STS 2085/2016, 27 de Septiembre de 2016

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Málaga-, se ha seguido el recurso contencioso administrativo número 283/2012 , a instancia de INMOBILIARIA ACINIPO S.L.U. representada por la Procuradora Sra. Giner Martí.

Ha sido parte demandada el Ayuntamiento de Benaoján representado por el Letrado del SEPRAM, D. Pedro Baena Gordillo.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía dictó Sentencia, con fecha 18 de mayo de 2015 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

«Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto, con expresa imposición de costas a actor. "

Contra dicha Sentencia se prepara por la Procuradora D.ª María Victoria Giner Martí en nombre y representación de INMOBILIARIA ACINIPO, S.L. primero ante la Sala " a quo ", y se interpone, después ante esta Sala, recurso de casación.

Mediante providencia de esta Sala de 23 de octubre de 2015 se acordó declarar la admisión del recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Calleja García en nombre y representación de la mercantil recurrente, así como la remisión de actuaciones a la Sección Quinta , conforme a las reglas de reparto de asuntos.

Por diligencia de ordenación de 3 de noviembre de 2015, se convalidaron las actuaciones practicadas, acodándose hacer entrega de copia del escrito de interposición del recurso a la representación procesal del recurrido, AYUNTAMIENTO DE BENOAJÁN, para que, en el plazo de treinta días, formalizase su escrito de oposición; dicho trámite fué evacuado mediante escrito presentado el 16 de diciembre de 2015 por el Sr. Letrado de la Excma. Diputación Provincial de Málaga, en representación del Iltmo. Ayuntamiento de Benaoján (Málaga).

Por resolución dictada el 8 de enero de 2016, se acordó unir dicho escrito de oposición al recurso presentado por INMOBILIARIA ACINIPO S.L.U., quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fué dictada providencia el 1 de julio de 2016, fijando a tal fin el día 21 de septiembre del mismo año, en cuya fecha ha tenido lugar.

Se impugna en el presente recurso de casación nº 2760/2015 la sentencia que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó el 18 de mayo de 2015, en su recurso nº 283/2012 , por la que se desestimó el formulado por Inmobiliaria Acinipu S.L.U. contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Benaojan de 28 de julio de 2011 por el que se procede a denegar la aprobación del Estudio de Detalle promovido por dicha entidad mercantil, relativo al solar sito en la Avenida de la Estación nº 4 de dicha localidad.

La sentencia impugnada, tras identificar en el fundamento de derecho primero el objeto del recurso así como las alegaciones aducidas por la recurrente, y realizar en el segundo unas consideraciones generales en orden al Estudio de Detalle y a la jurisprudencia relativa a este instrumento de ordenación, se enfrenta finalmente en el tercero al supuesto litigioso en los siguientes términos:

" En el supuesto de litis, tal y como la propia parte actora reconoce, en el municipio de Benaoján no existe instrumento alguno de planeamiento, ni tan siquiera el necesario Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano que exige el art. 7 del Reglamento de Planeamiento . Así pues, según hemos visto en fundamento anterior, ningún Estudio de Detalle se puede promover, al no existir ningún instrumento de planeamiento jerárquicamente superior del que traiga causa.

La denegación que hace el Ayuntamiento se basa en que en el solar de litis existía una actividad industrial con naves que fueron demolidas, siendo por tanto su uso el industrial. Comoquiera que el nuevo uso pretendido con el Estudio de Detalle era el residencial, se consideró infringido el art. 15.2.a) de la LOUA, que prohíbe modificar el uso del suelo a través de este instrumento urbanístico, consecuencia lógica de su carácter subordinado y complementario del planeamiento.

La Sala avala la resolución impugnada y entiende adecuada a derecho la aplicación que se hace del mentado art. 15 de la LOUA, sin que quepa invocar como cobertura legal del instrumento enjuiciado el Avance del PGOU aprobado, toda vez que el mismo tal y como indica el art. 29.3 de la LOUA, sólo tendrá efectos administrativos internos, preparatorios de la redacción del correspondiente instrumento de planeamiento".

Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de casación, que se articula formalmente en cinco motivos de casación, formulados los dos primeros al amparo del apartado c) y el resto al del apartado d), ambos del artículo 88.1. de la Ley de ésta Jurisdicción .

En el primer motivo se denuncia infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 9.3 , 24 y 120 de la Constitución Española. En el segundo, infracción del artículo 435 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la C.E. e infracción de los artículos 281 y 283 de la citada Ley de enjuiciamiento así como "de la jurisprudencia del Supremo relativa a admisión-denegación de las pruebas y la mayor efectividad del derecho de defensa".

En los motivos de casación tercero, cuarto y quinto, formulados ya al amparo del apartado d) del citado artículo 88.1 de la Ley de ésta Jurisdicción , se denuncia en el tercero infracción de los artículos 1 , 88 y 65.1 del Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Planeamiento Urbanístico, y de los artículos 6 , 24.4 y 71 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , así como vulneración de la jurisprudencia de ésta Tribunal Supremo en relación a la tramitación del Estudio de Detalle en suelo urbano aún en el supuesto de inexistencia de PGOU; en el cuarto, infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por valoración arbitraria e irracional del material probatorio obrante en autos, y en el quinto, infracción del artículo 8.5 del Real Decreto Legislativo 2/2008 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo y de la Disposición Transitoria quinta del Texto Refundido de dicha Ley de 1976 , así como de la jurisprudencia sobre los efectos de la inactividad de la Administración Pública.

Procede, antes de entrar en el análisis de los referidos motivos de impugnación, examinar la causa de inadmisibilidad del presente recurso aducida por el Ayuntamiento recurrente con base en que el fallo judicial se fundamenta en que el contenido del Estudio de Detalle litigioso excede del permitido en el artículo 15 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía y, por tanto, incurso en la causa de inadmisión prevista en el artículo 86.4 de la Ley de ésta Jurisdicción .

Sucede, sin embargo, que las alegaciones vertidas por la entidad recurrente en la instancia para sostener la legalidad del instrumento de planeamiento cuestionado no se limitaban a la citada Ley Autonómica sino que, como después veremos, se extendía a las Normas Complementarias y Subsidiarias de ámbito provincial de Málaga, aprobadas por Orden Ministerial de 19 de febrero de 1975.

Procede, por las consecuencias procesales que su eventual estimación comportaría, examinar en primer lugar el segundo motivo de casación aducido por la recurrente en el que se denuncia, por el cauce adecuado del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de ésta Jurisdicción , que no fué admitida por la Sala de instancia la prueba propuesta por ella, consistente en la testifical-pericial de la Arquitecto redactora del Estudio de Detalle, cuya intervención entiende fundamental.

Conviene ante todo recordar que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa no es un derecho absoluto. Para que la denegación de la prueba sea constitutiva de indefensión es preciso argumentar, como señalan las sentencias de ésta Sala de 1 de febrero y 6 de abril de 2011 , que la actividad probatoria que no fué admitida o practicada era decisiva en la resolución del pleito, al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente. O como señala la sentencia del TC 141/2009, de 15 de junio , la consideración del derecho fundamental de defensa requiera que la prueba denegada o impracticada sea decisiva, correspondiendo a la recurrente la carga de alegar y fundamentar la relevancia de la prueba no practicada.

En el presente caso, la entidad recurrente se ha limitado a manifestar que consideraba fundamental la intervención de la Arquitecto redactora del Estudio de Detalle "al tratar el conflicto sobre cuestiones técnicas, en concreto la adecuación del Estudio de Detalle a la norma que complementa y a la normativa urbanística de aplicación", sin efectuar, por tanto, concreción alguna entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar ni sobre su incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones.

Otro tanto puede decirse en relación con la prueba documental II y III propuestas por los ahora recurridos y admitidas mediante providencia de 15 de enero de 2013, ya que si bien no fueron inicialmente practicadas, si lo fueron después en virtud de nuevo proveído de 19 de junio de 2013.

