STS 724/2016, 28 de Septiembre de 2016

1 .- El Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid incoo, Diligencias Previas Procedimiento Abreviado con el número 5580/2000, por los presuntos delitos de Apropiación indebida y Societario contra Abilio y, concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid cuya Sección Veintitrés dictó, en el Rollo de Sala nº 1389/2014, sentencia en fecha 11 de enero de 2016 , con los siguientes hechos probados:

Único.- Resulta probado y así se declara que el acusado Abilio , Director Ejecutivo de la "Fundación Alfonso Martín Escudero" y Consejero Delegado de la sociedad "Nordkreuz Inmobilien A.G." (que tenía su domicilio social en el Principado de Liechtenstein -Vaduz- y de la que era accionista única la expresada Fundación), llevó a cabo, en fecha de 21 de marzo de 2000, tras ser expresamente autorizado por la referida Fundación (en acuerdo adoptado en fecha de 18-11-1999), la elevación a escritura pública de compraventa de tres inmuebles propiedad de "Nordkreuz Inmobilien A.G." sitos en Sao Paulo (Brasil), procediendo, de acuerdo y con conocimiento del anterior Presidente de la Fundación D. Borja y con el asesoramiento del Abogado, que prestaba sus servicios profesionales para la Fundación, D. Fabio , así como de los letrados presentes en dicho acto en la Notaría, que alegaron razones fiscales y el hecho de no estar inscrita la sociedad vendedora en el Registro de Personas Jurídicas Extranjeras de Brasil, -lo que impedía la apertura de una cuenta en dicho país- a ingresar los tres talones con el precio total obtenido de 4.628.050 reales brasileños, en una cuenta en el "Banco Itaú" de Sao Paulo (Brasil) que estaba a nombre de la sociedad "Nordpark Estacionamientos S.L." (de la que la Fundación tenía el 90% de participaciones y de la que era Consejero Delegado, con un 10%, el referido abogado brasileño), y cuando por la Fundación se tomó el acuerdo, en fecha de 2-4-2004, de disolver la sociedad "Nordpark Estacionamientos S.L." restaba en dicha cuenta bancaria la cantidad de 1.369.201,93 reales brasileños (de la que la Fundación detrajo 1.270.000 reales brasileños, quedando el resto para los gastos derivados de su disolución), disminución patrimonial ocasionada por los diversos cargos efectuados sobre la misma por el Letrado Sr. Fabio (a quien la Fundación había encomendado la administración de los bienes inmuebles propiedad de la misma ubicados en Sao Paulo), por los diversos conceptos (honorarios profesionales del citado Letrado, de contabilidad, pago de impuestos, de ingeniero y arquitecto para la rehabilitación del edificio de la Fundación sito en la Avda. Angélica, etc), cuyos recibos, justificantes y facturas, acompañados de un informe justificativo fueron aportados por el acusado a la Fundación.

2 .- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

Que debo absolver y absuelvo al acusado Abilio del delito (continuado) de apropiación indebida tipificado en el artículo 252.5 º y 6 º (y 74) del Código Penal y del delito Societario (continuado) tipificado en el artículo 295 (y 74) del Código Penal , que se le imputaban, por la Acusación Particular, el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, con declaración de las costas procesales de oficio.

3 .- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación procesal de la "Fundación Alfonso Martín Escudero", que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículo 852 de Lecrim , por vulneración del artículo 24.1 en relación con el artículo 120.3 de la Constitución .

   Sexto, Séptimo y Octavo.- Al amparo del artículo 849.2 Lecrim , por error en la apreciación de la prueba. basado en documentos obrantes en autos.

   Noveno, Décimo y Undécimo.- Han sido dichos motivos renunciados por la recurrente.

   Duodécimo y Decimotercero.- Al amparo del artículo 849.1 Lecrim , por infracción de ley, al haberse inaplicado indebidamente los artículos 252 y 250.1.6 º y 7º CP y subsidiariamente por inaplicación del artículo 295 del CP .

5. - Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal y la parte recurrida solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo, se celebró deliberación y votación el día 20 de septiembre de 2016.

