STS 716/2016, 26 de Septiembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 716/2016 |
| Fecha | 26 Septiembre 2016 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil dieciséis.
En los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Laureano , Maximino y Prudencio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, de fecha 17 de noviembre de 2015, en causa a los mismos por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por las Procuradoras, Dª Mª Dolores de la Rubia Ruiz, Dª Cayetana Natividad de Zulueta Luchsinger y Dª Lucía Gloria Sánchez Nieto.
PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción número 6 de Tarragona instruyó Procedimiento Abreviado con el num. 8/2015 y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, que con fecha 17 de noviembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes
HECHOS PROBADOS: "De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral, de conformidad a los principios de oralidad, contradicción e igualdad de armas, ha quedado acreditado:
Primero .- El día 24 de octubre de 2014, el buque con bandera italiana " DIRECCION000 " e IMO NUM000 se encontraba fondeado en la bahía de Turbo (Colombia). Se trata de un buque carguero cuya carga era contenedores de fruta, debiendo cubrir la ruta desde Colombia hasta Europa, con el puerto de Tarragona como primer puerto de atraque, para continuar después la ruta hacia el puerto de la ciudad italiana de Génova y, en última instancia, poner nuevamente rumbo esta vez hacia Centroamérica, concretamente Costa Rica.
Segundo.- Mientras el barco se hallaba fondeado esperando las condiciones favorables para zarpar, los tres acusados, Sr. Maximino , Sr Prudencio y Sr. Laureano , accedieron con ayuda de terceras personas al interior del barco, ocultándose en la grúa n° 1.
La grúa n° 1 es una estructura cilíndrica, con unos cuatro pisos de altura, cuya finalidad es la de estibar la carga del buque, a cuyo efecto se halla situada en medio de la cubierta de la nave, próxima al puente de proa, teniendo a ambos lados de estribor y de babor parte de los contenedores de carga del buque. Tiene una única puerta de acceso, enrejada, en la que había colocado un precinto de seguridad que los acusados forzaron para lograr acceder a su interior.
Tercero .- La finalidad de los tres acusados era transportar sustancia estupefaciente a un lugar no determinado de Europa. A tal fin, en la tercera planta de la grúa n° 1 donde se alojaron una vez ya en su interior, los acusados disponían de cinco mochilas de color negro, envueltas en plástico, cuyo interior había un número determinado de tabletas (26, 27, 27, 26 y 27 respectivamente), revestidas con material plástico de colores, conteniendo en su interior cocaína con un peso total de 147,5 kilogramos y un grado medio aproximado del 75% .
Disponían también de bolsas que contenían víveres para la travesía, un teléfono portátil de VHF, marca ICOM, linternas, diversas herramientas (una cizalla, ganzúas y una pata de cabra), dos cámaras neumáticas hinchables precintadas en plástico, de la marca "Japan Rubber" y un inflador manual. En una de esas bolsas también se encontraban dos etiquetas de productos correspondientes al establecimiento comercial Decathlon, con la indicación "Accesorios Neo", la talla, un precio marcado en euros y la indicación "TARRA").
Finalmente, los tres acusados disponían, además, de tres trajes de submarinismo así como guantes y escarpines de neopreno, gafas de buceo, tres juegos de aletas y tres chalecos salvavidas. El acusado Sr. Prudencio tenía en su poder además un teléfono marca Sony modelo Xperia con IMEI NUM001 .
Cuatro.- La madrugada del 25 de octubre de 2015 el DIRECCION000 " zarpó rumbo al puerto de Tarragona.
Seis días después de su partida, el día 31 de octubre de 2014, sobre las 09.00 horas y mientras el buque se hallaba en medio del océano Atlántico, continuando su ruta hacia Tarragona, el 4º ingeniero de máquinas del barco, Sr. Moises , se dirigió hacia la grúa num. 1, con el propósito de llevar a cabo la revisión periódica de la misma. En el momento en que se disponía a entrar en la grúa se percató de que el precinto de seguridad colocado en la puerta de acceso a la grúa se hallaba fracturado. Don. Moises accedió al interior de la grúa y subió por la escala interior, descubriendo entonces a los tres acusados, quienes en ese momento se hallaban en el tercer piso, llevando colocados los trajes de neopreno. El ingeniero de máquinas procedió entonces a dar aviso a los oficiales del buque, y estos a su vez al capitán, Sr. Santiago , quien en ese momento se hallaba en el puente de mando.
