ATS, 28 de Septiembre de 2016
| Ponente | ANGEL FERNANDO PANTALEON PRIETO |
| ECLI | ES:TS:2016:8602A |
| Número de Recurso | 170/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil dieciséis.
En el rollo de apelación n.º 161/2016, la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 5.ª) dictó auto de fecha 9 de junio de 2016, declarando no haber lugar a tener por interpuesto recurso de casación por interés casacional contra la sentencia dictada en segunda instancia de fecha 21 de abril de 2016 , dictada por dicho Tribunal y presentado por la representación de D. Teodoro y D.ª Gema .
La Procuradora D.ª M.ª Dolores De La Plata en nombre y representación de la indicada parte litigante, ha interpuesto recurso de queja por entender que cabía el recurso de casación y debía de haberse admitido.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pantaleon Prieto .
Por el recurrente, se formalizó recurso de casación al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , que establece que son recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales cuando este se haya tramitado por razón de la materia, o por la cuantía cuando esta no excediere del límite de 600.000 euros, o sea inestimable, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional.
En el presente caso, estamos ante una sentencia dictada en segunda instancia en el seno de un juicio ordinario, tramitado por razón de la cuantía por lo que el cauce de acceso al recurso de casación es el del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , interés casacional.
Interpone recurso de casación articulándolo sobre la base de un único motivo, al amparo del ordinal 3º del art. 477.2 LEC , sin invocar norma sustantiva infringida, pero especificando que la modalidad por la que interpone el recurso, lo es por existencia de doctrina discrepante, y cita como SAP firmes de contraste respecto de la recurrida, las siguientes: la de Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 22 de septiembre de 2015, la de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Huelva de fecha 21 de marzo de 2014, y la de Sección 28.ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 27 de febrero de 2015, alegando igualmente la ausencia de doctrina emanada por el TS., todo ello en relación al no reconocimiento que se hace en la sentencia recurrida, de la condición de consumidores a los actores en su día, hoy recurrentes y sobre el control de incorporación de condiciones generales de la contratación.
En el auto aquí recurrido en queja, la Audiencia Provincial fundamenta su inadmisión, en esencia, en su Fundamento de Derecho Único, en no haber acreditado el interés casacional invocado, esto es, la existencia de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Refiere siendo preciso que sobre un problema jurídico relevante para el fallo de la sentencia recurrida, se invoquen dos sentencias firmes de una misma Sección de una Audiencia provincial que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma Sección, que debe ser distinta, pertenezca o no a la misma Audiencia Provincial, pero en todo caso razonando como, cuando y en qué sentido la sentencia recurrida vulnera o se contrapone a lo decidido en tales resoluciones, siendo así que ello no ha acontecido en el presente caso y no ya por cuanto las sentencias que aporta no cumplan con aquellos presupuestos sino que en modo alguno justifica la identidad de razón con la cuestión jurídica resuelta en la sentencia que recurre. En definitiva estima que no concurren los presupuestos para la admisión.
El recurso de queja no puede prosperar por las siguientes causas:
i) Inadmisión del recurso de casación por inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales por no haberse justificado la contradicción entre las Audiencias Provinciales( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ) y ello al no acreditar la contradicción en la forma exigida, en efecto no solo no se citan dos sentencias que contrasten con otras dos o más sentencias, sino que además no existe la identidad precisa, tal y como se motiva en el auto aquí recurrido.
La vía escogida por el recurrente en su recurso exige la justificación de jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales. Para ello se exige se invoquen dos sentencias firmes de una misma Sección de una misma Audiencia Provincial, que decidan en sentido contrario al seguido en otras dos sentencias, también firmes, de una misma Sección distinta de la anterior, pertenezcan o no a la misma Audiencia Provincial, dictadas siempre con carácter colegiado. En definitiva se deben identificar dos sentencias que contengan una decisión jurídica dictada por un Tribunal que sea diferente a la expuesta, en otras dos sentencias, por otro Tribunal distinto. El recurrente se limita a citar tres sentencias en sentido contrario al de la sentencia aquí recurrida, por lo que no cumple la exigencia anterior. Por otro lado no se cumple el requisito de la precisa identidad de razón con la cuestión jurídica resuelta en la sentencia que se recurre.
ii) Igualmente incurre en causa de inadmisión al pretender una nueva valoración de la prueba al no estar conforme el recurrente con la relación fáctica contenida en la sentencia recurrida, mostrando su disconformidad con los hechos que la Audiencia Provincial considera probados ( art. 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 de la LEC ), lo cual está vedado al recurso de casación.
En efecto en la Sentencia recurrida, que confirma la de instancia, ante la acción ejercitada de declaración de nulidad de las cláusulas suelo contenidas en sendos préstamos hipotecarios, con los efectos correspondientes de devolución de capital e intereses, suscritos para su inversión en la actividad mercantil de los actores, construcción de hotel rural, declara que no son consumidores, por lo que el examen de la cláusula debe hacerse desde el prisma de las reglas generales de la contratación y específicas de la LGC, y ello al amparo de la STS 30 de abril de 2015 . Y concluye valorando la prueba practicada, documental (escrituras y declaración notarial en ellas contenidas), interrogatorio del actor, testificales que las cláusulas cuya nulidad se insta, cumplen los requisitos de claridad, sencillez y demás de incorporación exigidos en el art. 5 y 7 de la LCGC.
