STS 2088/2016, 27 de Septiembre de 2016

Ponente:WENCESLAO FRANCISCO OLEA GODOY
Número de Recurso:3069/2014
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:2088/2016
Fecha de Resolución:27 de Septiembre de 2016
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

EXPROPIACIÓN. JUSTIPRECIO. Si en el caso de autos se asigna a los terrenos una categoría del suelo a efectos de su valoración que no se corresponde con su realidad, como es la existencia de un arbolado procedente de la situación básica de tales terrenos, es indudable que no puede valorarse ese arbolado que es contrario con aquella situación. Y el argumento es válido aun cuando precisamente haya sido esa situación originaria de los terrenos la que ha llevado al planificador a integrarlos en el suelo urbanizado. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En Madrid, a 27 de septiembre de 2016

Esta Sala ha visto los recursos de casación con el número 3069/2014 interpuestos por el AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, la entidad "PARQUE MÁLAGA, S.A." y la JUNTA DE ANDALUCÍA, representados respectivamente por los procuradores Don Vicente Ruigómez Murieras, Don Marcos Juan Calleja García y el Letrado de la Junta de Andalucía contra la sentencia núm. 280/13, de 28 de enero, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso-administrativo nº 218/2008 . Han sido partes recurridas la entidad "Parque Málaga, S.A.", el Ayuntamiento de Málaga y la Junta de Andalucía.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida de fecha 28 de enero de 2014 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: << PRIMERO. - Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de fecha 22 de enero de 2008. Desestimar el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Málaga contra la resolución de fecha 28 de abril de 2008. Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido fijando el justiprecio de la finca número objeto de este litigio en 34.609.538,66 euros (incluida en esta cantidad el 5% de afección), cantidad que habrá de ser abonada a la entidad Parque Málaga, S.A., con sus intereses legales. SEGUNDO . No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en el presente recurso.>>

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, las representaciones procesales del AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, la entidad mercantil "PARQUE MÁLAGA, S.A." y la JUNTA DE ANDALUCÍA presentaron escritos ante la Sala de instancia preparando los respectivos recursos de casación contra la misma. Por Providencia, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma los recursos de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la representación del Ayuntamiento de Málaga , se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1º.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia que la sentencia de instancia infringe lo establecido en los artículos 24.1 º y 120.3º de la Constitución ; 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 33 y 67 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; por estimar que la sentencia recurrida incurre en falta de motivación en cuanto a la situación y características del suelo expropiado, no haciendo referencia a los informes emitidos por los técnicos municipales y las razones de la preferencia del dictamen pericial a otros obrantes en las actuaciones.

Segundo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia la vulneración de los artículos 9.3 º, 24 y 33 de la Constitución y 7 del Código Civil y la jurisprudencia que los interpreta, de los que se deja cita concreta. Se aduce que la sentencia recurrida ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, al validar una operación especulativa realizada por la expropiada.

Tercero.- También conforme a lo establecido en el artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia la infracción del artículo 23 del Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo , y la jurisprudencia que los interpreta, de la que se deja cita concreta, por considerar que siendo el terreno expropiado zona verde, carente de edificabilidad o uso privado por la ordenación urbanística, el precepto citado establece que se atribuirá la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística la haya incluido. Se aduce que la sentencia, de manera indebida, acepta los errores cometidos en las valoraciones efectuadas en el dictamen pericial que acoge la Sala de instancia.

Cuarto.- Por la misma vía del "error in iudicando" del ya mencionado artículo 88.1º.d) de nuestra Ley procesal , se aduce la infracción de los artículos 1.3 º, 9.1 º y 38 de la Ley Hipotecaria y 53 de la Ley de Expropiación Forzosa , así como de la jurisprudencia que los interpreta, por cuanto la superficie que declara la sentencia recurrida se ampara en los mencionados preceptos rechazando la preconizada por el Ayuntamiento recurrente.

Quinto.- Por la misma vía casacional que el anterior se denuncia que la sentencia de instancia infringe los artículos 9.3 º y 24.1º de la Constitución ; 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por estimar que la Sala de instancia hace una valoración ilógica, irrazonable y arbitraria de la prueba tenida en cuenta para resolver el recurso. Se aduce en este sentido que la sentencia recurrida efectúa una interpretación ilógica del informe pericial emitido en el proceso.

Sexto.- Por el mismo motivo que los precedentes se denuncia la infracción del artículo 47 de la Ley de Expropiación Forzosa y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con la inclusión del premio de afección en la expropiación de autos que, a juicio del Ayuntamiento recurrente, no procedía aplicar en el caso de autos.

Se termina suplicando a este Tribunal de casación que "... anulando y casando la sentencia recurrida y dictando otra en la que declare que el justiprecio correspondiente a la expropiación por Ministerio de la Ley objeto del recurso asciende a 2.916.630.- €, considerando una superficie expropiada de 17.698 m2; subsidiariamente, que se declare que el justiprecio correspondiente a la expropiación por Ministerio de la Ley objeto del recurso asciende a 3.211.622.-€, considerando una superficie expropiada de 19.488 m2. Subsidiariamente, se confirme la valoración efectuada por la Comisión Provisional de Valoraciones, ascendente a 3.956.285,11 €, considerando una superficie expropiada de 17.698 m2."

Por la representación procesal de la entidad "Parque Málaga, S.A." se presentó escrito de interposición en el que fundamenta los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1º.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia la infracción de los artículos 67.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1º de la Constitución , por incurrir la sentencia de instancia en incongruencia omisiva, pues no resuelve la cuestión planteada por dicha parte recurrente sobre la inadmisibilidad del recurso del Ayuntamiento al no acreditar la voluntad de recurrir mediante el correspondiente documento que le habilitara para su interposición.

Segundo.- Al amparo de lo establecido en el artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia la infracción del artículo 69.b) de la citada ley procesal , por considerar que el Ayuntamiento carecía de legitimación activa para impugnar el acuerdo de valoración. Se considera que esa legitimación estaba conferida de manera exclusiva a la Gerencia Municipal de Urbanismo, que no impugnó el acuerdo.

Tercero.- Por la misma vía casacional del "error in iudicando" que el anterior, se denuncia la infracción de los artículos 21.3º Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo ; 1 , 8.a , 24 y 28 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio; 1 y 43 de la Ley de Expropiación Forzosa y del artículo 137 del Reglamento de Gestión Urbanística , aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto; así como de la jurisprudencia que los interpreta, de la que se deja cita concreta.

Se termina suplicando a este Tribunal de Casación que "...se dicte sentencia, anulándola, con estimación del recurso de casación y, por ende, con estimación de los motivos primero, segundo y tercero, acuerde haber lugar al recurso de casación y estime el recurso contencioso-administrativo y declare la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Málaga y estime el recurso contencioso-administrativo interpuesto por mi representada, respecto del extremo de declarar la procedencia de valorar el arbolado y fijar el justiprecio en la cantidad de 3.241.432,97€ más el 5 por 100 de premio de afección e intereses legales."

Por la representación procesal de la Junta de Andalucía se presentó escrito de interposición basado en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia la infracción de los artículos 24.1 º y 120.3º de la Constitución , en relación con el artículo 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 218.2º Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta. Por auto de la Sección Primera de esta Sala Tercera de 12 de noviembre de 2015 , se declara la inadmisibilidad del presente motivo.

Segundo.- Por la vía casacional del artículo 88.1º.d) Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , con carácter subsidiario del anterior, se denuncia que la sentencia de instancia vulnera el artículo 23 Ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo , por estimarse que se aplica indebidamente al asignar la edificabilidad a los terrenos expropiados que se propone en la prueba pericial que, a juicio de la defensa municipal, se aplica incorrectamente, con una valoración de dicha prueba contraria a las reglas de la sana crítica.

Se termina suplicando a la Sala que "... estime dicho recurso, casando la mencionada sentencia, y desestime la demanda en su integridad declarando ajustada a derecho la actuación administrativa impugnada."

CUARTO

Por Auto de esta Sala de 12 de noviembre de 2015 se acuerda:

1º) No acceder a la causa de inadmisión opuesta por la recurrida Parque Málaga, S.A., con relación al motivo Sexto del recurso preparado por el Ayuntamiento de Málaga.

2º) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la Junta de Andalucía, contra la Sentencia de 28 de enero de 2013 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo (Sede Málaga) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 218/2008 , con relación al motivo primero del recurso, y admitir el escrito impugnatorio respecto del motivo segundo del recurso.

3º) Admitir los recursos de casación interpuestos por las respectivas representaciones del Ayuntamiento de Málaga y de la entidad Parque Málaga, S.A. contra la citada sentencia de instancia.

Y para su sustanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Sexta de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos.

La Sala emplazó a las partes personadas como recurridas para que en el plazo de treinta días, formalicen sus respectivos escritos de oposición, lo que realizaron, oponiéndose al recurso de casación interpuesto de contrario, por la representación de "Parque Málaga, S.A." solicitando la desestimación de los recursos interpuestos por el Ayuntamiento de Málaga y por la Junta de Andalucía.

QUINTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 20 de septiembre de 2016, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Objeto de los recursos y motivos.-

Se interponen sendos recursos de casación por el Ayuntamiento de Málaga, en su condición de Administración expropiante; la mercantil "Parque Málaga, S.A.", en su condición de expropiada, y la Junta de Andalucía, como Administración que fijó el justiprecio, contra la sentencia 280/2013, de 28 de enero, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso- administrativo 218/2008 .