Quinto.- Unos quince minutos después, el ingeniero Don. Moises , acompañado de otros miembros de la tripulación entre los que se encontraba el Sr. Jose Pedro , primer oficial y jefe de cubierta, volvieron a la grúa n° 1, accedieron a su interior y verificaron la presencia de los tres acusados, a quienes llevaron a continuación ante el capitán del barco Don. Santiago .
En el trayecto de la grúa al puente de mando y mientras los acusados eran conducidos por miembros de la tripulación, uno de ellos, sin poder determinar cuál de los tres, intentó deshacerse de una tarjeta SIM de teléfono móvil Orange, tirándola por la borda, sin lograr conseguirlo debido a que el viento la devolvió nuevamente al barco, cayendo en la cubierta y siendo recogida minutos después por uno de los marineros.
Una vez en el puente de mando el capitán interrogó y registró a los tres acusados y tras hacerles quitar los trajes de neopreno y darles unas ropas quedaron custodiados en un camarote. Se procedió a clausurar la grúa n° 1 con un precinto y un candado cuya llave quedó bajo custodia del capitán, quien además comunicó el hallazgo de los tres acusados tanto a la naviera como a la Casa Consignataria en el Puerto de Tarragona.
Sexto.- A primeras horas de la mañana del 3 de noviembre de 2014, agentes del EDOA se dirigieron en una patrullera del Servicio Marítimo de Guardia Civil y con apoyo de otra patrullera del Servicio de Salvamento Marítimo hacía las proximidades del barco, a cuyo interior accedieron previa autorización del capitán. Tras entrevistarse con el capitán y visitar el camarote donde se hallaban custodiados los tres acusados, se dirigieron a la grúa nº 1, donde comprobaron los efectos que se hallaban en la planta tercera de la misma, realizando sobre la sustancia contenida en las mochilas la prueba con el drogotest, dando resultado positivo de cocaína, custodiando tanto la sustancia intervenida como a los tres acusados hasta la llegada del buque el puerto de Tarragona.
Séptimo.- No ha quedado acreditado que los tres acusados hubieran constituido o integraran una agrupación con fines delictivos".
SEGUNDO: La Audiencia de instancia dictó el siguiente FALLO:
"Condenamos al Sr. Maximino , al Sr. Laureano y al Sr. Prudencio como autores de un delito de posesión para tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, del artículo 368 CP , con la circunstancia agravatoria específica de notaria importancia del art. 369.5 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad a la pena, para cada uno de ellos , de siete años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio mientras dure la condena privativa de libertad así como la pena de multa, para cada uno de ellos, de 30.980.000 euros.
Ordenamos el comiso de la droga intervenida y su ulterior destrucción así como el comiso de los efectos aprehendidos a los tres acusados ( neoprenos y equipos de buceo, emisora, herramientas, linternas y cámaras neumáticas).
Absolvemos al Sr. Maximino , al Sr. Laureano y al Sr. Prudencio del delito de constitución/integración de grupo criminal.
Condenamos igualmente a cada uno de los tres acusados al pago de una sexta parte de las costas judiciales. El resto de las costas procesales se declaran de oficio.
Notifíquese la presente resolución a las partes".
TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se prepararon contra la misma recursos de casación interpuestos por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de los recurrentes que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
CUARTO.- La representación de Laureano , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del artículo 23.4 apartado d ) e i) de la L.O.P.J . y 4 y 17 de la Convención de Naciones Unidas contra la droga de 1988 en relación con los artículos 358 , 370 y concordantes. SEGUNDO: Vulneración de precepto constitucional a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., así como del artículo 852 de la L.E.Crim .
La representación de Maximino formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación del artículo 23.4 apartado d ) e i) de la L.O.P.J . y 4 y 17 de la Convención de Naciones Unidas contra la droga de 1988 en relación con los artículos 358 , 370 y concordantes. SEGUNDO: Vulneración de precepto constitucional a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24.2 de la Constitución Española , al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., así como del artículo 852 de la L.E.Crim .