Preliminar. El recurso a examen suscita la cuestión de si, dada una sentencia absolutoria de instancia, cuya ratio decidendi estuviera centrada, en mayor o menor medida, en la valoración de las aportaciones de medios de prueba de carácter personal, resulta jurídico-constitucionalmente admisible, en apelación o en casación, sustituirla por otra condenatoria, en virtud de una valoración alternativa de los mismos elementos de convicción, si es que antes el segundo tribunal no ha tenido la oportunidad de escuchar por sí mismo y en régimen de contradicción las correspondientes declaraciones.

Pues bien, a estas alturas, cabe hablar de un nutrido corpus jurisprudencial al respecto, de los tribunales aludidos, que ha sido sistematizado de manera ejemplar, entre muchas, en la sentencia de esta sala n.º 670/2012, de 19 de julio, a partir de otras del Tribunal Constitucional que cita , y también, en concreto, por la muy reciente n.º 105/2016, de 6 de junio , de este último.

Aquel gira en torno a la afirmación de que "se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, cuando el juzgado o tribunal de apelación o casación procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada". Y ello porque el respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, así como el debido al fundamental derecho de defensa, impide que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

La aludida STS n.º 670/2012 se detiene también en el examen de la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero contra España , que, precisamente, acaba estimando la demanda promovida contra una condena en casación luego de una absolutoria de instancia, porque "el acusado no fue oído personalmente sobre una cuestión de hecho que, sin embargo, era determinante para la valoración de su culpabilidad".

El sintéticamente recogido es un criterio ampliamente consolidado, como se ha dicho, que en el momento actual del sistema español de instancias y recursos en materia penal, suscita un grave problema. Sobre todo, en presencia de sentencias absolutorias con un tratamiento cuestionable de la valoración probatoria, para cuya revisión en esta perspectiva -y más aún tratándose de delitos graves, sin otra vía impugnatoria que la de casación- no existe cauce hábil (acuerdo de pleno no jurisdiccional de esta sala, de 19 de diciembre de 2012). A pesar de que, como ya sucede, las vistas se registran con plena autenticidad en soportes audiovisuales. Con resultados seguramente más fiables que los de un eventual segundo juicio con imputados y testigos inevitablemente prevenidos por la previa intervención en el primero y el obvio conocimiento de todas sus vicisitudes, incluida la sentencia. Pero lo cierto es que dar salida a esta compleja y desazonante situación es algo que solo está al alcance del legislador, y no, desde luego al de esta sala.

Primero. Bajo los ordinales primero a quinto del escrito del recurso, por el cauce de los arts. 5,4 LOPJ y 852 Lecrim , se ha denunciado la vulneración del art. 24,1 y 120,3 CE . Esto porque, se dice, en la sentencia se incurre en arbitrariedad e irrazonabilidad: a) al afirmar que Fabio era abogado de la Fundación y también al afirmar que la sociedad brasileña Nordpark Estacionamientos SL estaba participad en un 90% de su capital por aquella; b ) al haberse acogido la declaración del acusado Abilio , de manera arbitraria sin efectuar razonamiento alguno, y no haber apreciado adecuadamente la prestada por el actual presidente de la Fundación; c) al haber dejado de valorar también adecuadamente las restantes aportaciones testificales de cargo, sin razonamiento alguno capaz de dar sustento a esta actitud; d ) al haber tratado indebidamente como copias de actas de las sesiones de la Junta de Patronato de la Fundación, documentos aportados por Abilio que carecen de tal consideración; y e) al no haber valorado los contratos denominados de "administración de bienes y otros pactos", y de prestación de servicios profesionales como abogado, suscritos por Nordkreuz Inmobilien Company Limited y Fabio , suscritos, respectivamente, el 15 de julio de 1994 y el 1 de abril de 1995; así como el "contrato social" de 10 de enero de 1995, en el que, con intervención de los mismos, se constituyó Norpark Estacionamientos S/C Ltda.

Se han opuesto a la estimación de estos motivos el Fiscal y el recurrido.

El plural reproche es de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que, al entender de la recurrente, se habría producido en el tratamiento del material probatorio, que se califica de arbitrario e irracional.