En efecto, en relación con la documental III la recurrente no efectúa otra consideración que no sea la de que no fué "correctamente cumplimentada por la Administración denunciada". Y en cuanto a la documental II, consistente en que se requiriese a dicha Administración a fin de que expida certificación acreditativa " de la existencia de instrumento de Planeamiento general «vigente» que asigne uso industrial al solar de mi representada ", aduce que dicho oficio no fué correctamente respondido, limitándose la demandada a contestar que el documento de Avance del PGOU no tiene aprobación definitiva. Dejando incluso al margen que la respuesta dada no fué ésta, sino la de que " el Pleno de la Corporación en sesión celebrada el día 20 de septiembre de 2011 acordó: aprobar inicialmente el Plan General de Ordenación Urbana de Benaoján ", es lo cierto que la información requerida no aporta ningún elemento determinante para resolver la cuestión de fondo, esto es, si procedería o no la aprobación del Estudio de Detalle presentado por la entidad recurrente, desde el momento en que ambas partes reconocen y admiten en sus escritos de demanda -hecho primero- y de contestación -fundamento de derecho primero- que "el municipio de Benaoján carece de instrumento de planeamiento alguno, esto es, de Plan General de Ordenación Urbana -PGOU- o de Normas Subsidiarias -NNSS- de planeamiento municipal.

El primer motivo de casación se encauza también por la vía procesal del art. 88.1.c) de la Ley de ésta Jurisdicción por entender que la sentencia recurrida adolece de incongruencia y falta de motivación.

La resolución impugnada no incurre en el defecto denunciado, ya que dá respuesta a la cuestión planteada, desde el momento en que declara, de una parte, que en el municipio de Benaoján no existe instrumento alguno de planeamiento, ni tan siquiera el necesario Proyecto de Delimitación de Suelo urbano, instrumento imprescindible, de conformidad con el artículo 7 del Reglamento de Planeamiento , para la delimitación del suelo urbano en los supuestos de ausencia de Planes de Ordenación, lo que la lleva a la conclusión, de acuerdo con la jurisprudencia que cita, de que no es posible promover un Estudio de Detalle sin la existencia de un instrumento de planeamiento jerárquicamente superior del que traiga causa, y de otra parte, que el uso industrial pretendido con dicho instrumento de ordenación infringía el artículo 15.2.a) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía .

A la vista del razonamiento expuesto no se deduce la existencia de incongruencia ni de falta de motivación de la sentencia al exponer las razones por las que desestima la pretensión ejercitada. Otra cosa es que dichas razones no sean del agrado de la recurrente pero ello poco o nada tiene que ver con la falta de motivación o incongruencia denunciada.

Los tres motivos de impugnación restantes, incluido el relativo a la valoración arbitraria de la prueba, pueden examinarse conjuntamente ya que en todos ellos subyace el mismo argumento jurídico para cuestionar la fundamentación de la sentencia recurrida, cual es que las Normas Subsidiarias y Complementarias de ámbito provincial de 19 de febrero de 1975 -publicadas en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga de 11 de julio de 1978- proporcionan cobertura para la aprobación del Estudio de Detalle cuestionado.

En efecto, consciente la recurrente de que constituye cuestión propia del derecho de la Comunidad Autónoma la relativa a la interpretación efectuada por la Sala de instancia del artículo 15 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía , reduce su argumentación en casación a tratar de buscar cobertura para la aprobación del Estudio de Detalle en las referidas Normas Subsidiarias y Complementarias de la provincia de Málaga.

Interesa señalar, prescindiendo incluso de otras consideraciones, que las Normas Subsidiarias de la provincia de Málaga, dictadas al amparo de la vieja Ley del Suelo de 1956, y en las que pretende ampararse la entidad recurrente, tan sólo sientan las bases generales, según establece su artículo 5.2 , sobre las que debe ser desarrollada la Ordenación Urbana Subsidiaria de Planeamiento a nivel municipal, en la que deberá recogerse la delimitación del suelo urbano, lo que en el presente caso no se efectuó, por lo que dichas normas carecen del soporte necesario para dar virtualidad al cuestionado Estudio de Detalle.