La representación de Prudencio , formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim ., por indebida inaplicación del art. 23.4 de la L.O.P.J . SEGUNDO: Indefensión por vulneración del art. 448 de la L.E.Crim., en relación con el artículo 119 C) del mismo cuerpo legal . TERCERO: Vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E ., al amparo del art. 23.4 L.O.P.J .
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, expresó su conformidad con la resolución de los mismos sin celebración de vista y los impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
SEXTO .- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el quince de septiembre pasado.
La sentencia impugnada, dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona con fecha 17 de Noviembre de 2015 , condena a los recurrentes como autores de un delito contra la salud pública a la pena de siete años de prisión. Frente a ella se alzan los presentes recursos, fundados en un total de siete motivos, que en realidad se resumen en tres, por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, por supuesta indefensión y por infracción de ley.
Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que el 24 de octubre de 2014, los acusados accedieron con ayuda de terceras personas al interior del buque con bandera italiana " DIRECCION000 " que se encontraba fondeado en la bahía de Turbo (Colombia), buque de carga que iba a realizar la ruta desde Colombia hasta Europa, con el puerto de Tarragona como primer punto de atraque, ocultándose en una grúa con la finalidad de transportar sustancia estupefaciente a Europa.
A tal fin, en la tercera planta de la grúa donde se alojaron, los acusados disponían de cinco mochilas de color negro, envueltas en plástico, en cuyo interior había cocaína con un peso total de 147,52 kilogramos y un grado medio aproximado de pureza del 75%. Disponían también de víveres para la travesía, linternas, diversas herramientas, dos embarcaciones neumáticas y tres trajes de submarinismo.
El 31 de octubre de 2014, mientras el buque se hallaba en medio del océano Atlántico, un ingeniero de máquinas del barco se percató de que el precinto de seguridad colocado en la puerta de acceso a la grúa se hallaba fracturado, accediendo al interior y descubriendo a los tres acusados. Una vez en el puente de mando el capitán interrogó a los tres acusados, que quedaron custodiados en un camarote, comunicando el hallazgo tanto a la naviera como a la Casa Consignataria en el Puerto de Tarragona.
A primeras horas de la mañana del 3 de noviembre de 2014, agentes de la Guardia Civil accedieron al barco previa autorización del capitán, procediendo a custodiar tanto la sustancia intervenida como a los tres acusados hasta la llegada del buque al puerto de Tarragona.
El primer motivo de recurso, común a las impugnaciones de los tres acusados, se formula por infracción de ley y alega indebida aplicación de los apartados d ) e i) del art 23 4º de la LOPJ , por estimar que España carece de jurisdicción para enjuiciar un delito de tráfico de estupefacientes cometido en aguas internacionales en un barco de pabellón no español. Considera la parte recurrente que conforme al art 23 4º de la LOPJ , en la redacción dada al mismo por la reforma operada a través de la LO 1/2014 de 1 de julio de modificación de la LOPJ relativa a la justicia universal, no concurre en el presente caso ningún elemento de conexión con el territorio español que justifique la asunción del enjuiciamiento por los tribunales españoles. El delito objeto de enjuiciamiento fue descubierto en aguas internacionales, en mitad del océano Atlántico; el buque en el que viajaban los acusados era de bandera italiana, y tenía como destino final de atraque la ciudad italiana de Génova; sin que ninguno de los miembros de su tripulación tuviera nacionalidad española, ni tampoco los acusados y no existen indicios de que los tres acusados formaran parte de una organización o grupo criminal, con miras a cometer el supuesto delito en territorio español.