El mencionado recurso había sido inicialmente promovido por la sociedad expropiada, en impugnación de la resolución municipal de 31 de octubre de 2007, que denegó la expropiación por ministerio de la ley de unos terrenos de su propiedad, ubicados en término municipal de la Ciudad de Málaga, destinados por el planeamiento vigente a sistemas dotacionales de espacios libres SLEL-LE-3. Ulteriormente, tanto la mencionada sociedad como el Ayuntamiento, interponen sendos recursos contencioso-administrativo, que se acumula al inicial, en impugnación del acuerdo de la Comisión de Valoraciones de Málaga, adoptado en sesión de 28 de abril de 2008 (expediente 1/2008), por el que se fijaba en la cantidad de 3.956.285 €, el justiprecio de la mencionada finca.

Conforme a la motivación del acuerdo impugnado, la determinación del justiprecio estaba fundado en el informe elaborado por la Secretaria de dicha Comisión, que se acoge en su integridad. En dicho informe se consideraba como fecha a que debía referirse la valoración la de diciembre de 2007, por lo que se consideraban aplicables las normas que se contenían en la Ley del Suelo de 2007. A tales efectos se partía de que los terrenos estaban clasificados por el planeamiento en vigor como suelo urbanizado no edificado; siendo de aplicación las reglas establecidas en el artículo 23 de la mencionada Ley ; es decir, que el justiprecio debía calcularse partiendo del valor de repercusión calculado por el método residual. La mencionada técnico que elabora el informe propone, y se acoge por el órgano colegiado de valoración, que la superficie a que afectaba la expropiación era la de 17.697,93 m2 que, al no tener aprovechamiento asignado en el planeamiento por su destino a sistemas generales, se considera aplicable el de 1,67 m2 t/m2 s, que era el aprovechamiento tipo asignado por el Plan para el AR "Litoral Éste", pero aplicando el coeficiente de ponderación que, dentro del Área, se asignaba a una de las Unidades de Actuación, la UAS-2, en que se consideraba debía estimarse aplicable a la finca de autos, que era el del 4,86. En aplicación de ya mencionado método de valoración se concluye en un valor residual del suelo de 619,58 €/m2, de donde se concluye en el ya mencionado justiprecio, en el que no se incluía el arbolado.

La expropiada, en su hoja de aprecio, aplicando el mencionado método de valoración, incluyendo el arbolado y una mayor superficie que la acogida en el acuerdo, había solicitado en su hoja de aprecio que el justiprecio se fijase en la cantidad de 68.234.784,04 €. Señalemos finalmente que el Ayuntamiento, considerando que no procedía la expropiación por ministerio de la ley, no había formulado hoja de aprecio.

La sentencia de instancia, tras rechazar los óbices formales opuestos a las pretensiones y recordar la presunción de legalidad y acierto de los acuerdos de valoración, declara en el fundamento quinto:

"... De este modo, procede descartar la alegación del Ayuntamiento por el que se denuncia un enriquecimiento injusto por parte de la entidad expropiada dada la enorme diferencia entre el precio que pagó por los terrenos afectados por el proceso expropiatorio y el justiprecio alcanzado puesto que no se dan los requisitos que lo determinarían y que fueron recogidos en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 de abril de 2008 , a saber: a) aumento del patrimonio del enriquecido. b) correlativo empobrecimiento de la otra parte, representado por un daño emergente o por un lucro cesante. c) falta de causa que justifique el enriquecimiento y d) inexistencia de un precepto legal que excluya la aplicación del principio y es que se está ante un proceso expropiatorio en el que el justiprecio se obtiene por medio de unos parámetros fijados por la Ley para cada clase de suelo, directrices que no se aplican en la venta paccionada, en la que las partes tiene libertad para fijar los términos en los que coincide el concurso del consentimiento de los contratantes sin que, por otra parte, pueda extraerse el concepto del enriquecimiento injusto de razones de mera oportunidad a no ser que hubieren mediado algunas de las causas que vician el consentimiento y, con ello, la nulidad del contrato, que en el presente caso no se han alegado.

"Respecto al justo valor de la expropiación teniendo en cuenta el valor de mercado es de interés recordar la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos (en adelante TEDH) a propósito del Protocolo Adicional del Convenio de Roma, cuyo art. 1,1 establece que «nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del Derecho internacional»...

"Pues bien, para la Sentencia de 8 junio 1986 (Asunto Lightgow y otros), la obligación de indemnizar, aunque no explícita en el texto de la disposición, «deriva implícitamente del art. 1 en su conjunto» y, con cita de la STEDH Sporrong y Lönnroth, de 23 septiembre 1982 , que habla de un «justoequilibrio» entre las exigencias del interés general y los imperativos de los derechos fundamentales del individuo, añade que dicho equilibrio quedaría roto si la persona afectada tuviera que sufrir «una carga especial y exorbitante», para lo que será preciso, evidentemente, tener en cuenta las condiciones de la indemnización. Concluye, por consiguiente, el tribunal que sin el pago de una suma que tenga un valor razonable en relación con el valor del bien, la privación constituiría normalmente una actuación excesiva que no podría justificarse sobre la base del art. 1. Este precepto no garantiza, pues, en todos los casos, el derecho a una compensación integral, dado que objetivos legítimos de utilidad pública, como medidas de reforma económica o de justicia social, pueden militar por un pago inferior al pleno valor de mercado, doctrina que, tiene un precedente en la sentencia James y otros...

"A este respecto, sin el pago de una suma razonable en relación con el valor del bien, una privación de la propiedad constituye normalmente un atentado excesivo, y una falta total de indemnización no podrá justificarse al amparo del art. 1 más que en circunstancias excepcionales".

"Nótese bien que el Tribunal de Estrasburgo no exige una indemnización completa, una compensación íntegra, de suerte que los objetivos de utilidad pública pueden justificar un reembolso inferior al pleno valor de mercado.

"A la luz de dicha doctrina, la función social de la propiedad y la participación de la comunidad en las plusvalías que genere la actuación urbanística de las Administraciones Públicas ( arts. 33,3 y 47 párr. 2 CE ) podrían estimarse como suficiente justificación para que la compensación o justiprecio no sea un valor de mercado sino un valor tasado y objetivo, lo que podrá considerarse razonable siempre que no conduzcan a un resultado confiscatorio."

Por lo que respecta a la pretensión de la expropiada, se declara en el fundamento sexto:

" Por otra parte, discrepa la mercantil actora sobre el valor del suelo dado por la Comisión de Valoraciones, partiendo de que hay acuerdo entre las partes acerca de su calificación, urbano consolidado, y en cuanto al método valorativo, por exigencia legal. La diferencias entre ellas se centran en el cálculo de los aprovechamientos y en el valor de repercusión y, a este respecto, este Tribunal se va a inclinar, desde la sana crítica, en favor de las estimaciones del perito judicial por encontrarlas suficientemente motivadas.

"Claro que, desde los parámetros utilizados por dicho perito, el valor del suelo dependerá de la superficie que se estime del mismo ya que, con respecto de esta cuestión, la Administración expropiante sólo contempla 17.697 m2 los afectados, extensión que es la aceptada por la Comisión pero sin que de razones que motiven esa decisión. Sin embargo, debe considerarse que la extensión real de la finca expropiada es la de 21.881 por ser ésa la consignada en la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad, superficie cuya segregación que fue la que autorizó el Ayuntamiento y que fue la tenida en cuenta en la escritura de compra por parte de Parque Málaga, S.A. y que, a la vez, es a la que llega, por su parte, el perito judicial nombrado al efecto.

"Según el art. 1 de la Ley Hipotecaria , el Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación de los datos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles y sus asientos están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud. Consecuentemente, el art. 38 dispone que, a todos los efectos legales, se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. Por lo tanto, no podrá ejercitarse ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles a nombre de persona determinada sin que, previamente, o la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción correspondiente. En este orden, es preciso tener en cuenta que, de acuerdo con el art. 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles son competentes, con carácter exclusivo, en materias de nulidad o validez de las inscripciones practicadas en un Registro español.

"Ciertamente el art. 10.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 4 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso- administrativa , la competencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se extenderá al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo, directamente relacionadas con un recurso contencioso- administrativo, salvo las de carácter penal aunque la decisión que se pronuncie no producirá efecto fuera del proceso en que se dicte, y podrá ser revisada por la jurisdicción correspondiente.

"Ahora bien, la jurisprudencia, por su parte, declara que las cuestiones relativas al derecho de propiedad son de la competencia de la jurisdicción civil, y que no debe entrar a resolverlas la jurisdicción contencioso-administrativa cuando se trata de impugnar un asiento del Registro de la Propiedad o de poner en cuestión los extremos del mismo, como sucede en el caso de autos, pues la propia jurisprudencia admite que los mismos puede ser objeto de declaración prejudicial cuando no constituye la cuestión litigiosa en sí misma, sino que está íntimamente relacionada con una cuestión de carácter administrativo cuya resolución exige pronunciarse sobre aquélla.

"Sea como fuese, este Tribunal va a tener en cuenta la superficie alegada por la entidad expropiada por la coincidencia existente entre el asiento registral y la prueba pericial practicada."

Se termina concluyendo en el fundamento séptimo: " En definitiva, procede la estimación parcial del recurso interpuesto por la mercantil actora, con la desestimación del interpuesto por el Ayuntamiento sin que haya lugar a valorar independientemente el arbolado existente en la finca expropiada, precisamente por estar en suelo urbano y en virtud de lo dispuesto en el art. 21.3 de la Ley 8/07 ."

Debe señalarse que conforme a la propuesta del perito, el justiprecio que se acoge por la Sala de instancia es el de 34.609.538,66 €.