Y así expresamente refiere en el último párrafo de FD Tercero que: «La precedente argumentación, como se ha visto, es plenamente aplicable al caso de autos, que presenta una clara analogía con el contemplado por esta Sala en la sentencia citada de 6-7-2.015 . Debiendo reseñar las advertencias específicas que efectúa el Sr. Notarlo, y que figuran en los folios 45 y 46 de la escritura, basándose para efectuar estas advertencias que detalla en la Orden de 9 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, reseñando la existencia de oferta vinculante de fecha 22 de septiembre de 2.005 que coincide con el contenido de la presente e igualmente se incide en la cláusula que respecto a la variación del tipo de interés se ha establecido "Los límites que resultan del punto 4 de la cláusula 3ª bis de las condiciones financieras", que es la cláusula que señalaba al folio 6 de la escritura que la Caja Rural "efectúa a la parte prestataria" oferta vinculante aceptada por ésta. A ello ha de añadirse que las declaraciones del actor en el interrogatorio del juicio fueron vagas al tratar del tema de la cláusula suelo o de la oferta vinculante, lo que también es lógico dado que habían transcurrido 10 años de la firma de la escritura. Por su parte el empleado de la demandante que declaró en el juicio, tras señalar que había pasado mucho tiempo, manifestó que a todos los prestatarios les explicaba la cláusula suelo. Y aunque la demandada fue requerida para que aportara la oferta vinculante, la misma manifestó que no la podía aportar "toda vez que al tiempo de la contratación del préstamo (2.005) no eran obligatorios ni exigibles bajo ningún prisma, y que la información que se puede obtener a través de ellos era dada verbalmente o por otros medios". No obstante, consta como en la escritura se hace referencia a la oferta vinculante y a la fecha de la misma, así como que el Sr. Notario señala respecto al punto 2 del citado artículo 7 "hago constar que la parte prestataria ha renunciado a su derecho de examinar el proyecto de esta escritura". En el presente caso constan las advertencias del Sr. Notario, así como la presentación de la oferta vinculante entregada por la parte prestataria al fedatario público, la consignación en aquella de la existencia de la cláusula suelo, y la integración de "esta cláusula en las Escrituras Públicas de préstamo hipotecario concertadas por los actores, figurando en una posterior de fecha 14 de agosto de 2.009 en la que se amplía el principal de los préstamos reseñados en el expositivo segundo ampliando en este caso el principal con la suma de 98.387,72 €, por lo que siendo a aquella fecha el saldo pendiente de pago de los préstamos sitúa en 316.000 €; pues bien, en esa escritura, además de consignarse en el núm. 4 con el título de límites de variación del tipo de interés que los mismos establecían un máximo del 15% y un mínimo del 3%, tales porcentajes constan en negrita, siendo la redacción sencilla y carente de ambigüedad alguna. Igualmente se manifestó por el Director del Banco que se había negociado con los actores, habiéndoseles proporcionado toda la información y habiéndose fijado el préstamo en atención a las circunstancias que concurrían en los prestatarios; afirma el testigo que se hicieron simulaciones para el supuesto de que subiera el interés o bajara el mismo; por su parte la actora cuando declaró en el acto del juicio señaló que se trató el tema con el testigo a que se hace referencia en líneas precedentes, que era Director de la oficina, y que éste les explicó cosas, aunque niega que explicara la cláusula suelo, así como que se hicieran simulaciones, negando que se pudiera negociar ninguna condición del préstamo; asimismo señala que hablaron con otras entidades y que los préstamos firmados no eran su primer préstamo, no siendo consciente tampoco en la escritura de 2.009 que en la misma se contenía una cláusula suelo. La Sala, a la vista de la prueba practicada, estima que la cláusula cumple el requisito de incorporación y en consecuencia el recurso debe ser desestimado. No apreciándose ninguna de las causas invocadas para la nulidad que se pretende, ni para acoger la acción subsidiaria».
En efecto, la AP después de valorar la prueba practicada, concluye en la forma indicada, por lo que en realidad el recurrente lo que hace es mostrar su disconformidad con la misma, imponiendo la suya particular.
Por todo ello conforme al nº 1 y al apartado 1 del nº 3 del art. 477 de la LEC y con apoyo en los criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal adoptados por Acuerdo de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, no procede sino desestimar el recurso de queja.
Circunstancias las expuestas determinantes de la confirmación del auto denegatorio de la interposición con la consiguiente desestimación del presente recurso de queja aunque sea por razones jurídicas añadidas a las contenidas en el Auto recurrido, lo que carece de relevancia y en lo que no cabe ver el menor atisbo de indefensión, puesto que el acceso a los recursos es cuestión de orden público, sustraído del poder de disposición de las partes y aun del propio Tribunal, por lo que compete a esta Sala, dentro del ámbito del recurso de queja que se resuelve, la comprobación de la concurrencia de los requisitos y presupuestos de recurribilidad legalmente establecidos, en base a los criterios que sean efectivamente correctos y procedentes según la norma legal.
Desestimar el recurso de queja interpuesto por la Procuradora D.ª M.ª Dolores De La Plata, en representación de D. Teodoro y D.ª Gema contra el auto de fecha 9 de junio de 2016 dictado por la Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 5.ª) que se confirma y por el que se denegó tener por interpuesto el recurso de casación contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2016 , quienes perderán el depósito constituido, debiendo ponerse esta resolución en conocimiento de la referida Audiencia, para que conste en los autos.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 495.5 de la LEC , contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