El motivo debe ser desestimado. Tal y como recuerda acertadamente la Audiencia de Tarragona, en su excelente y bien documentada resolución, la sentencia del Pleno de esta Sala de 23 de julio de 2014 aclara que las dos reglas de atribución de jurisdicción para los casos de delitos de tráfico de drogas tóxicas y sustancias estupefacientes, previstas en las letras d) e i) del art.23. 4, son normas de atribución competencial distintas y autónomas, y por tanto, con un propio y específico ámbito de aplicación para cada una de ellas. Por ello, aunque las dos se refieren a un mismo tipo de conductas, sin embargo se diferencian por un elemento esencial y es que el apartado d) se aplica a los casos en los que los hechos de tráfico de sustancias estupefacientes se lleven a cabo en espacios marinos, mientras que si no concurre dicha nota definitoria se aplicará el supuesto previsto en la letra i). Ello comporta una doble consecuencia fundamental: por un lado, que los requisitos que se establecen para los casos de la letra d) y los que menciona la letra i) no deben ser interpretados ni aplicados de manera cumulativa, sino alternativa; y por otro lado, que la norma de atribución de jurisdicción prevista en el apartado d) tiene una configuración legal especial respecto de las otras y por tanto debe aplicarse con carácter preferente, en aquellos casos en los que se identifique esa conexión de la conducta con un espacio marítimo.
En consecuencia, en el caso enjuiciado, y como señala la sentencia impugnada, la atribución de jurisdicción a los Tribunales españoles viene establecida por la aplicación del párrafo d) del art 23 4º de la LOPJ , que, por su carácter de norma especial, ha de ser aplicado con carácter preferente en supuestos de delitos cometidos en espacios marinos, con independencia de que los acusados sean de nacionalidad colombiana, de que la embarcación sea de nacionalidad italiana, de que el descubrimiento de los delitos se realizara cuando el buque se encontraba a media travesía hacia el puerto de Tarragona, y de cuál fuera el destino final del buque, Y ello porque la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y sustancias psicotrópicas, (Viena, 20 de diciembre de 1988), en relación con el Convenio de Montego Bay sobre el Derecho del Mar, de 10 de diciembre de 1982, permite la atribución de jurisdicción al legislador español, asumida expresamente en el art 23 4º d) de la LOPJ , conforme a la reforma operada por la LO 1/2014.
El segundo motivo del recurso interpuesto por la representación del condenado Prudencio , cuya argumentación se reitera en los recursos de los demás condenados al interponer el motivo por presunción de inocencia, alega indefensión por vulneración del art 448 Lecrim y debe encuadrarse como infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Se queja la parte recurrente de que los testigos de cargo no comparecieron al acto del juicio oral.
Es cierto que el derecho a interrogar a los testigos de cargo y de descargo en el acto del juicio integra una de las garantías constitucionales propias del derecho a un juicio justo. Pero la doctrina del Tribunal Constitucional y del TEDH ha venido admitiendo la incorporación de estas diligencias sumariales al acto del plenario, cuando concurra un requisito material consistente en que dicho testimonio no pueda ser reproducido personalmente en el juicio, bien porque el declarante ha fallecido, bien porque se encuentra fuera del alcance de la jurisdicción del Tribunal y no sea posible su comparecencia, o bien porque resulte imposible localizarlo por desconocer su paradero, siempre que la declaración sumarial se haya practicado judicialmente con todas las garantías y con la posibilidad de asistencia de la defensa de los acusados.
En el caso actual, se intentó la citación de los tres testigos en el domicilio designado a efectos de notificación, resultando que dos de ellos ya no trabajaban para la naviera del buque, desconociéndose su domicilio personal y su nuevo lugar de trabajo. El tercero sí fue localizado, encontrándose embarcado en una larga travesía transatlántica, pero consta que le sobrevino un problema de salud que le obligó a ingresar en un centro médico de una población de la costa Ligur italiana. En consecuencia concurre el requisito material de imposibilidad de comparecencia, unido al hecho de que en previsión de dichas dificultades, atendiendo a la nacionalidad de los testigos y a su profesión marinera, el juez instructor ya había articulado motivadamente el procedimiento previsto en el art 448 Lecrim .
El motivo, en consecuencia, carece de fundamento.
El tercer motivo, articulado por la representación de los tres condenados, alega vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Consideran que no existe prueba de cargo suficiente para inferir que los recurrentes eran los propietarios de las mochilas con droga que se encontraron en el lugar donde se estaban ocultos.