Como es bien sabido, el deber, ahora constitucional, de motivar las resoluciones, obliga a los jueces y tribunales a dar cuenta expresa de la ratio decidendi , es decir, del porqué de lo decidido. Y a hacerlo así en todo aquello (cuestiones de hecho y de derecho) que tenga reflejo en el fallo; para que este no presente agujeros negros o vacíos de justificación. Esto con la finalidad de que, de una parte, los inmediatamente afectados por las mismas sepan a qué atenerse en el momento de cumplirlas o para recurrir. Pero también, incluso antes , para que el juzgador, asista consciente al propio proceso discursivo, para mantenerlo dentro de los márgenes de lo eficazmente motivable.

El examen de la sentencia impugnada permite comprobar que, de una parte, en los fundamentos de derecho sexto, séptimo y octavo (folios 19-70), se recogen minuciosamente las aportaciones probatorias que tienen al imputado y a los diversos testigos como fuente y se catalogan, con suficiente detalle en la indicación de su contenido sesenta documentos tomados en consideración. Luego, en el fundamento de derecho noveno (70-79) la sala de instancia se detiene en explicar, de forma sintética pero bastante, el porqué de haber decidido como consta, esto es, desestimando la hipótesis acusatoria.

En el comienzo del primero de los fundamentos aludidos el tribunal deja constancia de dos datos del contexto que, sin duda, han pesado, comprensiblemente, en su valoración de los elementos de prueba llevados a la causa. Uno es que la Fundación recurrente, ha sido durante años un espacio especialmente fértil en conflictos, en el que se han registrado nada menos que cuatro causas penales y cuatro procesos contenciosos; lo que hace que las aportaciones procedentes de los, de un modo u otro, directa o indirectamente implicados en ellos, deban tomarse con particular cautela, ya que el clima aludido difícilmente podría dejar de ser, siquiera objetivamente, una posible fuente de sesgos.

El otro dato, que en la valoración de la sala opera también de como razonable clave de lectura es el tratamiento abiertamente diferencial dispensado por la querellante y los testigos y patronos de la Fundación al abogado brasileño Fabio y al acusado Abilio , si como resulta el primero, cuyo papel -a juicio del tribunal- se ha intentado minimizar" figura contratado en 1994 por Nordkreuz para la gestión de sus bienes en el Estado de Sao Paulo, siguiendo instrucciones de la Fundación, propietaria exclusiva de la entidad; y en 2003, por acuerdo del Patronato de aquella, recibiendo amplios poderes para representarla y administrar sus bienes en Brasil, comprendidos los de Nordkreuz y Nordpark. Esto cuando sucede que los cheques, instrumento de pago de los solares de Nordkreuz, en la venta de 2000, se ingresaron en la cuenta del Banco Itaú, de Sao Paulo, abierta a nombre de Nordpark, de la que era consejero- delegado Fabio y en la que la Fundación tenía el 90% de las participaciones.

Se cuestiona por la recurrente el fundamento legal de esta decisión, que según Borja (anterior presidente de la Fundación) y el propio Abilio , estaría determinada porque los bienes de Nordkreuz no podían trasferirse a España y porque esta entidad tampoco estaba legalmente habilitada para tener cuentas en Brasil. Pero sucede que en los informes emitidos por Fabio y por Celso se recoge, precisamente, este argumento, fundado en la inexistencia formal de Nordkreuz en Brasil, por falta de inscripción en el Registro de Personas Jurídicas Extranjeras. Una circunstancia que también figura documentada en el acta de la junta del Patronato de la Fundación celebrada el 28 de noviembre de 2002 (según certificación expedida por su secretario), y de la que se hace eco la sentencia.

Se ha reprochado a Abilio la falta de justificación de la disminución de capital, mediante la aportación de la documentación justificativa de los movimientos contables de Nordkreuz. Pero la sala repara en que en la certificación de la junta del Patronato de 7 de febrero de 2005 se alude expresamente a la documentación recibida de aquel, relativa a tales movimientos de cuentas. Cierto que también se dice que no aporta mucho por no ser fidedigna. Pero ocurre que el secretario certificante, interrogado sobre este particular, dijo no saber a qué se refería con tal manifestación. Esto, cuando también sucede que de la documentación aludida formaban parte: el cuadro resumen de los gastos liquidados por Fabio en concepto de honorarios y otros; la contabilidad de la sociedad Nordpark de los años 2001-2004; un cuadro de trasferencias realizadas a partir de la cuenta de Nordkreuz a otras de esta sociedad en Suiza, España y Brasil; y otro cuadro de gastos menores.