A la vista de esa argumentación y conclusión de la Sala de instancia se interponen los recursos de ambas partes recurrentes en la instancia, así como por la Junta de Andalucía, que había comparecido en el proceso, con los motivos y pretensiones que ya se han expuesto.

SEGUNDO

Motivos acogidos al "error in procedendo". Motivo primero del recurso del Ayuntamiento.- Falta de motivación.

Razones de lógica jurídica impone que este Tribunal proceda a examinar con carácter preferente aquellos reproches que se hacen a la sentencia de instancia por la vía de los defectos formales en la tramitación del procedimiento.

Debemos comenzar por examinar el motivo primero del recurso del Ayuntamiento de Málaga en el que, como ya dijimos, al amparo del artículo 88.1º.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se denuncia que la sentencia recurrida incurre en vicio de falta de motivación, con vulneración de los artículos 24.1 º y 120.3º de la Constitución ; 248.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de los artículos 33 y 67 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En la fundamentación del motivo se sostiene que la Sala de instancia considera que debe fijarse el justiprecio conforme a la propuesta que se hace en el informe del perito designado por el Tribunal sentenciador, sin que se den las razones concretas de esa primacía, desconociendo los informes de los técnicos municipales sobre la valoración de la finca, respecto de los cuales ninguna mención se hace en la sentencia.

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que la motivación, como exigencia de las sentencias que se impone, entre otros, en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tiene por finalidad, en primer lugar, resaltar y poner de relieve el sometimiento del Tribunal al imperio de la Ley, cual impone el artículo 9.1º de la Constitución , satisfaciendo así las exigencias de la adecuada obtención de la tutela judicial efectiva que, como derecho fundamental se reconoce en el artículo 24 de la Norma Fundamental. En ese sentido la jurisprudencia --por todas, sentencia de 7 de mayo de 2012, dictada en el recurso 3216/2011, con cita de otras anteriores de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional -- ha destacado que la motivación es "un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el art. 24.1 CE , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión." Y en esa misma línea, se declara en la sentencia de 18 de junio de 2012 (recurso 676/2011) que " existe una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional que mantiene que el derecho a la tutela judicial efectiva aunque no garantiza el acierto judicial en la interpretación y aplicación del derecho, sí que exige, en todo caso, que la respuesta judicial a las pretensiones planteadas por las partes, esté motivada con un razonamiento congruente fundado en derecho ( STC 224/2003, 15 de diciembre ) para evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador ( STC 24/1990, de 15 de febrero )." De donde cabe concluir que la exigencia de la motivación no es sólo un requisito de forma.

No obstante lo anterior y atendiendo de ese alcance de la exigencia de la motivación, esa misma jurisprudencia ha venido admitiendo que la exigencia de la motivación " no autoriza a exigir un razonamiento jurídico exhaustivo pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles hayan sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión, es decir, la «ratio decidendi» que ha determinado aquélla. " Y en esa delimitación de la exigencia de la motivación, se declara que "e s continua y reiterada la afirmación de una posible motivación breve y sintética que contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos en que se sustenta la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo , 25/2000, de 31 de enero ) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE la que tiene lugar por remisión o motivación «aliunde» ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ). Sin olvidar que para entender que una resolución judicial está razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente ( STC 214/1999, de 29 de noviembre ).

Por lo que se refiere al caso de autos y a la vista de la concreta fundamentación del motivo deberemos recordar que, sin perjuicio de la escueta referencia que se hace en la sentencia, es lo cierto que desde el punto de vista estrictamente formal en que ahora se suscita el debate no puede desconocerse que el Tribunal de instancia deja constancia de las razones que llevan a la decisión que se adopta, en concreto, a la fijación del justiprecio, sin perjuicio de los reproches que merezca esa mera referencia al informe pericial desde el punto de vista de la valoración de la prueba, como deberemos examinar posteriormente. Y es que la parte recurrente ha conocido los motivos por los que la Sala de instancia fija un concreto justiprecio y ha podido articular su defensa en contra de dicho criterio. Que ello es así se descubre de la misma fundamentación del motivo porque se viene a cuestionar, no ya tanto de donde concluye la Sala de instancia el justiprecio que fija, sino en que no se han tenido en cuenta otros informes de valoración que a juicio de la parte recurrente merecen una mayor relevancia probatoria que las consideradas por el Tribunal. Y ese debate en el ámbito estrictamente formal en que ahora se suscita es una cuestión diferente sobre que no se compartan esas razones; porque no puede confundirse la motivación de la sentencia, como cuestión formal, con la valoración de la prueba que hace el Tribunal de instancia para llegar a esa conclusión, que deberá canalizarse por otra vía casacional y que deberá ser objeto de examen posteriormente.

Procede la desestimación del primer motivo del recurso municipal.

TERCERO

Motivo primero del recurso de la expropiada.- Incongruencia omisiva.-

También por la vía del "error in procedendo" del artículo 88.1º.c) de nuestra Ley procesal , se denuncia ahora por la defensa de la expropiada que la sentencia de instancia incurre en vicio de incongruencia omisiva, con vulneración de los artículos 67.1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24.1º de la Constitución .

En la fundamentación del motivo se sostiene que la defensa de la expropiada adujo, ya en trámites de conclusiones, que procedía declarar la inadmisibilidad del recurso por dos causas; de una parte, la falta de legitimación activa del Ayuntamiento para deducir la pretensión anulatoria del acuerdo de valoración, petición que ya se hizo en el escrito de contestación a la demanda municipal; de otra parte, que no se había dado cumplimiento a la exigencia que se impone en el artículo 45.2º.d) de la mencionada Ley Procesal . No obstante ello, es lo cierto que la sentencia guarda silencio respecto de la segunda de las causas de inadmisibilidad -- no así respecto de la primera, a la que deberemos referirnos al examinar el motivo segundo de la recurrente--, incurriendo, a juicio de la defensa de la expropiada, en el vicio de incongruencia en que se funda el motivo.

Suscitado el debate en la forma expuesta es cierto que, como se aduce en la misma motivación del recurso, la sociedad expropiada, al oponerse al recurso municipal, adujo que la Corporación no había aportado el documento para el ejercicio de las pretensiones. Es cierto también que esa alegación se hizo en el escrito de conclusiones, como hace ver la defensa municipal al oponerse al motivo, circunstancia que se aduce a los efectos de considerar que era ese un momento procesal extemporáneo y, por tanto, la petición no puede ser acogida, lo que supone en pura técnica procesal, aducir que no existe el vicio de incongruencia que se denuncia.

Suscitado el debate en la forma expuesta, hemos de comenzar por recordar que la incongruencia, en su modalidad omisiva, comporta una discordancia entre las pretensiones accionadas oportunamente por las partes en el proceso y la decisión adoptadas por los Tribunales las resoluciones que las examinan, y que conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala, siguiendo lo declarado por el Tribunal Constitucional, ese desajuste afecta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, porque se deja de prestar esa protección cuando algunas de las pretensiones de las partes no tienen respuesta en las sentencias.

En el sentido expuesto se ha declarado por la jurisprudencia de esta Sala --por todas, sentencia de 19 de junio de 2012, dictada en el recurso 3934/2010 , con abundante cita-- que no solo las pretensiones pueden suponer el vicio examinado, también los motivos aducidos por las partes en defensa de sus pretensiones o de su oposición, si tienen sustantividad propia, que también requieren una debida respuesta de los Tribunales y, por tanto, su omisión comporta el vicio de incongruencia por omisión. Ahora bien, como todo vicio procedimental, lo relevante para que pueda apreciarse la incongruencia es que real y efectivamente se hubiese ocasionado indefensión a las partes, lo cual comporta que la exigencia de la congruencia que se impone en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no comporta que necesariamente los Tribunales hayan de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones suscitadas por las partes porque, así como con relación a las pretensiones concretas accionadas en la demanda --también en la contestación, en su caso-- requieren ese pronunciamiento expreso y concreto. Y en relación con los motivos, cuando integren el contenido de congruencia, pueden resultar suficiente una respuesta global o genérica, como se declara en la sentencia de 19 de junio de 2012 (recurso de casación 3934/2010 ), siendo suficiente una decisión y motivación ajustada a la normativa aplicable, porque el principio "iura novit curia" comporta que ni el Tribunal ha de adaptarse exhaustivamente a los razonamientos de las partes ni, por tanto, existe esa obligación de atender de manera minuciosa a lo razonado por ellas, sino que basta con que la decisión adoptada aparezca plenamente ajustada a las normas que se consideran aplicable.

Partiendo de esa exigencia formal de las sentencias debemos señalar que, en efecto y como se denuncia en el motivo, es cierto que la defensa de la expropiada, que ya había aducido en su demanda la falta de legitimación activa del Ayuntamiento de Málaga para la impugnación del acuerdo de fijación de justiprecio, además de reiterar dicha argumentación en sus conclusiones, añadió en dicho escrito que tampoco había acreditado el Ayuntamiento estar autorizado para el ejercicio de acciones, aportando el documento en que así se expresara, de conformidad con lo establecido en el artículo 45.2º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa . Se aducía en ese momento que esa omisión " constituye a su vez otra causa de inadmisibilidad ". Es así mismo cierto que en la sentencia no se hace referencia alguna a dicha polémica, limitándose a rechazar la inadmisibilidad, conforme a lo que se había suplicado en la contestación a la demanda. En aquel planteamiento y en esta omisión funda la defensa de la expropiada el vicio procesal que se aduce en el motivo.

Suscitado el debate en la forma expuesta la primera cuestión sería despejar si no cabe apreciar omisión alguna en la sentencia porque, como se denuncia de contrario, haber invocado esa deficiencia formal en las conclusiones no requería respuesta alguna porque no era momento procesal idóneo para hacerlo, de conformidad con lo que se dispone en el artículo 65 de nuestra Ley procesal .