En efecto, el artículo 65 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico dispone que los Estudios de Detalle podrán formularse con la exclusiva finalidad de establecer alineaciones y rasantes "completando las que ya estuvieron señaladas" en el suelo urbano por el Plan General, Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento o Proyectos de Delimitación de Suelo Urbano, "en las condiciones que estos documentos de ordenación fijan", y reajustar y adoptar las alineaciones y rasantes previstas en los instrumentos de ordenación citados, " de acuerdo igualmente con las condiciones que al respecto fijen".

Pues bien, los terrenos en cuestión carecen de instrumentos de ordenación que sirvan de referencia a los efectos pretendidos. En este sentido interesa recordar que ésta Sala tiene declarado, así sentencias de 3 de junio de 1996 y 17 de junio de 2011 , que "el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano tiene entidad, aunque de contenido estrictamente limitado a los supuestos mencionados, para ostentar una cierta cualidad de instrumento de ordenación urbanística, en el ámbito municipal, y así está expresamente reconocido en el artículo 3.1.d) del propio Reglamento de Planeamiento urbanístico al incluir expresamente el Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano entre los instrumentos de Planeamiento de la Ordenación Urbanística Municipal, junto con los Planes Generales Municipales y las Normas Subsidiarias de Planeamiento, si bien su carácter esencial en relación a su finalidad radican en la simple determinación espacial concretada en límites específicos del suelo que materialmente tiene la cualidad de urbano".

No desvirtuan las consideraciones que se acaban de exponer: (1) la concesión por el Ayuntamiento de Beaoján de una licencia de obra para la construcción en la misma calle de 19 viviendas, pues, con independencia de que lo que a continuación se dirá y de que no consta que la edificación anterior estuviese destinada a uso industrial, sabido es que no hay igualdad en la ilegalidad, (2) las sentencias de éste Tribunal Supremo de 7 de abril de 1987 y 2 de marzo de 1988 , citadas por la recurrente en el motivo tercero, al estar referidas a supuestos en los que, a diferencia del presente, existían Proyectos de Delimitación del Suelo Urbano y (3) las también sentencias de este Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1985 , y 3 de abril de 1986 , mencionadas en el quinto motivo de casación, ya que contempla supuestos de inactividad municipal relativos a la solicitud de licencias de obras, no a la aprobación de un Estudio de Detalle en un municipio que adolece de clasificación de suelo urbano al no contar con Plan General Municipal de Ordenación ni con Proyecto de Delimitación, exigido en el artículo 81.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 para los municipios que carezcan de aquel instrumento de ordenación, lo que se corresponde con el artículo 7 del Reglamento de Planeamiento de 1998 en cuanto dispone que en ausencia de Planes de Ordenación del Suelo, la delimitación del suelo urbano de cada municipio se realizará mediante la redacción de los correspondientes Proyectos de Delimitación, pues ya hemos visto que no sirven a estos efectos las Normas Complementarias y Subsidiarias de ámbito provincial de Málaga de 19 de febrero de 1975.

En todo caso, interesa recordar que la denegación del Estudio de Detalle litigioso por parte del Ayuntamiento de Benaoján se basó en el artículo 15.2.a) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , en cuanto prohíbe a este instrumento de ordenación modificar el uso de suelo -en este caso industrial por residencial-, y en el artículo 29.3 de dicha Ley en cuanto tan sólo reconoce al Avance del Plan General de Ordenación Urbana efectos administrativos internos, preparatorios de la redacción del correspondiente instrumento de ordenación, pero inadecuado para dar cobertura, en contra de lo sostenido por la entidad recurrente -ver fundamento segundo de la demanda-, al Estudio de Detalle en cuestión; preceptos ambos que, como hemos dicho, por su naturaleza de Derecho Autonómico quedan fuera del ámbito del recurso de casación.

Conviene, por último, señalar que, según consta en la Memoria del Estudio de Detalle, la normativa que se ha tomado como referencia para su aprobación ha sido el Avance del Plan General de Ordenación que no ha sido objeto de aprobación.

Por lo expuesto hemos de desestimar el presente recurso, y conforme a lo previsto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de ésta Jurisdicción procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas causadas, declarando que la cuantía máxima de estas , por todos lo conceptos, no puede exceder de 3.500 euros.