En varias de las testificales se hace referencia a la opacidad existente sobre la gestión de los bienes de la Fundación en Brasil, algo claramente sugestivo de una deficiencia en la gestión, mantenida a lo largo de años. Circunstancia que también contribuye a hacer difícil, sino imposible, la clarificación de lo realmente sucedido en la administración de los fondos de que se trata. Un factor de oscuridad e incertidumbre, por tanto, que se proyecta necesariamente sobre la hipótesis acusatoria, que en absoluto puede decirse acreditada con el estándar de suficiencia que reclama una acusación de índole penal.

El Fiscal, en su informe, ha puesto de relieve la concurrencia de dos versiones antagónicas acerca de lo sucedido con los fondos litigiosos que, dice bien, para prevalecer, no están sujetas a las mismas exigencias en materia de prueba, puesto que, mientras la de la acusación tendría que resultar rigurosamente acreditada más allá de toda duda razonable, la de la defensa precisaría tan solo estar dotada de una razonable plausibilidad. Y lo que se sigue de las precedentes consideraciones es que, desde luego, la primera -en gran medida por la propia falta de rigor en la gestión de los intereses de la Fundación querellante en Brasil y por la situación interna de conflicto registrada en esta- ofrece vacíos de prueba, bien puestos de manifiesto en la sentencia, que solo pueden operar en beneficio del acusado.

Por todo, los motivos objeto de examen tienen que desestimarse.

Segundo. Bajo los ordinales sexto, séptimo y octavo se ha alegado la existencia de errores en la apreciación de la prueba resultantes de documentos que acreditarían la equivocación del juzgador.

Los errores de referencia se concretarían: en la afirmación de que el abogado que asesoró en la operación de venta de los solares de los hechos prestaba sus servicios a la Fundación, cuando en realidad, se dice, lo haría para Norkreuz; en la de que la Fundación tenía el 90 % de las participaciones de Nordpark, cuando la titular real sería Nordkreuz; y en la de que la Fundación había encomendado a Fabio la administración de sus bienes en Sao Paulo.

Pues bien, tiene razón el Fiscal al poner de relieve la irrelevancia práctica de esos errores, meramente formales, o incluso formularios, cuando resulta que, sin necesidad de levantar ningún velo , Nordpark era una sociedad instrumental perteneciente a Nordkreuz, que a su vez era de la exclusiva titularidad de la Fundación. Con lo que la introducción de las correcciones correspondientes no modificaría en absoluto el sentido de los hechos probados.

Es por lo que los tres motivos (que, además, luego de la desestimación de los anteriores, carecerían en todo caso de fundamento) son inatendibles.

Tercero. Bajo los ordinales duodécimo a décimotercero, se denuncia como infracción de ley la inaplicación, indebida, se dice, de los arts. 252 y 250.1 , 6 º y 7º Cpenal ; y, subsidiariamente, la inaplicación, igualmente indebida, del art. 295 Cpenal .

Los motivos son de infracción de ley y, en consecuencia, solo aptos para servir de cauce a la denuncia de eventuales defectos de subsunción de los hechos en un precepto penal.

Pues bien, el propio planteamiento del recurso, una parte fundamental de cuyos motivos están dirigidos a producir una modificación esencial de los hechos probados, sirve para poner claramente de manifiesto que con ellos como punto de partida resulta imposible dar lugar a una condena penal fundada en la aplicación de esos preceptos, cuyos supuestos de hecho no se han dado en absoluto.

Es por lo que los motivos tienen que desestimarse.

Se desestima el recurso de casación interpuesto por la representación de la "Fundación Alfonso Martínez Escudero", contra la sentencia 11 de enero de 2016, dictada por la Sección Veintitrés de la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida por delito de apropiación indebida. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas en su recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.