No puede aceptarse esta oposición a la fundamentación del motivo porque, en primer lugar, lo que se excluye en el trámite de conclusiones es suscitar nuevas pretensiones pero si suscitarse argumentos adicionales -- sentencia de 21 de noviembre de 2011, recurso de casación 1662/2010 , con cita de otras anteriores--, que es lo sucedido en el caso de autos en que no se suplica por primera vez la inadmisibilidad del recurso, que se había suplicado ya en la demanda, sino añadir un argumento adicional para la estimación del óbice formal. Pero además de ello, no puede silenciarse la peculiar naturaleza del defecto formal denunciado, porque la exigencia de la aportación del documento que se denunciaba omitido autorizando el ejercicio de acciones, cuando proceda, se encomienda a la apreciación de oficio del Tribunal, por exigirlo como un presupuesto de admisión del escrito de interposición el mencionado artículo 45; que impone la necesidad de que el Letrado de la Administración de Justicia de la Sala examine de oficio que con el escrito de interposición se acompañan los documentos exigidos en el precepto. Y buena prueba de que esa circunstancia permite invocar dicha omisión en cualquier momento del proceso, lo pone de manifiesto la abundante jurisprudencia de esta Sala en relación con esta exigencia formal, desde la sentencia del pleno de 5 de noviembre de 2008 , haciéndose referencia a las distintas posibilidades que pueden presentarse en función del momento en que se aduzca la omisión procesal y la posibilidad de subsanación (por todas, sentencia 1933/2016, de 21 de julio ). En suma, no puede considerarse que no fuera momento procesal idóneo el del escrito de conclusiones para denunciar la referida deficiencia procesal, otra cosa será, pero no es ese el debate, si puede el Tribunal pronunciarse o no sobre esa omisión sin dar oportunidad de subsanarlo la parte afectada.

A la vista de ese argumento debemos marginan ahora si dicha alegación del óbice formal debía o no ser acogida, lo que ahora interesa es sí estaba obligado el Tribunal de instancia a dar una respuesta a la cuestión suscitada y si, al no hacerlo, incurrió en la incongruencia omisiva que se denuncia en el motivo. Así planteado el debate, el motivo debe ser acogido porque incluso aceptando que se tratase un momento inadecuado para aducir el pretendido vicio procesal, la Sala estaba obligada a hacer, al menos, esa declaración, sin que le fuera dable omitir toda referencia a esa cuestión.

Procede la estimación del motivo.

CUARTO

Falta de legitimación activa del Ayuntamiento.-

La estimación del primer motivo del recurso de la expropiada impone la exigencia de que esta Sala proceda a dictar nueva sentencia, en los términos en que ha quedado delimitado el debate, de conformidad con lo establecido en el artículo 95.2º.c., en relación con el d.; de nuestra Ley Procesal .

Y en el trance ante el que nos encontramos debemos proceder en primer lugar a examinar las objeciones procesales que ya se hicieron en la instancia, en concreto, examinar la inadmisibilidad opuesta por la defensa de la expropiada a la pretensión accionada por el Ayuntamiento, cuestión ya resulta por la sentencia de instancia y que constituye el motivo segundo del recurso de dicha parte.

En efecto, al amparo de lo autorizado en el artículo 88.1º.d) de la Ley Procesal , se denuncia que la sentencia de instancia vulnera el artículo 69.b) de la mencionada Ley Jurisdiccional , al considerar la defensa de la recurrente que el Ayuntamiento carecía de legitimación activa para interponer el recurso. En este sentido se sostiene en la fundamentación del motivo que si era la Gerencia Municipal de Urbanismo, que tiene personalidad jurídica propia diferenciada del Ayuntamiento, la competente para tramitar el procedimiento de expropiación, era el organismo autónomo el que estaba legitimado para interponer el recurso careciendo de dicha legitimación el Ayuntamiento.

Suscitado el óbice formal en la forma expuesta es importante señalar que, como cabe concluir de lo razonado en la sentencia de instancia, lo que en realidad se está suscitando con el motivo que se examina sería la infracción del artículo 19.1º.a, de la citada Ley procesal , porque no puede negarse que el Ayuntamiento, aun en el razonamiento de que se parte en el motivo, tiene, cuando menos, un interés directo porque, a la postre, es el que deberé pagar el justiprecio, como se razonó por la Sala de instancia.

Pero su vinculación a la actividad administrativa impugnada excede de ese interés porque, sin perjuicio de las competencias que se han transferido por la Corporación al organismo autónomo sobre la ejecución del planeamiento, es indudable que la potestad expropiatoria, y es de lo que ahora se trata, es monopolio del mismo Ayuntamiento, porque solo las Administraciones territoriales tienen atribuida esa potestad, de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley de Expropiación Forzosa . Y es que, como nunca se niega y es obligado, quien en definitiva deberá abonar el justiprecio no es la Gerencia, sino el Ayuntamiento, como ya se ha dicho. Todo ello obliga a considerar que el Ayuntamiento tenía legitimación para interponer el recurso impugnando el acuerdo de valoración y, por tanto, debe rechazarse la inadmisibilidad del recurso.

QUINTO

Inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por no acreditar la autorización para el ejercicio de acciones.-

Como ya se dijo antes, se había suplicado también por la defensa de la expropiada la inadmisibilidad del recurso porque no ha acreditado el Ayuntamiento estar autorizado para ejercitar la pretensión impugnatoria, contraviniendo la exigencia impuesta en el artículo 45.2º.d. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

En relación con el debate suscitado es cierto que la exigencia que se impone en el artículo 45.2º.d) de la Ley Procesal ha generado una ardua y casuística polémica que ha obligado a esta Sala a examinar reiteradamente, perfilando la interpretación del mencionado precepto, jurisprudencia de la que ya se ha dejado constancia en la sentencia de instancia.

No obstante lo anterior, la omisión que se denuncia no puede ser acogida porque desconoce la misma naturaleza del trámite. En efecto, lo que ha querido el Legislador con la exigencia del mencionado documento es que quien ejercita la pretensión en nombre de una persona jurídica, comience por acreditar que esa decisión está adoptada por quien tiene estatutariamente atribuida la competencia para adoptarla y, por tanto, vincula a la misma persona jurídica. Es decir, se trata de que quien comparece en el proceso otorgando el poder de representación a procuradores para interponer el recurso contencioso-administrativo, esté respaldado por el órgano que tiene atribuida la competencia para ejercitar la acción, dualidad de momentos que se ha puesto de manifiesto por la jurisprudencia cuando se hace ver que es diferente el otorgamiento de la representación y la decisión de ejercitar las acciones. Una cosa es el poder de representación, que sólo acredita que el representante de la persona jurídica está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta de la persona jurídica que ejercita la pretensión; y otra bien diferente es diferente de la decisión para ejercitar dicha pretensión que debe adoptar el concreto órgano de la persona jurídica que tiene encomendada esa competencia (sentencia de 24 de noviembre de 2011, recurso de casación 2468/2011 ).

Pues bien, esa exigencia que aparece con perfiles concretos en el ámbito de las personas jurídicas privadas e incluso la de naturaleza pública, adquiere especial consideración cuando se trata de las distintas Administraciones públicas, que si bien son también personas jurídicas, es lo cierto que en las de carácter territorial, como son los Ayuntamientos, es la propia norma reguladora la que confiere en su estructura los diferentes órganos a los que se atribuyen determinadas competencias que sólo ellos pueden y deben ejercitar. De ahí que es difícil la exigencia de la aportación de ese documento que les habilite para ese ejercicio de acciones en cuanto que es la propia norma que las regula la que directamente le confiere la competencia para el ejercicio de acciones. Es decir, a diferencia de lo que sucede con las entidades privadas en que ha de aportarse al proceso la concreta atribución de dicha competencia a un determinado órgano estatutario --bien ejemplo se refleja en la sentencia citada que permite incluir en el poder a procuradores esa atribución de competencia, subsanando el trámite-- en el caso de las Administraciones territorial, al tener su régimen estatutario directamente en la ley que las reconoce, el trámite procesal no se reconduce a una cuestión de prueba, de aportación del documento que lo acredite, sino a una cuestión de competencia, conforme a la norma reguladora que la confiere. Prueba de ello es que no es infrecuente que se suscite ante los Tribunales objeciones de ejercicio de acciones por Administraciones territoriales, no por defecto de aportación del documento a que se refiere el precepto procesal que examinamos, sino por falta de competencia.

Pues bien, eso es lo que acontece en el caso de autos. Obsérvese que el poder a procuradores que sirvió para interponer el Ayuntamiento de Málaga el recurso contencioso-administrativo, estaba otorgado por el Alcalde de dicha Corporación, y que el recurso pretendía impugnar un acuerdo fijando un justiprecio de una expropiación competencia de dicha Corporación --con independencia del órgano interno--, materia para la que era competente el Alcalde y no el Pleno, conforme a las reglas de competencia que se establecen en el artículo 21.1º.k. de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local .

SEXTO

Abuso del derecho a instar la expropiación y ejercicio antisocial del mismo.

Si este Tribunal ha de dictar nueva sentencia conforme a los términos en que ha quedado delimitado el debate, es necesario referirnos a la objeción que se hizo ya en la instancia por la defensa municipal en relación con el pretendido abuso del derecho, que se dice inspira la petición por la expropiada de que se procediese a iniciar la expropiación por ministerio de la ley, así como a un pretendido ejercicio antisocial de exigir esa potestad administrativa; materia que constituía el motivo casacional segundo del recurso municipal, dado que la Sala de instancia ya había denegado en la sentencia dicho ejercicio espurio del derecho y, ahora en vía procesal, de la pretensión.

