de demandas; por otro lado la Sala no aprecia proximidad temporal entre estas actuaciones y el despido porque la primera reclamación es del 5 de febrero de 2003 y la última de 26 de septiembre de 2005, y el despido se produce el 31 de octubre de 2006; sin perjuicio de recordar que el tenor de las sentencias dictadas a raíz de aquellas reclamaciones era rotundo en el razonamiento sobre la desestimación de las pretensiones de la demandante. La Sala considera finalmente tales indicios de extrema debilidad pese a la apariencia ampulosa derivada del número de actuaciones judiciales, y aún así, concluye que la empresa ha superado la carga probatoria que le incumbiría en caso de que se considerasen suficientes los mencionados indicios aportados por la demandante.

Sin embargo no puede apreciarse contradicción con la sentencia recurrida, porque en ésta se atendía a la existencia de diversas reclamaciones judiciales del trabajador que habían sido estimadas, la última iniciada unos meses antes de la decisión extintiva, y la Sala consideró, al contrario que en la de contraste, que los indicios eran suficientemente sólidos como para que operara la inversión de la carga de la prueba y con ella la obligación del ayuntamiento de aportar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La parte recurrente, descomponiendo artificialmente el significado unitario de la controversia, ha tratado de introducir varios temas de contradicción para poder designar otras tantas sentencias de contraste a estos efectos. Este proceder es incorrecto, porque aquí no se debaten varios puntos de contradicción, sino uno sólo y la unidad de esa cuestión no puede desconocerse introduciendo diversas perspectivas de análisis sobre algunas de las circunstancias concurrentes, porque no es lo mismo la existencia dentro de un mismo pleito de distintos puntos de decisión (como la jurisdicción, la caducidad o el problema de fondo), que la concurrencia de diversas circunstancias que deben ser valoradas para la decisión de un mismo punto de decisión, es decir, mediante pronunciamiento unitario, como tiene reiteradamente establecido esta Sala en SSTS, entre otras muchas, de 09/02/2009 y 05/05/2009 ( R. 4115/2007 y 761/2008 ), 08/07/2010 (R. 3137/2009 ), 03/04/2012 (R. 956/2011 ) y 02/10/2012 (R. 3280/2011 ).

El cuarto motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en el hecho de haberse amortizado el puesto de trabajo del actor y que a partir de esta circunstancia, las funciones o tareas que aquel realizaba hayan venido a ser realizadas por otros trabajadores.

La sentencia de contraste citada para este cuarto motivo es la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 9 de junio de 2011, R. Supl. 701/2011 , que con revocación de la de instancia declara la procedencia del despido objetivo por causas productivas. Consta en la sentencia de contraste que el trabajador venia prestando servicios a tiempo parcial para la empresa Mármoles Roxal S.L., desde el 17/7/2001, con categoría profesional de Oficial de 2ª, hasta que se le notificó carta de despido objetivo por causas productivas, con efectos del 26/7/2010. La empresa demandada tiene como actividad económica la de marmolería, que diversifica en las aéreas de nueva construcción, reformas, mejoras y trabajos para cementerios. El demandante tenía encomendada en la empresa la instalación de encimeras de cocina, siendo el único trabajador asignado a tal tarea; la empresa ha pasado de instalarlas en obra nueva cuando se trata de bloque de viviendas en la última fase de construcción, a hacerlo, en su caso, con posterioridad una vez vendido el piso correspondiente, disminuyendo así su actividad en obra nueva de construcción de bloque de viviendas, y manteniendo, aun disminuida en menor medida, la actividad de las encimeras para viviendas unifamiliares en construcción, y en reformas y mejoras de viviendas.

La Sala, respecto a la amortización del puesto de trabajo, manifiesta que cuando aquella afecte a más de un trabajador, como es el caso, corresponde al empresario la elección de los trabajadores afectados y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios. Sin embargo en este caso, la Sala no considera relevante que el trabajador fuera contratado a tiempo parcial, a menos que se hubiera acreditado el móvil discriminatorio, lo que no ha sucedido, y tampoco considera relevante que fuera el único en instalar encimeras de cocina, pues la amortización que se menciona en la Ley se refiere a los puestos y no a las funciones o cometidos laborales, puesto que la amortización del puesto de trabajo no implica que las funciones o tareas dejen de prestarse, sino que las mismas pueden ser asumidas por los que quedan. Y como quiera, además, que el puesto de trabajo del actor era individualizado, concluye que no cabe establecer preferencia alguna entre trabajadores que ocupan los mismos o similares puestos de trabajo, por lo que estima el motivo de recurso y con él desestima la demanda decretando la procedencia de la decisión extintiva.

La contradicción no puede apreciarse, porque en la sentencia de contraste, la empresa demandada tenía como actividad económica la de marmolería, que diversificaba en las aéreas de nueva construcción, reformas, mejoras y trabajos para cementerios; y el trabajador era el único que tenía asignada la tarea de instalación de encimeras de cocina, constando en la sentencia que la empresa había pasado de instalarlas en obra nueva a hacerlo, en su caso, una vez vendido el piso disminuyendo así su actividad en obra nueva y manteniéndola disminuida, pero en menos medida, en reformas y mejoras de viviendas, por lo que la amortización de su puesto de trabajo, en este caso no implicaba que las funciones o tareas dejaran de prestarse, sino que las mismas podían ser asumidas por los que quedaban, y que sin embargo como el puesto de trabajo del actor era individualizado, no cabía establecer preferencia alguna entre trabajadores. En la sentencia recurrida, sin embargo, existían previamente indicios conducentes al establecimiento de una especial protección de la indemnidad del trabajador por la existencia de diversas reclamaciones judiciales anteriores del mismo, por ello, a pesar de ser el actor el único conserje monitor deportivo, y haber sido amortizada su plaza manteniendo el ayuntamiento diverso personal dedicado a tareas de índole deportiva, consideró finalmente la Sala que la empleadora no había superado el juicio de razonabilidad y suficiencia de la medida extintiva adoptada, dada la inexistencia de unos presupuestos deficitarios, con la consecuencia de calificar el despido como nulo por vulneración de la garantía de indemnidad.

Por providencia de 11 de abril de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y falta de cita y fundamentación de la infracción legal que se denuncia.

La parte recurrente, en su escrito de 10 de mayo de 2016, manifiesta que existe la contradicción requerida entre las sentencias citadas y la recurrida; sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas a la parte recurrente por tener reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.