El motivo carece del menor fundamento. El Tribunal sentenciador dispuso de una prueba de cargo muy abundante, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y razonadamente motivada. En primer lugar la testifical de tres miembros de la tripulación del DIRECCION000 " (el capitán del buque, el ingeniero de máquinas y el primer oficial), que se reprodujo en el juicio a través del visionado y audición de la grabación de la prueba preconstituida. Además, se contó con la declaración de varios agentes de Guardia Civil que depusieron en el plenario, con la testifical de una empleada de la Capitanía Marítima de Tarragona y con la propia declaración de los acusados, cuyo resultado aparece minuciosamente reseñado y valorado en la sentencia de instancia. Por añadidura la Sala sentenciadora contó con la prueba pericial relativa a la naturaleza y peso de la sustancia intervenida y a su valor económico, así como con la prueba documental que se dio por reproducida en el acto del plenario.
El hecho base esencial, consistente en la presencia de los tres acusados en el interior de la grúa del barco así como la ocupación de la sustancia estupefaciente y el resto de efectos y objetos encontrados junto a los acusados, está acreditado por una prueba directa incontestable.
La declaración testifical de la trabajadora de la Capitanía Marítima de Tarragona, sirvió para corroborar las coordenadas con la posición del barco (32º06'N y 29º13'W), que corresponden a aguas internacionales.
En la prueba documental, y concretamente en los minuciosos reportajes fotográficos, la Sala pudo conocer conciencia las características del carguero y las de la grúa núm. 1 donde fueron hallados los tres acusados y las mochilas con la droga. La Sala contó también con el contenido del acta judicial de registro del buque, adverada por el secretario judicial del Juzgado de Instrucción núm. 6 de Tarragona, de cuyo contenido cabe confirmar la naturaleza de los efectos de que disponían los acusados en su escondrijo.
Partiendo del hecho base de la presencia de los tres acusados en el interior de la grúa y de las cinco mochilas que contenían los 147 kilogramos de cocaína, que estaban junto a ellos, la inferencia de que los acusados dispusieron de manera efectiva de la posesión de la sustancia estupefaciente y que tenían el propósito de transportarla y hacerla llegar a Europa, para su distribución y venta, es evidente, y se basa en las reglas de la lógica y la experiencia.
En cualquier caso la Sala sentenciadora analiza una pluralidad de indicios que confirman esta conclusión manifiesta, razonando suficientemente la exclusión de otras hipótesis alternativas, como la alegada por la defensa de los acusados, que manifiestan que viajaban en el interior de la grúa como polizones y que su único propósito era llegar a Europa, desconociendo la droga y los efectos para descargarla por mar, que se encontraban junto a ellos.
La Sala razona que la propia ubicación y características del lugar donde los tres acusados se ocultaron es indicativa de una sofisticación extraña al mero polizonaje. El hecho de que disponían de todo lo imprescindible para un eventual desembarco y travesía de aproximación a la costa, incluidos tres trajes de neopreno, guantes, escarpines, gafas de buceo y aletas en número suficiente para tres personas, una emisora VHF flotante, dos cámaras neumáticas guardadas en dos bolsas, un arnés, un rollo de sedal y tres chalecos salvavidas, pone de manifiesto que estaban preparados para trasladar la droga a la costa, encontrándose ésta en unas mochilas y tabletas debidamente impermeabilizadas con envolturas plásticas.
En fin, nos remitimos a la minuciosa fundamentación de la sentencia impugnada, que relaciona y valora hasta siete indicios diferentes que ratifican la única conclusión racional y lógica: que los acusados transportaban con ellos las mochilas de la droga con pleno conocimiento y con la finalidad de que fuesen distribuidas en Europa, facilitando su ilícita comercialización, poniendo con ello en grave peligro la salud pública que es el bien jurídico protegido por el tipo objeto de sanción.
QUINTO.- Procede, por todo ello, la íntegra desestimación de los recursos con imposición a los recurrentes de las costas de los mismos, por ser preceptivas.
Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido
Declarar NO HABER LUGAR a los recursos de casación que ante Nos penden, interpuestos por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por Laureano , Maximino y Prudencio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección Cuarta, de fecha 17 de noviembre de 2015 , en causa a los mismos por delito de tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Candido Conde-Pumpido Touron , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
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