Suscitado el debate en la forma expuesta este Tribunal ha de reiterar los argumentos que se dan en la sentencia de instancia en contra de la alegación y considerar que no se vulnera con el inicio del procedimiento expropiatorio, y su culminación de fijación del justiprecio, los artículos 9.3 º, 24 y 33 de la Constitución , ni el artículo 7 del Código Civil ni la jurisprudencia que los interpreta, que son los invocados en el recurso.

En efecto, lo que se reprocha a la sociedad "Parque Málaga, S.A.", es haber adquirido la finca de autos poco más de un año antes de instar la expropiación por ministerio de la ley, un precio --3.606.073 €-- que supone un 1.800 por 100 inferior al reclamado en el expediente de expropiación y ha obtenido con el justiprecio fijado por la Comisión de Valoraciones un importe aún muy superior a aquel. Sin embargo, es lo cierto que no puede concluirse de ello que existe lo que se denomina por la defensa municipal un abuso de un derecho en sentido subjetivo, porque se dice que la adquisición de la finca se hizo exclusivamente para acometer esa actuación especulativa; ni que exista ese abuso del derecho desde el punto de vista objetivo, porque instando la expropiación de la finca por ministerio de la Ley, ha obtenido un importe muy superior al pagado en la compraventa. Tampoco que exista un pretendido ejercicio antisocial del mismo, que se pretende fundar en que con la petición de expropiación se estarían vulnerando la regla básica en la ejecución del planeamiento, en concreto, la exigencia de la justa equidistribución de beneficios y cargas; vulneración que se imputa al hecho de considerar que ese exceso en la determinación del justiprecio no se corresponde con las importantes limitaciones que el planeamiento imponía a los terrenos de auto. Se añade en el antes mencionado motivo del recurso, que la misma Sala de instancia había rechazado las pretensiones de un mayor justiprecio reclamado por un expropiado muy superior al precio de adquisición realizada poco tiempo antes de la expropiación, en concreto, en la sentencia de la misma Sala de Málaga de 29 de febrero de 2008 , compuesta, se cuida de aclarar la defensa municipal, por los mismos magistrados que integran la de autos.

Dado el planteamiento que se hace de estas cuestiones es necesario comenzar por destacar que la alegación de la parte no pretende, como sería consecuente, pedir que se fije el justiprecio conforme al precio de adquisición por la recurrente, porque la invocación del pretendido ejercicio espurio del derecho se pretende utilizar para sostener las tesis municipales que, abocado ya a la fijación del justiprecio, no hace sino atenerse a las normas legales de valoración, que es lo que se termina sosteniendo en su demanda y en su contestación a la demanda de la expropiada. Es decir, debemos examinar ese debate en sus propios términos que no son otros que los de examinar si las reglas legales de valoración que pretende el Ayuntamiento deben ser acogidas y no tanto en determinar si hubo o no abuso del derecho o ejercicio antisocial.

Y así considerado el argumento debe destacarse que no se cuestiona con él los criterios de valoración de la Comisión ni se sostiene con ello que estos no han sido ajustados, en principio, a la normativa vigente. Así pues, deberemos concluir que lo pretendido por la defensa municipal es que en la fijación del justiprecio se haga exclusión de las reglas legales de valoración y que terminemos acogiendo el justiprecio conforme al precio pagado en la adquisición por la expropiada; conclusión necesaria pero que ni la propia defensa municipal acepta, porque no es lo que se suplica, sino que ese pretendido abuso del derecho y ejercicio antisocial lo que se aprovecha por la defensa municipal es para sostener que esa normativa legal ha de interpretarse y aplicarse como en la valoración municipal se pretende, es decir, hacer la ley a su medida partiendo de ese pretendido enriquecimiento injusto de la recurrente, que es lo que en definitiva se sostiene.

Se olvida con el razonamiento expuesto que en este caso se trata de la expropiación de unos terrenos destinados por el planeamiento para sistemas generales, porque así fue establecido por el mismo planeamiento aprobado a propuesta de la misma Corporación, y ello pese a que ese mismo planeamiento le había conferido un aprovechamiento urbanístico a los terrenos del que después se pretende desposeer a su dueño en beneficio de la comunidad, con el sacrificio individual de su propietario, llegando a la inadmisible conclusión de excluir ese aprovechamiento del justiprecio. Y no se llega a comprender en qué medida se altera con la exigencia de la expropiación la mencionada regla de equidistribución de beneficios y cargas que preside la regulación urbanística, que se vincula en la fundamentación del motivo al ejercicio antisocial del derecho a la expropiación, porque precisamente de lo que se trata con estas expropiaciones es de aplicar a tales propietarios de esas reglas de equidistribución de los deberes y beneficios que la actividad urbanística comporta atendiendo a las peculiaridades de tales propietarios que se encuentran en una tan anómala situación.

Pero es que, además, hay una premisa en todo la actuación de la recurrente a la que no es ajena la misma actuación municipal. Porque si se ha permitido que un tercero haya adquirido unos terrenos de propiedad privada, ya destinados por el planeamiento desde hacía años a sistemas generales, con fijación de un concreto plazo de ejecución que vinculaba a la Administración ahora expropiante, y que conforme a la normativa legal este nuevo propietario insta precisamente que el Ayuntamiento cumpla su auténtica obligación, ejercitando las potestades expropiatorias que él, de mutuo propio pudo y debió ejercitar en su momento, es indudable que la pretendida solicitud de expropiación torticera que se reprocha a la recurrente trae causa de la propia desidia de la Administración, que desatendió sus obligaciones, que no solo deberes, de instar la ejecución del sistema general y, por ende, iniciar de oficio la expropiación de los terrenos. Porque la expropiada no ha hecho sino atenerse a las facultades que le autoriza la legislación aplicable. Buena prueba de ello es que no se niega ya a estas alturas esa legalidad, es decir, instar la expropiación por la inactividad municipal.

Pero es que el argumento que se hace en el motivo no deja de ser contradictorio. En efecto, si lo que se está pretendiendo decir es que el justiprecio legalmente reconocido es superior al precio que había pagado la expropiada al anterior propietario, es evidente que esa plusvalía --que tendrá el reflejo tributario que corresponda y se deja constancia en la documentación que se pretende aportar al recurso-- no se le ha hurtado a la Administración, que siempre habría de pagar por el terreno lo que legalmente proceda, sea superior o no al precio de adquisición, sino a ese anterior propietario que es el que se ha visto perjudicado, porque la expropiación demuestra que vendió la finca a un precio ínfimo. Es decir, no es la sociedad, el interés general, el que se ve perjudicado, porque ha de pagar en la expropiación lo que legalmente le corresponde, sino el anterior propietario, porque si este hubiese consumado la expropiación no habría adquirido un inferior justiprecio.

Y es que referir el debate a la existencia o no de un precio justo en una compraventa de un bien, acorde a lo establecido en la normativa de Derecho Privado, no puede desconocer la complejidad que, visto en sus inicios, tiene una actuación de esta naturaleza, como demuestran las actuaciones, complejidad que viene propiciada por largas e inciertas actuaciones administrativas y jurisdiccionales que es indudable han de tener reflejo en la fijación de un precio en la compraventa de unos terrenos sobre los que existe la esencial limitación de que han de ser necesariamente expropiados, por más que, ante la inactividad municipal, esa expropiación ha de ser provocada en una actuación ciertamente compleja, dilatada en el tiempo e incierta. Y es precisamente esa situación anómala que ya el planeamiento confiere a terrenos para tales destinos los que los hacen circular en el tráfico jurídico de forma atípica.

Por último, no puede aceptarse la pretendida contradicción entre la sentencia que ahora se revisa y el precedente que se menciona en el motivo, porque conforme a lo que resulta de la misma, lo que se tiene en cuenta por el Tribunal de instancia no es ajustar el justiprecio al precio de adquisición por la expropiada, sino valorar la prueba pericial que allí se había practicado, cuestión muy distinta de lo que sucede en el caso de autos.

SÉPTIMO

Valoración arbitraria de la prueba.

Si el debate que se había suscitado en la instancia era la legalidad del acuerdo impugnado en cuanto fijaba el justiprecio de la finca de autos en la cantidad ya mencionada, debemos proceder a examinar ahora esa legalidad procediendo a examinar los criterios que se habían considerado por el órgano administrativo de valoración, que fue impugnado tanto por la Administración como por la expropiada; debiendo centrar nuestra atención las cuestiones que se suscitan en los motivos tercero y quinto del recurso municipal y en el segundo --y único-- del recurso de la Administración autonómica.

En los mencionados tres motivos lo que se cuestiona es que la sentencia de instancia fija un aprovechamiento a los terrenos que es contrario a lo establecido en el artículo 23 de la Ley del Suelo de 2007 . Ahora bien, en cuanto que lo que hace la Sala de instancia es acoger la propuesta que se hace al respecto por el perito designado en el proceso, lo que se cuestiona por ambas partes recurrentes es que el Tribunal de instancia había realizado una valoración arbitraria de la mencionada prueba pericial. En este sentido se denuncia en los motivos que se vulnera, además del ya mencionado artículo 23, los artículos 9.3 º y 24.1º de la Constitución ; 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, de manera especial, del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Así pues, debemos examinar primero si existe esa deficiente valoración de la prueba en el caso de autos y, en su caso, proceder a examinar el debate sobre los concretos reproches que se hacen a la valoración de la Comisión que se había impugnado en la instancia.

A la vista de ese planteamiento y actuando este Tribunal como Tribunal de instancia, es necesario dejar constancia que el debate se había centrado en la determinación del aprovechamiento que debía asignarse a los terrenos de auto y la superficie que debería considerarse expropiada. Es decir, pese a la polémica que se había suscitado por las partes en sus respectivos escritos de demandas y contestaciones en orden a la determinación del justiprecio, el debate afectaba no ya solo a la determinación de dicho justiprecio sino incluso a datos de mero hecho, como era la misma superficie afectada por la expropiación; polémica que se reitera en todas las fases del proceso, especialmente en las conclusiones.

Pues bien, pese a ello, la sentencia de instancia resuelve esa problemática con la escueta frase que se contienen en el fundamento sexto, antes transcrito, del que sólo es aprovechable, a los efectos del debate suscitado, la frase: " este Tribunal se va a inclinar, desde la sana crítica, en favor de las estimaciones del perito judicial por encontrarlas suficientemente motivada ". Es esa la única referencia que se contienen en la sentencia para motivar decantarse por la fijación del justiprecio conforme a la propuesta del mencionado técnico, acogiendo la superficie que el mismo propone y excluyendo la valoración del arbolado.

Es decir, la Sala de instancia hace una afirmación apodíctica e inconcreta de acoger la propuesta del técnico procesal, sin hacer el más mínimo examen de las concretas propuestas que se contienen en el mencionado informe, que constituía el grueso de la fundamentación de la demanda y de las contestaciones presentadas por las partes. De tal forma que para llegar a comprender las razones por las que se adopta el justiprecio, debe acudirse a dicho informe, pero sin llegar a dar razón alguna por qué el Tribunal de instancia considera que las propuestas que se hacen por el perito procesal son más convincentes y ajustadas a la legalidad que las que se hicieron en el informe en que se funda el acuerdo del órgano de valoración administrativo, cuya presunción de legalidad y acierto la misma sentencia reconoce; omisión tanto más relevante porque, como habremos de ver, en la polémica suscitada, que ahora se reproduce en el recurso de casación, se partía de reglas legales de valoración, que si bien traen su origen en determinación de cuantías básicas de los técnicos, requieren un examen de la legalidad aplicable que se silencia de todo punto en la sentencia.

En suma, no es que las mismas partes, como se aduce en el motivo del recurso que examinamos, desconozcan las concretas razones por las que se considera por el Tribunal de instancia que las propuesta que se hacen en el informe del perito procesal son determinantes para concluir en el justiprecio que se acoge en la sentencia, sino que este Tribunal, al revisar dicha sentencia, conforme al cometido que le viene impuesto, no llega a comprender esas razones, habida cuenta de la polémica jurídica que, en la aplicación de las reglas legales de valoración, se habían cuestionado por las partes en sus alegaciones. Y debe tenerse en cuenta que conforme a la jurisprudencia de este Tribunal " la valoración de las pruebas según «la sana crítica» excluye la convicción judicial formada caprichosamente o por simples conjeturas, debiendo suponer aquélla una deducción racional o lógica acorde con las «máximas de la experiencia». Así, pues, es necesario que la convicción judicial formada sobre los hechos debatidos sea el resultado de la utilización de la lógica en el proceso intelectivo. En definitiva, el convencimiento judicial no ha de basarse en «criterios subjetivos de apreciación ex animi sententia, sino de acuerdo con los criterios objetivos de las reglas de la lógica en cuanto uniformidades rectoras de las relaciones de inferencias que acreditan, cuando son observadas en el raciocinio jurídico, la correcta asignación de certeza procesal a hechos discutidos por los litigantes y sometidos a la verificación de los medios probatorios »"( sentencia de 21 de octubre de 2011; recurso de casación 5076/2007 ). Y en ese mismo sentido y vinculado con la cuestión de la motivación de la sentencia, hemos declarado en la sentencia de 16 de septiembre de 2011 (recurso de casación 5564/2008 ) que " La valoración de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica implica el que dicha valoración no esté sometida a un régimen de prueba tasada. Sin embargo, de igual manera impide al órgano jurisdiccional asumir el informe del perito con un automatismo tal que prescinda de cualquier reflexión o crítica sobre su contenido. En la medida en que la valoración de la prueba sirve a la propia motivación de la sentencia al exponer las razones que llevan a tomar la decisión que finalmente se adoptará, deberán analizarse en dicha valoración -y expresarse, en consecuencia- los elementos considerados para la emisión del informe ponderando tanto la cualificación profesional o técnica de los peritos; las categorías, cantidad o calidad de los datos recabados, así como la conexión de los mismos con el objeto del proceso, y, finalmente, la viabilidad de las conclusiones alcanzadas a partir de tales datos."

Lo expuesto conduce a la estimación también de los mencionados motivos, debiendo proceder a examinar las concretas cuestiones que subyacen en ellos, la de la superficie expropiada y, de manera especial, el aprovechamiento, a los efectos de calcular el valor de la finca, conforme impone, como ya se dijo, el artículo 95.2º.c), "in fine", en relación con el párrafo d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

OCTAVO

Determinación del aprovechamiento y valor repercusión del suelo por el método residual.-

Procediendo a resolver las cuestiones en los términos en que ha quedado planteado el debate, debemos señalar que frente a la determinación del justiprecio que se había hecho en el acuerdo de la Comisión, el debate que enfrenta a las partes es, en un primer momento, la determinación del valor de repercusión de los terrenos atendiendo al método residual, que es el que se considera procedente por todas las partes. En efecto, no se cuestiona por las partes los presupuestos de la valoración de que se parte en el mencionado acuerdo, es decir, que se trata de suelo urbano consolidado que, por su destino a sistemas generales -- sistema local de espacios libres--, no tenía asignado aprovechamiento en el planeamiento. Y como quiera que la valoración habría de referirse a diciembre de 2007, se considera que la valoración debía hacerse de conformidad con lo establecido en la Ley del Suelo de 2007 --la referencia que se hace en el informe pericial procesal a la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones, "en la reforma de 2007", no tiene trascendencia práctica--, en concreto, partiendo de que los terrenos habrían de considerarse como suelo urbanizado no edificado y, conforme a lo establecido en el artículo 23.1 º, calcular el justiprecio aplicando al aprovechamiento procedente el valor de repercusión obtenido por el método residual, con deducción del importe de los servicios e instalaciones en cumplimiento de los deberes y cargas que imponga el planeamiento. En supuestos como el presente en que por el destino dotacional de los terrenos no tengan asignado aprovechamiento por el planeamiento, se aplicará " la edificabilidad media y el uso mayoritario en el ámbito espacial homogéneo en que por usos y tipologías la ordenación urbanística los haya incluido."

Teniendo en cuenta esas reglas legales y aplicando las circunstancias de los terrenos de autos, el acuerdo de la Comisión de Valoraciones acepta el informe elaborado por la Secretaria de la misma y estima que el aprovechamiento que había que asignarse a los terrenos, conforme a la regla legal mencionada, era el de 1,67 m2t/m2s, que era el aprovechamiento tipo del Área de Reparto en que estaba incluida la finca -- AR.SU-LE 1 "LITORAL-ESTE"--; aplicando un índice de ponderación en función de la tipología que habría correspondido a la finca, en concreto el 4,86; coeficiente de ponderación que la mencionada técnica de la Comisión obtiene del asignado por el planeamiento para el uso que se considera debe aplicarse a la finca de autos, la UAS-2.

Frente a esas consideraciones y conclusión de la Comisión, el técnico que evacua la prueba pericial, designado por la misma Sala --cuyas conclusiones aceptó íntegramente la sentencia, como ya se dijo-- parte de ese mismo aprovechamiento del Área de Reparto, pero aplica un índice de ponderación variable en función de las determinaciones que se establecían en el planeamiento --Anexo 18 del informe--, en función de unos concretos usos, de los que se contemplan en el plan para la referida Área, acogiendo cuatro concretos coeficientes correspondientes a otros tantos usos por tipología de los 34 que se contemplan en el mencionado Anexo, que van desde el 0,82 m2 t/m2 s, para la tipología "OA-1"; hasta el de 6 de la tipología "UAS-3", pasando por los de 4,86 y 1 asignados a las tipologías "UAS-2" y "CPT-1". Es decir, el perito procesal no acoge solo el índice de ponderación que el planeamiento establece para la UAS-2, como hizo la técnica de la Comisión, sino que la amplia a cuatro unidades, dos de ellas con índices de ponderación inferiores, por considerar que la finca colinda con ellas.

Suscitado el debate expuesto en la aplicación de la regla contenida tanto en el artículo 23 de la Ley como el 24 del Texto Refundido, los terrenos que en supuestos como el presente, por su destino dotacional, no tienen asignado aprovechamiento en el planeamiento, debe partirse de la edificabilidad media y del uso mayoritario, que han de obtenerse de un "espacio homogéneo". Se trata de un concepto jurídico indeterminado que acoge el Legislador de 2007, frente al ámbito geográfico establecido en el artículo 29 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones que lo refería al polígono fiscal. La nueva legislación deja más margen de interpretación porque no remite la delimitación espacial a cualquiera de los que se establezca por el planeamiento o la norma catastral. Por ello deberá determinarse en cada caso la delimitación geográfica de características homogéneas, es decir, de iguales caracteres o de elementos iguales, como se define por el Diccionario, en suma, de determinaciones urbanísticas. Pero esa delimitación ha de aparecer suficientemente motivada, tomando en consideración que en la determinación concreta que en cada caso se haga de ese ámbito habrá de tenerse en cuenta una identidad de determinaciones urbanísticas.

Partiendo de esa exigencia legal, esta Sala no puede compartir el criterio del perito procesal, porque pretendiendo adoptar una solución equitativa, lo cierto es que no se atgiene a lo que establecía el artículo 23 de la Ley de 2007 y al actual artículo 24 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio. En efecto, lo que hace el perito es, al igual que la técnico de la Comisión, partir del aprovechamiento medio del área de reparto, que no se corresponde con la edificabilidad a que se refieren los preceptos, como ya ha declarado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala --por todas, sentencia 228/2016, de 5 de febrero, recurso de casación 4042/2014 -- porque no es equivalente aprovechamiento lucrativo y aprovechamiento tipo; aquel es el que le correspondería a un determinado terreno conforme a todas las determinaciones que le impone el planeamiento; en tanto que el aprovechamiento tipo o medio es el mecanismo de que se sirve el planificador para hacer la asignación concreta de distribución de beneficios y cargas cuando se trata de la transformación urbanística de terrenos.

La consecuencia de lo expuesto es que ambos técnicos consideran que al mencionado aprovechamiento medio hay que aplicar el coeficiente corrector que el planeamiento establece para cada una de las unidades de actuación que la integran. Pues bien, lo que hace el perito procesal es considerar que como quiera que la finca de autos es colindante con esas cuatro áreas a que se refiere su informe, parte de la ficción de que toda la finca se habría incluido por cuartas e iguales partes en cada una de ellas. Ahora bien, esa pretendida solución, pese a su aparente lógica y equidad, no se corresponde con lo establecido en los mencionados preceptos ni es equitativa, porque esa apelación a los coeficientes de ponderación, si bien están referidos a unidades, en realidad se corresponden con usos y tipología, y lo que impone el Legislador es acoger la mayoritaria, no la media de cada una de ella. Y con esa premisa, es suficiente con contrastar los planos de las unidades que se plasman en los folios 30 y 9 del informe del perito procesal, para constatar que si bien, como se dijo, la finca es colindante con las cuatro a que se refiere el perito, no puede estimarse que se acojan las cuatro, dándose la peculiaridad de que la OA-1, la de menor coeficiente de ponderación, es muy inferior a la que resulta mayoritaria que es, como sostenía la técnico de la Comisión, la UAS-2, cuyo criterio es el que debe prevalecer. No puede ignorarse a la hora de apreciar esa integración de los terrenos a los efectos de fijación del aprovechamiento, la superficie, ciertamente amplia, de la finca expropiada que no puede considerarse que se habría incluido en Área de actuación de superficie pequeña en relación con el total de la Unidad.

Así pues hemos de concluir que el aprovechamiento ha de calcularse conforme a lo que se había determinado en el acuerdo de la Comisión. (1,67 m2 t/ m2 t, con índice de ponderación de 4,86).

No están resueltas todas las cuestiones que la determinación del justiprecio comporta porque, como ya se dijo, a ese aprovechamiento ha de aplicarse el valor de repercusión; valor de repercusión sobre el que si bien no se suscita polémica concreta y específica en los motivos casacionales, si aparece implícitamente discutido al impugnarse la valoración de la prueba pericial, porque la Sala de instancia sigue en esta cuestión la propuesta del perito procesal. Y, en efecto, también existe polémica entre los técnicos en la determinación del mencionado valor.

Por lo que se refiere a la técnico de la Comisión que elabora el informe que se acoge en el acuerdo impugnado, se concluye en un valor de repercusión de 619,58 €/m2, cantidad que se obtiene de los "valores de construcción" establecidos por el Colegio de Arquitectos de Málaga; de donde se concluye en un valor del producto susceptible de construirse en los terrenos de 2.371,97 €/m2 y un coste, incluido el de la urbanización, que se considera necesaria, de 1.183,12 €/m2.

Por su parte, el perito procesal, si bien parte de valores de estudios de mercado, los aplica para cada una de las unidades de que parte en su informe --en realidad tres porque se descarta la unidad con coeficiente 1--, si bien para la unidad que se ha considerado por este Tribunal --UAS-02--, el valor de repercusión es inferior al acogido por la Comisión, por lo que debe prevalecer el de aquella. Por tanto el valor de repercusión ha de ser el de 619,58 €/m2 de suelo.

NOVENO

La superficie objeto de expropiación.-

Determinado el valor de repercusión y el aprovechamiento, debemos proceder ahora a concretar la superficie de la finca expropiada, cuestión sobre la que se había suscitado una ardua polémica en la instancia, que la Sala resuelve acogiendo la propuesta del perito procesal y que se combate en casación en el motivo cuarto del recurso municipal por la vía del "error in iudicando", aduciendo que se vulnera lo establecido en los artículos 1.3 º, 9.1 º y 38 de la Ley Hipotecaria y 53 de la Ley de Expropiación Forzosa , así como de la jurisprudencia que los interpreta.

En relación con ese debate debemos recordar que el acuerdo de la Comisión que se impugnaba consideraba que la finca de autos tenía una superficie de 17.697,93 m2; rechazando la pretensión de la expropiada que en su hoja de aprecio estimaba que la superficie de la finca era la de 21.881 m2.

A la vista de esa discrepancia debemos señalar que el acuerdo de valoración, de acuerdo a la propuesto en el informe que se acepta, admite aquella menor superficie porque era la que había sostenido el Ayuntamiento al negarse a la expropiación en vía administrativa --folio 3 del informe técnico--; afirmación municipal que se sostenía en un pretendido solapamiento de la superficie delimitada por la expropiada y una expropiación anterior que se había realizado sobre la finca motriz. Y, en efecto, en un informe de los técnicos municipales --folios 127 y siguientes-- se hace constar ese cómputo indebido que se dice se hace por la expropiada incluyendo la superficie de 4.183 m2 que ya habían sido expropiados hacía tiempo a la anterior propietaria de la finca matriz.

Pues bien, suscitado el debate en la forma expuesta sorprende ya de inicio que los técnicos municipales aporten con dicho informe un plano del momento en que se hizo la anterior expropiación --en el que no consta la parte expropiada a que se refiere este proceso-- que precisamente se ubica en la zona sur de la finca, es decir, el extremo opuesto donde se ubica la parte ahora segregada, por lo que difícilmente podría haberse producido ese solapamiento.

Por otra parte, ya con la hoja de aprecio de la propiedad --el Ayuntamiento, como ya se dijo, omitió dicho trámite-- aportó la documentación de adquisición a la entonces propietaria de los terrenos una parcela de 21.881 m2, en concreto, que se segregaban de la finca matriz. Es más, con dicha hoja se aportó un "proyecto de segregación", elaborado en la fecha de adquisición por arquitecto --obra a los folios 264-- que se dice fue presentado en el Ayuntamiento para la concesión de la preceptiva licencia de segregación, y que no se niega de contrario, proyecto en el que se dice que la porción de finca segregada era la ya mencionada de 21.881 m2. Y precisamente fruto de esas actuaciones es que en la nueva inscripción registral de la finca segregada se señaló esa superficie la de la nueva finca segregada, y así consta en el Registro de la Propiedad.

Pues bien, a la vista de aquella debilidad de la argumentación municipal que se acoge por la Comisión en su acuerdo, así como la existencia de unas actuaciones concretas sobre la parte segregada por la anterior propietaria y subsiguiente inscripción en el Registro, es manifiesto que debe acogerse esa mayor superficie.

Lo antes concluido no comporta la vulneración de los preceptos registrales en que se funda el motivo casacional porque al aceptar la Sala de instancia las conclusiones del perito, éste concluye en la mayor superficie no por la inscripción registral, sino por la documentación aportada por la propiedad, entre ellas que se procedía a segregar de la finca matriz esa concreta superficie y que la zona de la anterior expropiación no se veía afectada con la segregación. Y lo que concluye en el fundamento quinto es que esa superficie es la que coincide con el Registro. Así pues, si no es la aplicación de los preceptos registrales los que sirven para concluir la superficie de la finca, no puede vulnerarse dichos preceptos.

DÉCIMO

Valoración del arbolado.-

En relación con la valoración del arbolado existente en la finca se ha suscitado una prolija polémica sobre si el mismo debe integrar uno de los conceptos del justiprecio, junto al valor del suelo. Así lo entendió la expropiada en su hoja de aprecio, que reclamó por dicho vuelo la cantidad de 3.621.777,95 €, concluido por un informe de un ingeniero agrícola y ambiental, que calculó el valor arbolado que se decía existente en la finca por el denominado "Norma Granada". Por el mismo método de valoración, se ha practicado informe pericial por ingeniero técnico agrario designado por la Sala de instancia, que concluye en un valor sensiblemente inferior (3.341.432,97 €), obtenido también por el referido método de valoración del arbolado.

Frente a esa reclamación de la expropiada el acuerdo de la Comisión de Valoraciones rechaza incluir en el justiprecio el arbolado reclamado en la hoja de aprecio de la propiedad y la Sala de instancia, en su sentencia, confirma dicha exclusión, argumentando que cuando se trata de valorar suelo urbano, las normas de valoración contenida en la Ley del Suelo de 2007 excluyen la inclusión del vuelo en el justiprecio. La decisión de la Sala de instancia es combatida en casación en el motivo tercero del recurso de la expropiada, considerando que esa exclusión del arbolado es contrario a lo establecido en los artículos 21.3º de la mencionada Ley de 2007 ; a los artículos 1 , 8.a , 24 y 28 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio; artículos 1 y 43 de la Ley de Expropiación Forzosa y del artículo 137 del Reglamento de Gestión Urbanística , aprobado por Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto; así como de la jurisprudencia que los interpreta, de la que se deja cita concreta.

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario hacer constar que lo que se pretende por la recurrente y expropiada es que se valore el arbolado por el concreto método de valoración del que se concluye la partida del justiprecio que se reclama en la demanda. Pues bien, así entendida la pretensión no puede ser acogida. En efecto, como ya hemos tenido ocasión de declarar, la denominada "norma Granada" para determinar la valoración del arbolado existente en una finca objeto de expropiación, no puede aplicarse con carácter general porque está prevista " para valorar árboles ornamentales existentes en parques y jardines urbanos " ( Sentencia de 17 de noviembre de 2015; recurso de casación 536/2014 ). Y en este sentido ya declaramos en nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2013 (recurso de casación 4650/2013 ), en que precisamente, como en el presente se pedía la valoración de un arbolado por dicho método, que " esa regla, que el perito procesal rechaza y la Sala ratifica en la sentencia ni es admitida por la jurisprudencia ni es coherente con la misma finalidad de la valoración. En efecto, si la finalidad de la valoración es, como requiere la expropiación, la determinación del valor real de los bienes, es lo cierto que cuando el suelo debe valorarse como urbanizable, no es que el arbolado existente en los terrenos adquiera por esa sola condición un carácter ornamental, como se sostiene en el recurso, más bien todo lo contrario, porque en el proceso normal de transformación urbanística que esa clasificación del terreno comporta, la asignación de un derecho de edificación, que constituye la pretensión natural de todo propietario, hace exclusión del arbolado que resultaría, en principio, incompatible con su mantenimiento, siempre y cuando dicho arbolado no tuviera, en si mismo considerado, un valor añadido al meramente agrícola, como resulta en el caso de autos, en que no se asigna al arbolado ninguna condición especial; no otra cosa cabe concluir del informe pericial practicado en autos.

En ese mismo sentido debe señalarse que la jurisprudencia viene negando que cuando se trata de valorar árboles que no tengan esas condiciones especiales pueda ser de aplicación el mencionado «Método Granada», como, siguiendo los respectivos informes emitidos en los respectivos procesos, se declara en las sentencias de esta Sala y Sección de 7 de mayo de 2012 y 13 de mayo de 2013 ( recursos de casación 2147/2009 y 4969/2010 ), con abundante cita de otras anteriores -en especial en la segunda de las citadas-, siendo de destacar el razonamiento que se contienen en la primera de ellas en que se pone de manifiesto «la exagerada diferencia valorativa» -que pone de manifiesto el informe pericial en el presente recurso- entre el resultado del valor del arbolado por el mencionado método y el de reposición, que sería el procedente, en su caso; concluyendo esta Sala en que «La Norma Granada tiene sentido para valorar árboles cuya particularidad esencial sea ornamental, con un valor singular como especie o por su interés paisajístico...», condición que en modo alguno queda acreditado en el caso de autos, en el que ya el mismo informe pericial excluye que concurra en el arbolado existente en la finca de autos."

Las consideraciones de la sentencia trascrita son plenamente aplicables al caso de autos porque nunca se afirma por los técnicos que el extenso arbolado existente en la finca de autos tuviera esa especial consideración ornamental ni cabe concluirlo, más bien todo lo contrario, de la tipología de árboles y de su falta de atención que cabe concluir de la misma motivación de la petición de expropiación.

No obstante lo anterior y como complemento de lo razonado, debemos señalar las peculiaridades que concurren en supuestos como el presente en el que, por tener los terrenos la clasificación de suelo urbano consolidado y, a efectos expropiatorios, considerados como suelo urbanizado no edificado, como ya se dijo, pese a que en realidad se trata de terrenos a los que el planeamiento no ha asignado aprovechamiento ni ha adscrito a unidades de actuación, a los efectos de integrar las dotaciones públicas que constituyan las cargas que haya de distribuirse entre los propietarios afectados por el proceso urbanizador. De ahí que la solución que se da por el Legislador es considerar que tales terrenos han de considerarse como si de suelo urbano consolidado se tratase.

Es decir, si en supuestos como el presente, en los que se parte de la ficción de que los terrenos ya están urbanizados, resulta una contradicción pretender incorporar al justiprecio la existencia de elementos que, pese a existir en la realidad, son contrarios a esa ficción. En suma, si en el caso de autos se asigna a los terrenos una categoría del suelo a efectos de su valoración --urbanizado-- que no se corresponde con su realidad, como es la existencia de un arbolado procedente de la situación básica de tales terrenos, es indudable que no puede valorarse ese arbolado que es contrario con aquella situación. Y el argumento es válido aun cuando precisamente haya sido esa situación originaria de los terrenos la que ha llevado al planificador a integrarlos en el suelo urbanizado.

De lo razonado se deja constancia en el ya mencionado artículo 23 de la Ley del Suelo de 2007 y en los artículos 23 y 34 del Texto Refundido, que cuando se refieren al suelo rural sí hacen referencia al arbolado, como un elemento que ha de integrar el justiprecio con independencia del valor del suelo; especialidad que no se hace en el supuesto del suelo urbanizado porque dicho arbolado debe considerarse, en principio y salvo supuestos de especial consideración con su destino, contrario con la consideración del suelo como urbanizado.

UNDÉCIMO

Aplicación del premio de afección.-

Se ha suscitado por la defensa municipal la inadecuada aplicación por la Comisión de Valoraciones, y posteriormente por la Sala de instancia, que se hace en el acuerdo de aplicar al justiprecio el premio de afección que establece el artículo 47 de la Ley de Expropiación Forzosa . Ese debate se reproduce en casación porque constituye el motivo sexto y último del recurso municipal, también por la vía del "error in iudicando" del artículo 88.1º.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en el que se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en dicho precepto y de la jurisprudencia que lo interpreta, como ya hiciera el acuerdo impugnado. Se aduce en este sentido que se vulnera el mencionado precepto porque se aplica el 5 por 100 del premio de afección, premio que se considera sólo es aplicable, conforme a nuestra jurisprudencia, a los supuestos en que sea apreciable una afección por la privación coactiva de una bien propiedad de los particulares. Se argumenta al respecto que en el caso de autos, a juicio de la defensa municipal, ni para la recurrente existe afección alguna por la expropiación ni coacción en la desposesión, porque ya se adquirió la finca a un tercero precisamente para esa expropiación que se solicita por la misma interesada.

Sin dejar de reconocer la lógica aparente del argumento, es lo cierto que el alegato no aceptarse desde el mismo momento que el mencionado artículo 47 de la ley expropiatoria establece se abonará " en todos los casos de expropiación ", sin que el legislador haga exclusión alguna en función de una real y efectiva afección en la desposesión coactiva del bien --que cualquier jurisprudencia muestra que no es tal en muchas ocasiones--, sin más limitaciones que la que se establece en el artículo 43 del Reglamento de la Ley de excluir de dicho premio las indemnizaciones. De seguirse el criterio de la defensa municipal, no procedería aplicar el premio en las expropiaciones por ministerio de la ley, algo que es contrario a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal.

Procede desestimar el motivo sexto del motivo.

DUODÉCIMO

Determinación del justiprecio.

Recapitulando lo expuesto debemos concluir que el justiprecio de la finca de autos ha de fijarse partiendo de una superficie expropiada de 21.881 m2; debiendo aplicarse un aprovechamiento resultante de aplicar al de 1,67 m2 t/m2 s, un coeficiente de 4,86; aplicando un valor de repercusión de 619,58 €/m2, incrementando el resultado obtenido con el 5 por 100 del premio de afección. Es decir y conforme a la fórmula ya utilizada por la técnico de la Comisión de Valoraciones, corregida en cuanto a la superficie [21.881 x (1/4,86) x 619,58 + 5%] en la cantidad de 4.839.860,19 €.

DÉCIMO TERCERO

Costas Procesales .-

La estimación del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , que no procede hacer concreta imposición de costas. Y estimándose en parte tanto los recursos del Ayuntamiento y de la expropiada en la instancia, tampoco procede hacer imposición de las costas ocasionadas en dicha fase procesal, de conformidad con lo establecido en el párrafo primero del mencionado precepto.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Primero.- Ha lugar a los presentes recursos de casación tramitados con el número 3069/2014, promovido por las representaciones procesales del AYUNTAMIENTO DE MÁLAGA, la mercantil ""PARQUE MÁLAGA, S.A." y por la JUNTA DE ANDALUCÍA, contra la sentencia 280/2013, de 28 de enero, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, en el recurso contencioso-administrativo 218/2008 . Segundo.- Casamos y anulamos la sentencia recurrida, que declaramos sin valor ni efecto alguno. Tercero.- En su lugar, rechazando la causa de inadmisibilidad aducida contra el recurso contencioso-administrativo promovido por el Ayuntamiento de Málaga, y estimando en parte el mencionado recurso y el también interpuesto por "Parque Málaga, S.A.", contra el acuerdo de la Comisión de Valoraciones de Málaga mencionado en el primer fundamento, debemos anular y anulamos el ya citado acuerdo de valoración, por no estar plenamente ajustado al ordenamiento jurídico; debiendo fijarse el justiprecio a que el mismo se refiere en la cantidad de CUATRO MILLONES, OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL, OCHOCIENTOS SESENTA, euros y DIECINUEVE céntimo (4.839.860,19 €.) Cuarto.- No procede hacer expresa condena de las costas del recurso ni de las ocasionadas en la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Jose Manuel Sieira Miguez D. Rafael Fernandez Valverde D. Octavio Juan Herrero Pina D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Wenceslao Francisco Olea Godoy Dª Ines Huerta Garicano D. Cesar Tolosa Tribiño D. Jesus Ernesto Peces Morate D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.